摘要：社會法的產(chǎn)生直接導(dǎo)源于對預(yù)防和抑制社會兩極分化現(xiàn)象蔓延此類社會問題之呼喚，社會法的目的就在于對貧者與弱者提供法律上穩(wěn)定的補給、救助與支援。消費法律關(guān)系是具有社會法屬性的法律關(guān)系，民事法律無力調(diào)整實質(zhì)上不平等的消費法律關(guān)系，行政法與經(jīng)濟法的調(diào)整也不能實現(xiàn)消費者權(quán)益的最大保護，形式平等、實質(zhì)不平等的消費法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整。

關(guān)鍵詞：消費法律關(guān)系；社會法；屬性

中圖分類號：D91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-1494（2007）02-0091-03

社會兩極分化中的貧、弱一極，在當(dāng)今的中國，已經(jīng)成為一種常態(tài)性和結(jié)構(gòu)性的社會現(xiàn)象，而預(yù)防和抑制這種現(xiàn)象的蔓延，離不開穩(wěn)定的法律治理機制作用之發(fā)揮。社會法的產(chǎn)生就是直接導(dǎo)源于此類社會問題之呼喚?！吧鐣ǖ淖谥际侨跽呔戎?、反歧視與傾斜保護”，^[1]社會法的目的就在于對貧者與弱者提供法律上穩(wěn)定的補給、救助與支援（筆者認(rèn)為，社會法有廣義和狹義之分，廣義的社會法即第三法域，包括所有介于公、私法之間的公私混合法，如經(jīng)濟法、勞動與社會保障法、環(huán)境與資源法等；狹義的社會法僅指社會保障法，其宗旨在于弱者獲弱勢群體救助，本文是就其狹義而言）。社會成員的發(fā)展水平取決于發(fā)展機會的分配，而機會分配又取決于社會成員獲取機會的機會實力。就社會成員機會實力的原始分配狀態(tài)而言，因智力、體能、性別、年齡等各方面的自然差異，社會成員的原始機會實力是不平等的，而社會公平正義價值要求保障社會成員具有基本的發(fā)展機會實力。因此國家與社會應(yīng)當(dāng)對社會成員提供獲得普通機會實力的制度安排，這種普通機會實力的獲得必須依賴教育、醫(yī)療、體育等方面法律制度的保障性供給。社會法的公平正義觀要求社會成員基本的經(jīng)濟、社會權(quán)利必須得到保障性的法律制度支持。社會法主要關(guān)注對已形成的弱勢群體的保護與扶助，是一種弱者保護機制，是一種利益分配的平均正義立場。社會法是一種對弱者保護的利益傾斜觀，其目的在于避免利益的邊緣性，控制利益邊緣群落的形成，使社會利益心理控制在道德與秩序的承受底線之內(nèi)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前的消費法律關(guān)系是具有社會法屬性的法律關(guān)系，而非民事、行政亦非經(jīng)濟法律屬性的法律關(guān)系。

一、確定消費法律關(guān)系屬性的重要意義

法律是進行社會控制的一種重要手段，但不是惟一的手段。法律的人造物本性決定了法律本身不可避免地具有滯后性、不周延性、模糊性等弊端，并且不能通過自身進行自給自足的完善，只能靠人為的彌補最大程度上減少弊端。法官由于不能拒絕處理糾紛，往往在沒有明確法律前提的情況下就必須作出選擇、判斷，特別是在一些立法涉足不深的新領(lǐng)域，當(dāng)法官們找不到一個明確的、周延的、適時的、充分的法律規(guī)定時，就不得不對已有的法律予以解釋或在此基礎(chǔ)上進行創(chuàng)造性適用。在這個意義上，法官造法就是不可避免之事實，但同時也導(dǎo)致了司法權(quán)擴張的危險。法官在具體的案件中解釋法律、創(chuàng)造法律必定要遵循一定原則，沒有原則的解釋、創(chuàng)造，只能表達(dá)法官的恣意與任性。而在個案中，要找到進行解釋所遵循的原則，首先是要確定案件中法律關(guān)系的屬性，法律關(guān)系的屬性決定和限定了解釋法律、創(chuàng)造法律所應(yīng)遵循的原則，它將直接影響案件的程序和實體處理。如稅務(wù)行政機關(guān)與企業(yè)法人之間的加工承攬糾紛，被判定為民事法律關(guān)系屬性后，即可遵循自愿原則對涉及紛爭所需法律進行解釋，但若雙方之間是稅收紛爭，被判定為行政管理法律關(guān)系，則自愿原則就無法適用，法律關(guān)系屬性決定了適用什么原則。案件中法律關(guān)系屬性確定恰當(dāng)與否，對案件的裁判至關(guān)重要，特別是對法律規(guī)定較不完善領(lǐng)域的司法更為重要，它可以為法官指明尋找原則的方向，限定原則的適用范圍。

二、我國歷史上的消費法律關(guān)系屬性之變遷

（一）自然經(jīng)濟條件下成就了消費法律關(guān)系的民事法律屬性

馬克思曾指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”。^[2](P82)社會經(jīng)濟的發(fā)展離不開人類的消費，消費與經(jīng)濟緊密相聯(lián)，在社會中，對消費法律關(guān)系屬性的認(rèn)識必定受到社會經(jīng)濟狀況的強烈影響。在漫長的封建社會，人類長期處于自給自足的自然經(jīng)濟條件下，傳統(tǒng)對消費法律關(guān)系的調(diào)整主要靠民間私法。消費者和商人之間采用一種叫做“買者當(dāng)心”的原則。即消費者和商人之間發(fā)生了糾紛，國家對消費者沒有什么特別的保護措施，消費者應(yīng)當(dāng)自己當(dāng)心。

（二）計劃經(jīng)濟的禁錮使消費法律關(guān)系具有了行政法律的屬性

我國從半殖民地半封建社會直接過渡到社會主義社會，并且長期實行計劃經(jīng)濟，在目前的市場經(jīng)濟模式以前，生產(chǎn)資料和消費品完全由國家控制，統(tǒng)一由國家計劃安排。不管是企業(yè)還是消費者，他們的一切活動都成為國家管理的對象，國家為每個企業(yè)安排生產(chǎn)、銷售，為每個消費者配發(fā)糧票、布票。全體經(jīng)濟主體都依附于國家，經(jīng)濟主體與國家形成一種嚴(yán)格的管理與被管理關(guān)系。這種管理與被管理關(guān)系在形式上表現(xiàn)為一種行政管理關(guān)系，消費者和經(jīng)營者雙方?jīng)]有協(xié)商，沒有互動，只有自上而下的單向命令。這種狀況導(dǎo)致人們對消費法律關(guān)系的認(rèn)識行政化，國家與消費者、經(jīng)營者的關(guān)系都是行政管理，這種被當(dāng)時法律法規(guī)所調(diào)控的消費關(guān)系具有的是行政法律屬性。這只是特定時期的一種偶然現(xiàn)象，在歷史的長河中不具有什么普遍性的影響。

（三）市場經(jīng)濟的推行使消費法律關(guān)系帶有經(jīng)濟法的屬性

恩格斯曾指出：“法的發(fā)展的進程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯成法律原則而產(chǎn)生的矛盾，建立和諧的法的體系，然后是經(jīng)濟進一步發(fā)展的影響和強制力又一再突破這個體系，并使它陷入新的矛盾”。^{[3](P483-484)}社會經(jīng)濟的發(fā)展變化促使包括法律在內(nèi)的上層建筑發(fā)展變化。我國實行改革開放后，逐步推行市場經(jīng)濟，憲法數(shù)次修改，生產(chǎn)資料不再由國家單一占有，經(jīng)濟上主要實行市場競爭。多種所有制形式的企業(yè)應(yīng)運而生，企業(yè)之間競爭日趨激烈。大公司、大企業(yè)蓬勃興起，自然經(jīng)濟下的那種“買者當(dāng)心”原則越來越不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。人們越來越深刻地認(rèn)識到消費者與經(jīng)營者之間存在實質(zhì)上的不平等，這樣就催生了國家對消費者進行偏重或傾斜保護的立法。

由于我國社會法研究起步較晚，消費法律關(guān)系又主要發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域，所以學(xué)界很自然地把它納入了經(jīng)濟法的保護體系中，使其表面上具有了經(jīng)濟法的屬性。但筆者在講授經(jīng)濟法課程時，每每講到消費者權(quán)益保護法一章，總感覺其有一種異類感，它既沒有象財政法、稅收法等的國家宏觀調(diào)控特征，也不具有象競爭法、壟斷法等的微觀市場規(guī)制色彩。其明顯偏重弱者保護的宗旨使其與經(jīng)濟法的其他子部門法格格不入。其實，經(jīng)濟法體系根本不必如此兼收并蓄，在諸如消費者法、勞動和社會保障法、環(huán)境和資源法等領(lǐng)域分散自己的精力，倒不如瀟灑走天下，適時清理門戶，“把上帝的還給上帝，凱撒的還給凱撒”。

三、形式平等，實質(zhì)不平等的消費法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整

（一）民事法律無力調(diào)整實質(zhì)上不平等的消費法律關(guān)系

民事法律也可以調(diào)整某些形式上平等、實質(zhì)上不平等的法律關(guān)系，如顯失公平的合同等，但這只是民事法律的特殊調(diào)整，是其中的特例，形式上平等、實質(zhì)上也平等的法律關(guān)系與形式上平等、實質(zhì)上卻不平等的法律關(guān)系在民事法律調(diào)整領(lǐng)域中應(yīng)是一般與特殊的關(guān)系。即實質(zhì)上平等是絕大多數(shù)的，實質(zhì)上不平等是極少數(shù)的。民事法律主要針對形式和實質(zhì)均平等的法律關(guān)系予以調(diào)整，平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志，平等原則是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民事法律上的具體體現(xiàn)，是民事法律最基礎(chǔ)、最根本的一項原則。在平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事者才能真正做到意思自治，通過意思自治來實現(xiàn)自己的自由意愿，從而最大限度地滿足當(dāng)事者各方的權(quán)益。倘若在民事法律關(guān)系主體之間不能呈現(xiàn)平等，或者說呈現(xiàn)的是形式上的平等而實質(zhì)上的不平等，那么當(dāng)事者各方達(dá)成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達(dá)。此時再用民事法律，用民事法律的原則、精神去調(diào)整它，那將是無益的，因為民事法律設(shè)計的前提是主體平等，它在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù)，而主體實質(zhì)上不能平等時，再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)就不是立法本來的初衷，違背了立法的本意。此非但不能達(dá)到調(diào)整之效果，反而以法律之名確認(rèn)了這些實質(zhì)上的不平等，這樣將只會對法律功能產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。例如，處于壟斷地位的天然氣公司在供氣前向用戶搭售燃?xì)庠罹撸m然雙方用書面合同表明用戶可自愿選擇買或不買，但很顯然雙方只是形式上的平等，在實質(zhì)上無法平等，用戶無法做到意思自治，用戶的權(quán)益將受到損失，如果適用民事法律的理論，很難對此予以公平調(diào)整。就消費法律關(guān)系而言，筆者并不否認(rèn)存在實質(zhì)上平等的例子，但平等卻是極少數(shù)的、特殊的，不平等是多數(shù)的、一般的。因而用民事法律對消費法律關(guān)系予以調(diào)整是不適宜的。

（二）行政法、經(jīng)濟法的調(diào)整不能實現(xiàn)消費者權(quán)益的最大保護

行政法的國家權(quán)力本位決定了其調(diào)整對象是形式不平等、實質(zhì)亦不平等的行政管理關(guān)系，由其承擔(dān)消費者權(quán)益保護之責(zé)有點大材小用，好比是“殺雞用了宰牛刀”。非但不曾取得良好效果，反有浪費資源、出力不討好、好心辦壞事之嫌。

經(jīng)濟法的精神與核心是保障市場機制持續(xù)、高效地發(fā)揮作用，當(dāng)市場失靈和政府失靈時，國家就積極干預(yù)經(jīng)濟，干預(yù)的目的是復(fù)蘇市場和發(fā)展經(jīng)濟。而只要存在市場機制的運作，就會產(chǎn)生因競爭分化而形成的弱勢群體，正如有學(xué)者所指出的：“競爭機制產(chǎn)生弱勢群體，如果競爭產(chǎn)生效益，促進社會發(fā)展和經(jīng)濟進步，那么，弱者的產(chǎn)生就是競爭的副產(chǎn)品，任何社會無法回避后競爭時代的弱者”。^[4]強調(diào)對于競爭的保護、強調(diào)制度的實施效果是優(yōu)勝劣汰、強勝弱出，是經(jīng)濟法的公平觀。而強調(diào)對弱勢群體的保護和對弱勢群體利益分配的傾斜，則是社會法的公平觀。經(jīng)濟法的公平觀是一種發(fā)展公平觀，發(fā)展促進觀，強調(diào)在經(jīng)濟更快的發(fā)展進程中用發(fā)展來積極地、動態(tài)地解決社會分化的矛盾。經(jīng)濟法所強調(diào)的發(fā)展要考慮弱者的付出與整體的和諧、合作與依賴，弱者的生存與發(fā)展需要強者的支持與合作，強弱之間利益是雙向的，而不是單向的。經(jīng)濟法對優(yōu)劣、強弱的評價有一個基本出發(fā)點，就是其不僅不至于對市場機制造成破壞與損害，同時還應(yīng)使市場機制繼續(xù)發(fā)揮效率甚至更高的效率。但是經(jīng)濟法并非不考慮弱者的利益，只是經(jīng)濟法并非因扶弱而抑強，而是為了更強而扶弱。經(jīng)濟法與社會法同屬于第三法域，兩者均強調(diào)結(jié)果公平（實質(zhì)公平），這是兩者容易引起混淆的一個重要原因。但是筆者認(rèn)為經(jīng)濟法的公平觀和社會法的公平觀仍然是有區(qū)別的，因為前者的公平觀側(cè)重于形式，立足于效率優(yōu)先，兼顧公平，而后者的公平觀卻更側(cè)重于內(nèi)容，立足于公平優(yōu)先，兼顧效率，更有利于消費者權(quán)益的最大保護。

（三）消費法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整

人人應(yīng)當(dāng)生而平等，但事實卻并非如是。人往往從一出生就帶上了不平等的烙印，不平等是人類的一種永遠(yuǎn)無法回避的事實，消費法律關(guān)系雙方的不平等也是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的不可避免之事實。何懷宏教授在《公平的正義——解讀羅爾斯〈正義論〉》一書中談到：“要堅持形式的平等就必須允許實質(zhì)的不平等，而你若堅持實質(zhì)的平等就要破壞形式上的平等。你不可能兩者兼得，而只能兩者擇一。”^[5]社會法就是這樣一種部門法，它針對這種事實上的不平等，運用自身不平等的法律形式去達(dá)到社會生活中實質(zhì)上的平等，這是一個否定之否定到肯定的辯證過程。社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。它屬于公私法以外的第三法域，它所體現(xiàn)的是弱勢群體的利益，調(diào)整對象往往是傳統(tǒng)的私法主體，當(dāng)事者各方的關(guān)系是在形式平等的掩蓋下，存在著實質(zhì)的不平等。調(diào)整方式多是國家通過創(chuàng)制單行法律、法規(guī)、規(guī)章等等，對所有權(quán)、契約自由、意思自治等等傳統(tǒng)私法權(quán)利予以嚴(yán)密限制，直接由法律規(guī)定以往由各方自行約定的內(nèi)容，在排除當(dāng)事者完全意思自治的基礎(chǔ)上保留一定的約定自由權(quán)利。它的法律原則是向弱者傾斜和保護弱者，在立法上傾向于弱者，賦予弱者更多的權(quán)利，更多的權(quán)利實現(xiàn)渠道、權(quán)利救濟渠道。在具體的淵源上，各國多是以單行法律呈現(xiàn)，如單獨制定勞動、消費、教育、未成年人保護、婦女權(quán)益保障、老年人權(quán)益保障、社會生活最低保障等方面的法律。

消費法律關(guān)系所具有的形式上平等但實質(zhì)上不平等特性，以及此特性在數(shù)量上的普遍性決定了其應(yīng)當(dāng)由社會法予以調(diào)整，由于受社會法調(diào)整便具有了社會法的屬性。消費法律關(guān)系從民事法律屬性到行政法律屬性、經(jīng)濟法律屬性，再到社會法屬性，完成了從形式平等到實質(zhì)平等的社會進步過程。當(dāng)確定了消費法律關(guān)系應(yīng)具有社會法屬性，法官在裁判案件時就應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會法的原則對裁判前提予以解釋，依據(jù)社會法的原則對漏洞予以彌補。裁判依據(jù)的探尋應(yīng)遵循傾斜保護消費者原則。

法官在裁判具體的案件時，總是需要一定的大前提作為依據(jù)，法官把事實和大前提進行比對，從而判定當(dāng)事者的各種權(quán)利義務(wù)，但大前提即裁判依據(jù)并不是自動出現(xiàn)或由當(dāng)事者準(zhǔn)確提供的，需要法官去篩選、去判斷，去探尋和發(fā)現(xiàn)。法官在審理消費糾紛案件時必須探尋到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作為裁判前提，行政案件由公法作為裁判前提，而消費法律關(guān)系由于具有社會法屬性使消費糾紛案件的前提更為復(fù)雜和特殊，其有可能將公法和私法均包含在內(nèi)。

筆者認(rèn)為，基于消費法律關(guān)系的社會法屬性，在消費糾紛案件的法律適用方面，如果法律規(guī)定不明確或出現(xiàn)法律漏洞，應(yīng)當(dāng)遵循傾斜保護弱勢群體即對消費者實行偏重保護的原則。如果相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)章之間有沖突，首先應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用傾斜保護消費者的裁判規(guī)范，國家的消費者權(quán)益保護法、消費行政法規(guī)、消費地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件幾乎均是基于保護消費者的宗旨制定的，在處理消費糾紛案件時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用這些規(guī)范。其次，當(dāng)缺乏上述專門的消費規(guī)范存在時，則可適用民事法律規(guī)范，如民法通則、合同法等等，因為在沒有傾斜保護規(guī)范的情況下，至少應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)形式上的平等，故而可以適用民事法律規(guī)范。不過，其中應(yīng)當(dāng)明確的是，雖然在位階上，民法通則、合同法屬于基本法律和其他法律，而消費法規(guī)、規(guī)章屬于行政法規(guī)和地方性法規(guī)或部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，單就級別效力而言，前者效力高于后者，但因前者是適用于平等主體的規(guī)范，而后者是適用于特殊主體的規(guī)范，因此，即使是級別效力較低的規(guī)章，只要是更有利于消費者權(quán)益保護，也應(yīng)優(yōu)先參照適用。對于一個貧富差距已近臨界點的國家和社會而言，重申并大力倡導(dǎo)社會法的弱者保護宗旨，于社會主義和諧社會之構(gòu)建應(yīng)當(dāng)說是很有意義的。

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責(zé)任編輯譚焰