費國平

民族產(chǎn)業(yè)在全球化背景下的發(fā)展和生存能力，依靠的是民族企業(yè)自身的全球競爭能力

保護民族產(chǎn)業(yè)、限制外資并購，屢屢成為個別企業(yè)和利益集團阻撓市場競爭的口實，如果不理清這之間的關(guān)系，這種論調(diào)有可能誤導(dǎo)公眾輿論并成為市場秩序、培育民族產(chǎn)業(yè)競爭能力的破壞力量。

愛國情結(jié)不能隨便拿來利用

達能拋出繡球，娃哈哈便急切豎起民族利益保護的大旗，借助媒體、網(wǎng)絡(luò)喊痛、喊冤，其動機令人不解。達能以娃哈哈違反合同之名提出收購要約，是否接受要約，完全由娃哈哈自己的意志決定。娃哈哈離開合同權(quán)力、放棄法律途徑，轉(zhuǎn)而通過媒體和網(wǎng)絡(luò)找同情尋支持，是自認為在合同上理虧，講合同和法律對己不利。掀起公眾和輿論支持，達能處理不好可能會損及其形象。但公眾和輿論，也未必就會以達能不厚道為由，支持不遵守合同的行為，更不會因為舉著民族的大旗就幫親不幫理。

民眾的愛國感情是神圣的，借民族情緒而行一己私利，把國人的愛國情結(jié)當作討價還價的砝碼，是拿國人的感情開涮。

在商業(yè)環(huán)境中，民眾作為消費者，一切自當從消費者的利益出發(fā)。保持充分的市場有序競爭，就最有利于消費者從中受益。任何壟斷不論是國資、民資、外資，只要形成壟斷就必然會破壞市場的公平競爭環(huán)境，就會損害消費者利益。換而言之，任何有助于競爭的并購，有助于消費者享受高品質(zhì)、低價位、高性價比的并購，不論是什么性質(zhì)的企業(yè)參與并購，都會受到消費者歡迎。

公眾對民族產(chǎn)業(yè)的關(guān)心和愛護，是基于民族產(chǎn)業(yè)強盛的自豪感和殷切期待，公眾不會愛護沒有國際競爭力的企業(yè)。民族產(chǎn)業(yè)在全球化背景下的發(fā)展和生存能力，依靠的是民族企業(yè)自身的全球競爭能力。企業(yè)的競爭能力最終是在競爭中形成的，任何破壞市場競爭的行為必然禍及消費者，妨礙產(chǎn)業(yè)競爭能力的發(fā)展。對民族產(chǎn)業(yè)的保護和扶持，不是通過設(shè)置行業(yè)壁壘，市場準入門檻，而是通過產(chǎn)業(yè)政策的扶持、金融和稅收等政策實現(xiàn)的。

競爭促進資源優(yōu)化配置，壟斷必然損害消費者利益，維護市場的公平競爭環(huán)境，促進企業(yè)的全球競爭能力提升，就是維護民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展權(quán)和生存權(quán)。

合同沒訂好不能怪對手

達能對娃哈哈提出并購要求，完全屬于企業(yè)的商業(yè)行為，達能認為自己是按合同辦事，從契約角度自當給予保護。娃哈哈自感從合同角度自己理虧，便以洋人設(shè)陷阱欺負國人為口實，拉上國人墊背，輕則不夠厚道，重則違背法治精神，也不符合大企業(yè)構(gòu)建企業(yè)社會責(zé)任的道德水準。不過，于此層面上，是它們的家事，原本與公眾無關(guān)。

但是，如果達能在中國的擴張已經(jīng)或者并購后將會形成壟斷，那就不是它們的家事而是消費者之事，國人之事了。消費者及各種相關(guān)組織當積極參與并發(fā)表自己的看法，維護自己的權(quán)益，國人之政府部門當以法律規(guī)定對此進行審查，并做出是否允許并購進行的決斷。但這種審查，只應(yīng)在并購交易已經(jīng)達成之后，而不是在一方提出收購要約時，審查程序便開始啟動。舉例來說，沒有到婚姻登記部門申請登記之婚姻關(guān)系，登記部門是不會也不能主動發(fā)起審查的。

將自己的失策歸因于對手，將不符合自己利益的合同條款歸結(jié)于合作伙伴不厚道，缺乏白求恩精神的說法是不符合商業(yè)邏輯的。娃哈哈認為達能除了帶給娃哈哈錢以外，什么也沒有帶來，有點過河拆橋。試問，如果娃哈哈沒有錢，娃哈哈自認為成功的戰(zhàn)略是靠什么實現(xiàn)的呢？

娃哈哈與達能合作條款導(dǎo)致的被動，是由于合同在訂立的時候，對合同條款及其所包含的內(nèi)容不甚了解，對企業(yè)未來發(fā)展戰(zhàn)略的前瞻性預(yù)測不夠以及缺乏法律風(fēng)險控制的系統(tǒng)性安排所致。由此及其他一些案例證明了，以娃哈哈為代表的一些中國企業(yè)家，在創(chuàng)業(yè)和成長期時其契約和法律風(fēng)險意識淡薄、自負，輕視中介組織價值，忽略內(nèi)部專業(yè)人士或者外部專家的作用，將自身失策和能力遜色于對手歸于對手的狡詐，并希望利用民族情緒打輿論群架的方式解決問題，在法治進步的時代顯然是一種倒退。

當然，法律并不保護顯失公平的合同，如果娃哈哈認為與達能的合同確實存在陷阱，娃哈哈應(yīng)當深入研究雙方之間的合同，調(diào)查雙方之間合同的履行情況，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，尋找有利于自己的依據(jù)。

以維護契約精神為原則，依照確定相關(guān)法律維護自身的權(quán)益，協(xié)商乃至通過訴訟途徑解決雙方之間的分歧才是明智之舉。

企業(yè)不能帶頭破壞市場規(guī)則

市場有自己的競爭規(guī)則，企業(yè)有各自的生存法則。這個規(guī)則就是維護公平、優(yōu)勝劣汰;這個法則就是實現(xiàn)企業(yè)、股東以及其他利益相關(guān)者的價值最大化。沒有規(guī)則或者破壞規(guī)則的市場，必然是沒有秩序的市場，是不可能充分發(fā)展的市場。

市場秩序最重要的兩個方面一是保護財產(chǎn)所有人的合法權(quán)利，二是保證合法的契約得到執(zhí)行。如果不利于自己的合同條款，就歸因于對手的欺詐或者圈套，并能獲得合同不需要履行的支持，那么，所有的交易合同都將變得毫無意義，市場的交易秩序?qū)o法維持，市場的各種相關(guān)利益主體都將受到損害。因此，保護產(chǎn)權(quán)和遵守契約的原則是不能被侵犯的，對契約遵守原則的破壞就是對市場規(guī)則的破壞，是對市場交易秩序的顛覆。如果作為市場最重要主體的企業(yè)，自身參與并推動對市場規(guī)則的破壞，必最先遭遇市場的懲罰并最終自吞惡果。

作者系全國工商聯(lián)并購公會常務(wù)理事、隆安（上海）律師事務(wù)所主任