何忠洲

因為保姆目前不屬于正規(guī)就業(yè)，不在《勞動法》的管轄范圍，而相應(yīng)的法律規(guī)范又缺失，一旦出現(xiàn)意外，就是雇主、家政服務(wù)員和中介公司的“三輸”。

著名經(jīng)濟學(xué)家茅于軾最近在一場人身損害賠償糾紛案中敗北。

原因在于：由茅任法人代表的非營利性組織富平家政服務(wù)中心派出的家政員(保姆)在照看一個兩歲的小女孩時，小女孩意外死亡。

富平派出的家政服務(wù)員雷維菊在公安機關(guān)所做的筆錄顯示當天的情景是這樣的：2007年2月7日中午12點，雷給兩歲的女孩顧家祺喂完飯。往常，孩子吃完飯會在客廳玩兒，雷去收拾碗筷。但是那天孩子卻始終站在沙發(fā)前。雷于是問孩子是不是肚子不舒服，并給孩子揉了一下肚子。這個時候孩子突然吐了。雷于是給孩子換下被弄臟的衣服，在將孩子放到沙發(fā)上后，她把臟的衣服拿到衛(wèi)生間。還沒出來，突然聽到一聲響，出來一看孩子倒在地上。孩子頭上出現(xiàn)一個包。雷于是趕緊給孩子媽媽秦麗打電話，秦讓她先送孩子上醫(yī)院。雷抱著孩子來到樓門前，正好遇到鄰居開車回來，鄰居送她們到了通州區(qū)的醫(yī)院。在搶救過程的中，秦麗趕到醫(yī)院。醫(yī)院搶救覺得不行，叫120送到北京市兒研所。在兒研所搶救還不行，又打120送到天壇醫(yī)院，這孩子在第二天凌晨三點去世。

盡管茅德高望重，他所牽頭創(chuàng)辦的富平家政服務(wù)中心為非營利組織人所共知，盡管律師在法庭上再三辯稱，富平家政服務(wù)中心只是一個中介組織，保姆與雇主之間的人身損害賠償不應(yīng)由它來承擔。9月20日，北京市東城區(qū)人民法院一審仍然判決富平家政服務(wù)中心敗訴，富平家政服務(wù)中心要為顧煒、秦麗夫妻兩歲女兒的死亡負責，承擔53萬元的賠償。

法院判決后，茅于軾在其博客上發(fā)出“無妄之災(zāi)”的長嘆!他的合作伙伴、富平家政服務(wù)中心理事、亞洲開發(fā)銀行首席經(jīng)濟學(xué)家湯敏說，這也是自2002年創(chuàng)辦以來，富平家政服務(wù)中心面臨的又一生死考驗。

而10月10日，當北京家政服務(wù)協(xié)會舉辦的“防范和化解風險，促進家政服務(wù)業(yè)健康發(fā)展”研討會在齊魯飯店討論富平的訴訟案時，認為富平不應(yīng)該承擔如此重的賠償責任成為一致的看法。

家政服務(wù)中有關(guān)家政服務(wù)員、客戶、家政服務(wù)公司三方牽連而又矛盾的關(guān)系，直逼這個始終無法長大的行業(yè)癥結(jié)。

富平訴訟中的家政三方

這是處在同一鏈條上不可或缺的三方。

雷維菊，女，甘肅人，家里有一個10歲的孩子，丈夫有病不能打工，所以她出來打工。

和中國大部分家政服務(wù)員一樣，作為非正規(guī)就業(yè)，她面臨著一系列的風險。這種風險不惟源自遠離家鄉(xiāng)，無依無靠，也有當了住家保姆后，要面臨的一切風險。

這里有工作中受到人身傷害的風險，也有遭受歧視甚至打罵的風險，還有被拖欠工資的風險。

“北京打工妹之家”針對京城10家家政服務(wù)公司206名服務(wù)員所做抽樣調(diào)查說，至少10％的保姆曾遭受過性騷擾。以至于在北京市工商局公布的《北京市家政服務(wù)合同》示范文本上，要寫上“尊重服務(wù)員的人格尊嚴及勞動，不得歧視、虐待或性騷擾”，“雇主不能安排服務(wù)員與異性成年人同居一室?！?/p>

他們的外出成為中國勞動力轉(zhuǎn)移的一大部分。據(jù)北京家政服務(wù)協(xié)會會長李大經(jīng)介紹，目前從事家政服務(wù)行業(yè)的人員達到1500萬，而住家保姆，基本上是來自貧困地區(qū)的農(nóng)村婦女。

今年年初，在甘肅省政府扶貧辦、婦聯(lián)和富平技能培訓(xùn)學(xué)校簽訂了招工合同之后，未付一分錢，在當?shù)卣膸б拢拙S菊來到位于通州的北京富平技能培訓(xùn)學(xué)校，在那里，學(xué)校開設(shè)家居清潔、衣物洗滌熨燙、家庭烹飪、老人病人護理、嬰兒保育等課程。

在進行了一個月實際操作的培訓(xùn)后，雷維菊的這些科目得分均在3分(滿分5分)以上，其中老人病人護理、嬰兒保育兩個科目，成績均為4分。

這一成績表明，雷達到了家政服務(wù)員的基本標準，可以進入家政市場了。

此時正值中國的保姆荒差不多在所有的城市蔓延的時候。有關(guān)資料顯示，我國城市家庭約有8000萬左右，65％以上的家庭有用保姆的需求。而僅家政和社區(qū)服務(wù)一項，全國大中城市目前就有近一半的缺口。

家住通州的商務(wù)部機關(guān)服務(wù)中心企管部干部顧煒也正在尋找新的保姆。之前，顧家曾經(jīng)用過兩個保姆，但都沒有干長。

富平家政服務(wù)中心將雷維菊和顧家連接在了一塊。

富平家政服務(wù)中心是北京家政服務(wù)行業(yè)里的一個異類。

據(jù)北京家政服務(wù)協(xié)會會長李大經(jīng)介紹，目前在國內(nèi)的家政服務(wù)市場，共有四種經(jīng)營模式：

完全直營的模式；經(jīng)營連鎖模式；以安排北京下崗失業(yè)人員為主，以計時服務(wù)為主的經(jīng)營模式；以培訓(xùn)為依托，培訓(xùn)和服務(wù)相結(jié)合的經(jīng)營模式。

富平家政服務(wù)中心正是后一類的代表。作為一個非營利性機構(gòu)，富平的特點在于：

“民辦公助”(民營性質(zhì)，但是得到國家扶貧等款項的支持)、“前店后坊”(工商注冊于北京東城區(qū)的富平家政服務(wù)中心，背后依托于在北京通州區(qū)民政部門注冊的富平職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校)、“前店后坊之后續(xù)管理”(富平家政服務(wù)中心派人督導(dǎo)檢查家政員的工作情況)。

這個在山西試行小額貸款的龍頭水基金基礎(chǔ)上創(chuàng)辦的中介公司，是中國經(jīng)濟學(xué)家放下身段進行實際操作的一次嘗試。2003年12月13日，國家扶貧辦主任高鴻賓在“貧困地區(qū)民工培訓(xùn)就業(yè)新模式研討會”上如此盛贊年近八十的茅于軾：“經(jīng)濟學(xué)家大多喜歡說空話，但茅于軾例外。”他甚至指著湖南和安徽的扶貧工作人員說：“明年你們要送1000名學(xué)生來富平學(xué)校培訓(xùn)，這可以當作行政命令?！?/p>

按照最初的設(shè)計，富平定位為非營利機構(gòu)，實行股份制，股東投資不分紅，辦學(xué)收入用于學(xué)校發(fā)展。茅于軾和湯敏集資數(shù)十萬元，分別占股26％和25％，為兩大股東，茅于軾兼任董事長。中信集團國際經(jīng)濟咨詢公司資深顧問沈東曙占股19％，出任富平學(xué)校校長兼執(zhí)行董事。

大多數(shù)家政服務(wù)公司在拿了中介費后，不會對保姆們進行什么培訓(xùn)，也不會對保姆們后來的遭遇和行為負責。而富平不同。

在家政員們進京后，富平會對她們進行為期一個月的培訓(xùn)。然后又保證她們的就業(yè)。在她們進入市場后，為避免遭受工資拖欠的問題，由富平家政服務(wù)公司和客戶簽訂合同，保姆每個月的工資打入公司賬戶，公司再轉(zhuǎn)給保姆。

除去第一個月的試用期工資為700元外，雷維菊每個月都能拿到750元的報酬。雷維菊前期培訓(xùn)所需要由自己出的150元，在正式上班一兩個月后還給富平。同時，富平每個月派人前往督導(dǎo)檢查，為此，富平家政服務(wù)中心每個月收取客戶50元的合同后期管理費。而顧家對所聘用的保姆有意見，也是直接向富平家政服務(wù)中心反映。

五年來，和地方政府合作，富平一共培訓(xùn)了一萬多名婦女，基本上全部有了工作。茅于軾說：五年來現(xiàn)在她們的平均月工資已經(jīng)達到一千元。如果這一萬人都繼續(xù)在工作，一年創(chuàng)造的GDP將超過一億元，為政府創(chuàng)造稅收約兩千萬元。

假如不出意外，這是一件三方皆大歡喜的事情。富平家政服務(wù)中心的這種運營模式受到普遍的贊譽，李大經(jīng)即認為：這種模式是中國家政公司發(fā)展的一個方向。

在被法院判決53萬的賠償金后，茅于軾說：一個注冊資金僅僅3萬元的小機構(gòu)怎么賠得起53萬元?

糾紛下的家政行業(yè)困境

意外事件的發(fā)生使家政三方的平衡鏈條砰然中斷。

2月7日，在兩歲的顧家祺被送往通州醫(yī)院的時候，顧家也給富平家政服務(wù)中心打了電話。

在下午1:30，顧家祺被轉(zhuǎn)到北京市兒童研究所時，富平家政服務(wù)中心的門店經(jīng)理李玉蘭帶人趕到。

從搶救到后來顧煒、秦麗夫婦去郊區(qū)過年，年后他們又租房居住，富平家政服務(wù)中心總經(jīng)理陳祖培說，這些費用都是由富平支付的。他還要安排人照顧被嚇蒙了的、要“一命抵一命”的雷維菊。

起初，已年過三十的顧煒、秦麗夫婦提出了100萬的賠償，后來又提出150萬的賠償。這遭到富平家政服務(wù)中心的拒絕。

5月，在向消費者協(xié)會投訴、雙方進行調(diào)解的時候，顧家提出50萬的賠償金，后來在法庭上的調(diào)解階段，顧家提出40萬，但是，富平家政服務(wù)中心提出：一個成年的勞動者死亡也不過賠款二三十萬元。而且事出意外，公安部門后來對此事的認定，也是屬于意外傷亡，不構(gòu)成刑事或者治安案件，雷維菊便被放回。茅于軾說，事情并不是我方的責任，至少不是我們的全部責任。富平只愿意出19萬。

問題的核心轉(zhuǎn)為：雷維菊到底是不是富平家政服務(wù)中心的員工。原本為保護雷維菊利益的工資轉(zhuǎn)移支付制度、富平家政服務(wù)中心與客戶直接簽合同的制度，成了顧家起訴最為直接的證據(jù)。

這之間的區(qū)別在于：如果富平家政服務(wù)中心在此案中只是一個中介，和客戶所簽訂的合同屬于居間合同，那么它所要承擔的只是一個是否推薦了合格的服務(wù)員的責任。而如果雷屬于富平家政服務(wù)中心的員工，那么，員工的所有責任都要由富平家政服務(wù)中心承擔。

當時的庭審進行了直播。

有人說：人家人都死了，你還有什么好說的?

這正符合社會對一般家政糾紛的看法。一個家政服務(wù)公司的老總說：一有糾紛，為了品牌、為了工作能夠繼續(xù)，不管對錯，不管該承擔的責任輕重，只要有人找上來了，就要“把刑事問題變成經(jīng)濟問題處理，把經(jīng)濟問題處理變成人情問題處理?！薄拔腋杏X這個行業(yè)絕對是高風險、低回報的行業(yè)?！?/p>

法庭最后認定：富平家政服務(wù)中心是雷維菊的雇主，雷維菊對顧家祺之死，主觀上有過錯。

呼吁立法來保護行業(yè)發(fā)展

在10月10日的研討會上，法律界的專家江平(法學(xué)家、中國政法大學(xué)原校長)、劉明輝(中華女子學(xué)院法律系經(jīng)濟法學(xué)室主任)都認為，從法律上說富平家政服務(wù)中心和顧家簽訂的合同屬于居間合同，富平家政服務(wù)中心是中介機構(gòu)，雷維菊不是其員工，因為從工資的發(fā)放方、對家政員的選擇權(quán)來說，雷維菊都是受雇于顧家的。

不過，研討會更主要的視角都放在整個家政行業(yè)的發(fā)展上。

因為保姆不屬于正規(guī)就業(yè)，不在勞動法的管轄范圍，而相應(yīng)的規(guī)范又缺失。

在家政服務(wù)供需矛盾突出的情況下，家政中介機構(gòu)卻成為整個行業(yè)發(fā)展的一個短板。一位家政公司老總說，像富平家政服務(wù)中心這樣，為家政員利益考慮越多，最后帶來的麻煩反而越多。這樣劣幣淘汰良幣的情況就會不停上演，最后影響的，是整個行業(yè)的發(fā)展。

現(xiàn)實情況正是如此，根據(jù)李大經(jīng)提供的數(shù)據(jù)，截至2006年8月份，北京市一共有家政服務(wù)企業(yè)2954家，數(shù)量雖不少，但絕大部分企業(yè)規(guī)模偏小，注冊資金10萬元以上不到14％，大部分企業(yè)營業(yè)面積是100到150平米左右，相當一部分還不足50平米。

李大經(jīng)代表北京家政服務(wù)協(xié)會，力主給家政服務(wù)行業(yè)立法，出臺家政服務(wù)行業(yè)國家標準。“用法律的形式明確各方職責，使經(jīng)營者、消費者和家政服務(wù)員的權(quán)利及義務(wù)受到法律的制約，得到法律的保護，促進家政服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展。”

10月8日，不服一審判決的富平家政服務(wù)中心正式向北京市第二中級人民法院提起上訴。在再次否認雷維菊的行為存在不正當性、雷是富平家政服務(wù)中心員工之后，稱：依據(jù)公平原則，民事主體的權(quán)利和義務(wù)是對等的，上訴人每月只收取50元的合同后期管理費，雷維菊只收取每月700到750元的工資，卻要承擔高達五十余萬元的賠償數(shù)額，權(quán)利主體之間的權(quán)利和義務(wù)明顯的不對等。這種不公判決不僅嚴重影響社會對司法公正的信心，也會給整個家政服務(wù)行業(yè)帶來巨大的負面影響，不利于社會和諧發(fā)展。