摘要：行政法的特點是區(qū)分行政法和其他部門法的重要標(biāo)志，是認(rèn)識和揭示行政法現(xiàn)象的基礎(chǔ)，但是僅僅從形式和內(nèi)容兩個方面著手不足以凸顯行政法的自身特質(zhì)。還應(yīng)在此基礎(chǔ)上，從性質(zhì)和功能上予以考察，由此才能全面揭示行政法外部和內(nèi)部特點。這對于科學(xué)、準(zhǔn)確、合理地理解行政法是具有重要的現(xiàn)實意義的。

關(guān)鍵詞：行政法；特點；本質(zhì)

中圖分類號：D912.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1671－6477(2007)02－0227－05

一、問題的提出

何謂行政法?如何識別行政法規(guī)范?我國行政法學(xué)者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權(quán)的角度、或從行政關(guān)系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數(shù)十種口’。學(xué)者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規(guī)范。事實上，這些定義并沒有準(zhǔn)確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，通過這些定義，往往只能對行政法產(chǎn)生一些基本或抽象的認(rèn)識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經(jīng)常遇到行政法與其他部門法律規(guī)范難以界分的情形，具體如諸多行政法規(guī)范往往被認(rèn)為是經(jīng)濟法規(guī)范。實際上，林立各異的行政法定義現(xiàn)象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案；二是僅行政法定義并不能承擔(dān)揭示行政法現(xiàn)象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規(guī)范的特點，才能較為準(zhǔn)確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現(xiàn)行政法的精神，才能對行政法進行準(zhǔn)確地刻畫和定格，才有利于我們認(rèn)識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學(xué)界對此并沒有給予應(yīng)有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認(rèn)為有必要對行政法的特點進行進一步探討和梳理。

二、行政法特點研究之欠缺

在我國行政法學(xué)界，對行政法特點的研究，遠(yuǎn)沒有出現(xiàn)如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數(shù)學(xué)者多視角地對行政法的特點進行了探討外，大多數(shù)學(xué)者一般只限于從形式和內(nèi)容兩個方面進行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現(xiàn)出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數(shù)學(xué)者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當(dāng)然，也不乏學(xué)者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學(xué)者認(rèn)為，對社會的適應(yīng)性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進行多么深入細(xì)致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量繁多，具有適應(yīng)性等。如果試圖通過該特點來認(rèn)識什么是行政法或行政法規(guī)范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數(shù)來推導(dǎo)出另外一個未知數(shù)。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進行的。事實上，有關(guān)行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規(guī)范與其他法律規(guī)范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規(guī)范也并非鐵板一塊。再如行政法規(guī)范表現(xiàn)形式多樣，一般以憲法、法律、法規(guī)等形式表現(xiàn)出來，但其他法律規(guī)范的形式也大抵如此。再如就數(shù)量而言，以某個立法主體的立法數(shù)量為計，其在某個階段制定的行政法規(guī)范的數(shù)量并不必然多于其他法律規(guī)范，有時可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其他法律規(guī)范。另外，以行政法難以制定統(tǒng)一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統(tǒng)一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發(fā)達國家已有成功的范例，另一方面許多學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)主要表現(xiàn)為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態(tài)，只能視為一種對行政法的感性認(rèn)識，并不能據(jù)此來從眾多法律規(guī)范中識別出行政法規(guī)范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規(guī)范的自身特性。

那么，行政法的內(nèi)容特點能否揭示行政法規(guī)范的自身特性呢?首先應(yīng)該明確的是，行政法在內(nèi)容上的特點不是指行政法和其他部門法所規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規(guī)范或規(guī)則在其內(nèi)容的規(guī)定、設(shè)計、適用等方面所呈現(xiàn)特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內(nèi)容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質(zhì)特性。并且行政法的內(nèi)容特點也是基于行政法規(guī)范明確的情形下歸納總結(jié)得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現(xiàn)在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規(guī)范、深入系統(tǒng)地分析。

在筆者看來，從形式和內(nèi)容兩個方面著手難以準(zhǔn)確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質(zhì)和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質(zhì)和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環(huán)節(jié)。由于一部法律規(guī)范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內(nèi)容，也可能同時規(guī)定國內(nèi)和國外相關(guān)事項，我們很難籠統(tǒng)地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規(guī)范。惟有把握行政法的性質(zhì)特點，亦即從具體法條的實質(zhì)來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護國家統(tǒng)治，調(diào)整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據(jù)和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認(rèn)為是行政法的標(biāo)志性特點，反映了行政法的本質(zhì)特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內(nèi)容上，還應(yīng)深入分析其在性質(zhì)和功能上的特點。

三、行政法特點研究之完善

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內(nèi)容、性質(zhì)和功能入手，才能較為全面、系統(tǒng)而又邏輯地揭示行政法的本質(zhì)特性。

(一)行政法的形式特點

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統(tǒng)一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規(guī)和規(guī)章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統(tǒng)一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學(xué)者林紀(jì)東所言：“無奈行政法規(guī)，又是反映社會現(xiàn)象最快，變遷頻繁的法規(guī)，制定統(tǒng)一的法典，乃倍見困難。”因此，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規(guī)范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統(tǒng)一的法典不僅可能而且已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實，如美國(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統(tǒng)一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現(xiàn)，如行政處罰法、行政許可法、行政復(fù)議法等。

其二，形式的多樣性。我國行政法規(guī)范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法；既有權(quán)力機關(guān)的立法，也有行政機關(guān)的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋等多種形式構(gòu)成，因而，行政法規(guī)范呈現(xiàn)形式多樣性的特點。而根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等通常只能制定法律，其表現(xiàn)形式相對單一。

其三，數(shù)量的龐多性。行政法表現(xiàn)形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數(shù)量的龐多性。僅規(guī)章的數(shù)量就數(shù)以萬計，這一點從規(guī)章的制定主體和規(guī)章本身的多種表現(xiàn)形式就可得以說明。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，不僅國務(wù)院各部門，而且各省、自治區(qū)、直轄市及較大的市人民政府都享有規(guī)章的制定權(quán)。規(guī)章除以“規(guī)定”、“辦法”等名稱表現(xiàn)外，還可能有“實施細(xì)則”、“通知”、“公告”、“批復(fù)”、“規(guī)則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規(guī)、地方法規(guī)的數(shù)量也不計其數(shù)?？梢?，行政法規(guī)范數(shù)量的龐多性特點是十分顯著的。

(二)行政法的內(nèi)容特點

其一，行政目標(biāo)的優(yōu)先性。為實現(xiàn)行政目標(biāo)，立法主體通過行政法規(guī)范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關(guān))享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上的優(yōu)益條件，從而使國家行政機關(guān)在分配和維護公共利益，實現(xiàn)行政目標(biāo)的過程中處于主導(dǎo)地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權(quán)、先行處置權(quán)和行政強制權(quán)等；或通過行政法規(guī)范來限制行政機關(guān)的行政權(quán)力的范圍，并賦予相對方的多項權(quán)利，在許多事項上要求行政機關(guān)以非強制方式實現(xiàn)行政目標(biāo)，強調(diào)服務(wù)，提倡合作?？傊?，無論是何種內(nèi)容的行政法規(guī)范，其最終都是服務(wù)于行政目標(biāo)的實現(xiàn)這個中心，以有利于行政目標(biāo)的實現(xiàn)為先決條件。

其二，內(nèi)容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內(nèi)容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務(wù)、民政、工商、食品、環(huán)境衛(wèi)生、城市建設(shè)、社會福利、海關(guān)等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳?zāi)埂保覀兌济摬婚_行政法的調(diào)整。并且，隨著公民權(quán)益范圍的不斷擴展，行政法的內(nèi)容也在不斷增加。另外，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展也極大地拓展了行政法所調(diào)整的范圍，并催生出大量的行政法規(guī)范。如隨著計算機、網(wǎng)絡(luò)等科技的發(fā)展，國務(wù)院近年來公布實施了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)?？梢?，行政法的內(nèi)容十分廣泛。

另外，由于社會經(jīng)濟處于不斷改革和完善之中，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范應(yīng)及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應(yīng)現(xiàn)實社會的需要。如在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、加入WTO以及政府職能轉(zhuǎn)型等過程中，數(shù)以萬計的行政法規(guī)范被廢止或修改，同時，又根據(jù)現(xiàn)實需要補充制定了大量的行政法規(guī)范。當(dāng)然，行政法規(guī)范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規(guī)范，其仍具有相對的穩(wěn)定性。

其三，實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的交織性。以法理學(xué)的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規(guī)范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規(guī)范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認(rèn)為是行政法的行政救濟或監(jiān)督部分，并不構(gòu)成獨立的法律部門。因為現(xiàn)代行政法產(chǎn)生和發(fā)展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關(guān)系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規(guī)范中，為了防止行政機關(guān)濫用職權(quán)，往往對行政機關(guān)行使職權(quán)設(shè)置了程序上的規(guī)定?？梢姡姓嶓w規(guī)范中往往交織著程序性內(nèi)容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規(guī)定，因為，如果在民法中，規(guī)定民事主體應(yīng)嚴(yán)格按照程序從事民事行為，在刑法中，規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據(jù)各國相繼業(yè)已制定的行政程序法典來看，程序法規(guī)范中都不同程度的設(shè)有實體性規(guī)范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

(三)行政法的性質(zhì)特點

1．行政法是國內(nèi)公法。行政法屬于國內(nèi)法。由于各國政府間在行政領(lǐng)域中的合作不斷加強，一些區(qū)域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規(guī)則日益發(fā)揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現(xiàn)亍國內(nèi)外的行政法論著中。有的學(xué)者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫(yī)罪的立法構(gòu)造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫(yī)行為的無價值性，這對非法行醫(yī)罪主觀罪過的認(rèn)定具有重要影響。

三、非法行醫(yī)罪主觀罪過形式界定

(一)犯罪主觀罪過的一般認(rèn)定

一般來說，按照刑法學(xué)整個理論體系的邏輯結(jié)構(gòu)來看，犯罪主觀罪過的認(rèn)定是限定在行為犯與結(jié)果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度則是犯罪故意。應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至于發(fā)生危害社會的結(jié)果的主觀心理態(tài)度是犯罪過失。從犯罪構(gòu)成的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認(rèn)識因素，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結(jié)果發(fā)生。在犯罪故意的認(rèn)定中，認(rèn)識因素的理解相當(dāng)關(guān)鍵，因為從認(rèn)識因素和意志因素的關(guān)系來看，認(rèn)識因素是意志因素的前提，認(rèn)識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現(xiàn)形式。一般認(rèn)為，明知的內(nèi)容主要包括危害行為的事實特征，具體體現(xiàn)為：危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦?，危害行為所造成的危害社會的結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認(rèn)識因素與意志因素的具體內(nèi)容方面表現(xiàn)不同，但在主觀罪過的內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構(gòu)成中立法者不但從行為角度而且從結(jié)果角度對危害社會行為進行無價值評判，這種行為無價值與結(jié)果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構(gòu)成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應(yīng)當(dāng)遵循這一思路。

雖然在我國刑法犯罪結(jié)構(gòu)中立法者往往強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結(jié)果無價值作為違法性的一種實質(zhì)判定以及考察犯罪構(gòu)成的方法，根據(jù)實際情況的不同所選用的方法也應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構(gòu)成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側(cè)重于事前判斷，考慮規(guī)范對行為人的動機決定作用，強調(diào)規(guī)范對行為人的命令和禁止，側(cè)重一般預(yù)防。而結(jié)果無價值側(cè)重于事后評價，強調(diào)對行為后果的客觀評價，以實現(xiàn)規(guī)范的評價功能，側(cè)重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內(nèi)容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結(jié)果無價值所理解的罪過內(nèi)容也不同，結(jié)果無價值論以行為人對結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為判定罪過的標(biāo)準(zhǔn)，行為無價值論則以行為人行為的心理態(tài)度作為判定罪過的依據(jù)。所以對于具體犯罪主觀罪過的認(rèn)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側(cè)重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結(jié)果可以模糊，如一般的行為犯和情節(jié)犯；而側(cè)重結(jié)果無價值的犯罪，則結(jié)果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

(二)非法行醫(yī)罪主觀罪過之具體認(rèn)定

1．非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過。依照我國刑法的規(guī)定，在非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成中，未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成中對非法行醫(yī)行為做出了具體描述，而對結(jié)果等內(nèi)容則做出了“情節(jié)嚴(yán)重”的概括規(guī)定，重視的是犯罪構(gòu)成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛(wèi)生行政管理法規(guī)為前提的，不論從國外有關(guān)非法行醫(yī)的具體規(guī)定以及具體的社會實踐來看，非法行醫(yī)行為實質(zhì)上作為業(yè)務(wù)犯罪具有諸多的表現(xiàn)形式，而刑法在具體構(gòu)建非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件，對進行非法行醫(yī)行為進行選擇與篩選的過程中只是規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一行為作為刑法規(guī)制的對象，而且對危害結(jié)果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫(yī)行為為核心來構(gòu)建其犯罪構(gòu)成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

(2)作為情節(jié)犯，非法行醫(yī)行為只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。作為定罪情節(jié)，它本身包含諸多的內(nèi)容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調(diào)控刑法對非法行醫(yī)行為的打擊范圍?？梢哉f從社會危害性的質(zhì)與量兩個層面對非法行醫(yī)行為進行類型化，從而形成非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。所以“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)，其作用來限定與說明非法行醫(yī)行為的，是為非法行醫(yī)行為的犯罪化服務(wù)的。它的存在也是以非法行醫(yī)行為為基礎(chǔ)的，所以從情節(jié)犯的角度，在本罪的犯罪構(gòu)成中立法者重視的也是行為無價值。

(3)從非法行醫(yī)罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建目的來看，立法者通過刑法規(guī)范從相關(guān)的衛(wèi)生行政法律法規(guī)中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調(diào)刑法對某一衛(wèi)生行政法律與法規(guī)的命令、禁止的重點保障，作為行為規(guī)范體現(xiàn)的是事前性的一般預(yù)防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫(yī)罪這類危害公共衛(wèi)生犯罪來說，事前性的一般預(yù)防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導(dǎo)致立法功能和司法功能的錯位，使本應(yīng)由立法機關(guān)將非法行醫(yī)的社會危害性自然內(nèi)化在行為構(gòu)成要件的任務(wù)卻交由了司法機關(guān)來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現(xiàn)象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規(guī)定是司法者認(rèn)識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構(gòu)成中的認(rèn)識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫(yī)行為會造成何種危害結(jié)果，為何被禁止有所認(rèn)識，即使行為人客觀上具有認(rèn)識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構(gòu)成也不具有決定性的意義。

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應(yīng)以行為人對其非法行醫(yī)行為的主觀心理態(tài)度作為依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。行為人主觀罪過的認(rèn)識內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是明知自己未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的行為，“危害社會結(jié)果”應(yīng)當(dāng)是對國家衛(wèi)生管理法規(guī)的違反從而對國家醫(yī)療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結(jié)果。意志方面則表現(xiàn)為行為人在明知自己行醫(yī)行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實現(xiàn)，表現(xiàn)為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

2．非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的主觀心理。在我國刑法規(guī)定中“基本犯”與“結(jié)果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應(yīng)當(dāng)是一致的，因此從嚴(yán)格意義上說，在此處所探討的應(yīng)該是行為人對加重結(jié)果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據(jù)我國刑法對非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的具體規(guī)定，實際上包括兩種形式：一是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認(rèn)為行為人對加重的危害結(jié)果一般是出于過失，即行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是放任危害結(jié)果發(fā)生，也有學(xué)者認(rèn)為行為人對加重結(jié)果的態(tài)度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認(rèn)為在非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學(xué)界對本罪結(jié)果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內(nèi)容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

第一，雖然行為人在實施非法行醫(yī)為造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結(jié)果的情況下，行為人的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，仍是違反國家衛(wèi)生管理法規(guī)從事醫(yī)療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現(xiàn)實發(fā)生的諸多情況當(dāng)中，我們無法否認(rèn)行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結(jié)果的發(fā)生。在此種情況下，對加重結(jié)果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

第二，從非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置分析，刑法第336條第1款規(guī)定：“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現(xiàn)行刑法非法行醫(yī)的規(guī)定之前，我國刑法修訂草案規(guī)定，非法行醫(yī)行為造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學(xué)者則認(rèn)為，雖然“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的法定刑設(shè)置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認(rèn)為，這并不能成為反駁非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀罪過不能由間接故意構(gòu)成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結(jié)果加重犯可以由間接故意構(gòu)成，因為首先，雖然本罪是非法行醫(yī)行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質(zhì)應(yīng)加以認(rèn)真考察與區(qū)別的。其次，本罪的結(jié)果加重犯仍是非法行醫(yī)罪，侵害的是國家的衛(wèi)生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權(quán)利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構(gòu)成。

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫(yī)罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重類型中行為人對加重結(jié)果一般情況下由過失構(gòu)成，但并不能排除間接故意的存在。