編者按：反商業(yè)賄賂是2006年反腐敗工作的中心。日前，上海法學(xué)會(huì)和《檢察風(fēng)云》雜志社邀請(qǐng)了上海法學(xué)界各路關(guān)心商業(yè)賄賂問(wèn)題的學(xué)者和業(yè)界專家，聯(lián)合舉辦了題為“2006·反商業(yè)賄賂的理論與實(shí)踐”的研討會(huì)，上海各大院校以及工商、衛(wèi)生、公安、檢察系統(tǒng)的30多位專家總結(jié)了2006年中國(guó)反商業(yè)賄賂的理論和實(shí)踐的特點(diǎn)得失，與會(huì)專家就實(shí)踐中存在的多個(gè)問(wèn)題展開(kāi)了激烈的辯論，現(xiàn)摘取其中精彩觀點(diǎn)與讀者交流。

上海市工商局法制處劉建德處長(zhǎng)首先說(shuō)，在工商部門查處商業(yè)賄賂過(guò)程中，主要存在以下問(wèn)題：1．普遍性。2．手段多樣性。3．查處的艱巨性。堡壘最容易從內(nèi)部攻破。如果我們僅從表面上去查很難查，很多案件都是由于單位的工作人員在跳槽時(shí)與原單位產(chǎn)生矛盾主動(dòng)交代的。我們查處過(guò)程中發(fā)現(xiàn)許多企業(yè)都要做很多套賬來(lái)規(guī)避，最多的企業(yè)有七套賬，查處是很艱巨的任務(wù)。從醫(yī)藥購(gòu)銷這方面已查獲的案件也可以證明剛才訴說(shuō)的查處的艱巨性。藥品招投標(biāo)，投標(biāo)人付質(zhì)量保證金，這本來(lái)是好事，但出現(xiàn)不中標(biāo)時(shí)間久了醫(yī)院不將保證金退回，企業(yè)也不來(lái)拿，過(guò)幾年后就當(dāng)作醫(yī)院獎(jiǎng)金發(fā)了。我們認(rèn)為這個(gè)案子是商業(yè)賄賂，但有很多人包括律師認(rèn)為這個(gè)案件還是值得商榷的。

我們查處中主要考慮商業(yè)賄賂相對(duì)集中的環(huán)節(jié)，要看是買方市場(chǎng)還是賣方市場(chǎng)。從目前情況來(lái)看，生產(chǎn)者和銷售者有一個(gè)中間商，而不是直接到消費(fèi)者手中的。誰(shuí)在商業(yè)活動(dòng)中地位重要，在這個(gè)環(huán)節(jié)中發(fā)生商業(yè)賄賂的可能性就大。另外，高利潤(rùn)行業(yè)是商業(yè)賄賂的風(fēng)向標(biāo)，利很薄的地方發(fā)生商業(yè)賄賂的可能性小。通過(guò)對(duì)這樣一些潛規(guī)則的調(diào)查，我們主要圍繞商業(yè)活動(dòng)中是否如實(shí)入賬來(lái)查處。單靠我們一個(gè)部門來(lái)查處是不夠的，需要與各個(gè)行業(yè)主管部門溝通。

同濟(jì)大學(xué)公共管理系周曉虹認(rèn)為，我們發(fā)現(xiàn)在容易發(fā)生商業(yè)賄賂的領(lǐng)域中，大部分都是技術(shù)密集型的領(lǐng)域。沿著這個(gè)思路，我們查閱了世界銀行和國(guó)外的一些資訊，使我們的判斷和假設(shè)得到了印證。在商業(yè)賄賂領(lǐng)域的確有這樣的特點(diǎn)——商業(yè)賄賂往往集中在服務(wù)行業(yè)，主體范圍集中于一般的服務(wù)人員身上，包括提供服務(wù)的和接受服務(wù)的。因?yàn)樵谶@其中，如果服務(wù)行業(yè)的技術(shù)含量比較高，就會(huì)出現(xiàn)一種信息不對(duì)稱的情況，進(jìn)而就可能出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，就會(huì)促使單位進(jìn)行商業(yè)賄賂。那么在這樣一個(gè)框架中，有一個(gè)小的切入點(diǎn)，他們?nèi)绻堰@個(gè)商業(yè)賄賂產(chǎn)生的背景取消，也就是打破這個(gè)信息不對(duì)稱的困局，就有可能減少商業(yè)賄賂的現(xiàn)象。那么怎么樣從政策的角度來(lái)達(dá)到這樣一種狀態(tài)呢?第一個(gè)，就是盡可能透明化；第二，使利潤(rùn)盡可能降低，使他沒(méi)有辦法承擔(dān)商業(yè)賄賂所帶來(lái)的成本。這樣就有可能使商業(yè)賄賂從源頭上減少到最低。

上海政法學(xué)院湯嘯天教授認(rèn)為，反商業(yè)賄賂要作精細(xì)化的操作。我同意精細(xì)化司法這個(gè)提法。商業(yè)賄賂很多都涉及到利潤(rùn)比較豐厚的與服務(wù)相關(guān)的這些領(lǐng)域。在發(fā)生的過(guò)程中，有的人是貪欲很足的，有的人是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，有的人是一邊行賄一邊觀望，有的人把錢拿到手里不放進(jìn)兜里，拿到一個(gè)小金庫(kù)里面的，有的人在一定范圍內(nèi)是公開(kāi)的……各種情況是非常非常多的。那么現(xiàn)在在打擊商業(yè)賄賂的時(shí)候，一定要注意區(qū)分各種情況，區(qū)別對(duì)待。法律的基本的要義是同樣的情況同樣處理，第二句話就要說(shuō)不同的情況不同處理。所以，對(duì)商業(yè)賄賂不同情況不同處理的研究是非常重要的。只有做這樣精細(xì)化的操作，才能真正把那些貪心十足的賄賂分子打倒。否則的話，把真正的貪心十足的人放過(guò)去了，只是打擊了幾個(gè)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的，吃了幾個(gè)小回扣的人，那就偏離了打擊商業(yè)賄賂的目標(biāo)。

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院汪明亮教授特別強(qiáng)調(diào)，反商業(yè)賄賂手段要正當(dāng)，要注意保護(hù)人權(quán)。昨天晚上我上網(wǎng)看到一個(gè)報(bào)道，某地檢察院說(shuō)要反商業(yè)賄賂，對(duì)醫(yī)生開(kāi)刀。把某醫(yī)院全部醫(yī)生都逮到，要求必須限時(shí)、限地繳幾萬(wàn)塊錢，不繳的話就涉嫌商業(yè)賄賂，害得醫(yī)生不敢上班。后來(lái)醫(yī)生集體辭職，集體請(qǐng)病假，導(dǎo)致許多病人進(jìn)醫(yī)院找不到醫(yī)生，有些病人就因此病重、病危甚至死亡。因此，把每一個(gè)醫(yī)生都作為商業(yè)賄賂犯罪的犯罪嫌疑人來(lái)處理，必須要繳錢，這種手段太不正當(dāng)，侵犯人權(quán)。這不帶有普遍性，但是這種做法非常侵犯人權(quán)。

上海市衛(wèi)生局醫(yī)療事故處理辦公室副主任法醫(yī)師萬(wàn)里濤說(shuō)，以前我們談的比較多的是回扣，回扣比較常見(jiàn)。但是現(xiàn)在換了個(gè)名詞，叫商業(yè)賄賂。其實(shí)我認(rèn)為是一回事。根據(jù)我們掌握的資料，在1998年以前，醫(yī)療系統(tǒng)把醫(yī)藥購(gòu)銷和醫(yī)藥采購(gòu)活動(dòng)中收受回扣的問(wèn)題是作為糾正行業(yè)不正之風(fēng)的重點(diǎn)進(jìn)行處理的。有個(gè)數(shù)據(jù)，04年、03年，全國(guó)醫(yī)務(wù)人員上交回扣金額是1922萬(wàn)元，查處醫(yī)藥購(gòu)銷違法違紀(jì)案件是526起，移送司法機(jī)關(guān)處理的案件是178起。

現(xiàn)在商業(yè)賄賂已經(jīng)成為醫(yī)藥企業(yè)進(jìn)行推銷的常規(guī)手段和競(jìng)爭(zhēng)法寶，屢試不爽。通常通過(guò)的一些手段我就不展開(kāi)講了，就是醫(yī)藥企業(yè)的產(chǎn)品怎么從一個(gè)企業(yè)進(jìn)入到醫(yī)院，進(jìn)入到醫(yī)生，最后進(jìn)入到患者。這個(gè)有一個(gè)流程。主要有兩條線，一條明線，一條暗線。明線就是從買斷總批銷權(quán)的一個(gè)批發(fā)企業(yè)，然后到下一級(jí)各大區(qū)的省級(jí)代理，然后再到一個(gè)地市級(jí)代理，再到醫(yī)藥批發(fā)銷售商，再到醫(yī)藥招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，最后到醫(yī)院或者藥店。一條暗線是這樣的，醫(yī)藥代表找到醫(yī)院的藥品委員會(huì)，或者說(shuō)醫(yī)藥招標(biāo)機(jī)構(gòu)，然后到醫(yī)院的藥劑科主任，到醫(yī)生，就是處方人員，最后到藥劑處的統(tǒng)方人員，你這個(gè)地方用多少藥，那個(gè)地方用多少藥，根據(jù)這個(gè)最后給付一個(gè)好處費(fèi)，或者名目繁多的費(fèi)用的依據(jù)。

華東政法學(xué)院何萍教授說(shuō)，前幾年《檢察風(fēng)云》雜志上的一篇文章，令我至今印象非常深刻。這篇文章題目叫做《唐僧師徒為啥不腐敗》。文章說(shuō)唐僧師徒一路上經(jīng)歷了很多誘惑，但是畢竟修成了正果，然后對(duì)這四個(gè)人進(jìn)行了分析評(píng)判，從他們性格特征上進(jìn)行分析。唐僧沒(méi)有腐敗，是因?yàn)樘粕硐脒h(yuǎn)大，信念堅(jiān)定，心中有佛，一心修行，所以他沒(méi)有產(chǎn)生腐敗。那么孫悟空為什么沒(méi)有產(chǎn)生腐敗呢?是因?yàn)閷O悟空他是神，不是人，他對(duì)人間的金錢美女都是視為糞土的，就是無(wú)欲則剛，沒(méi)有需求和欲望，就不會(huì)產(chǎn)生腐敗。沙和尚為什么沒(méi)有產(chǎn)生腐敗呢?沙和尚是個(gè)膽小怕事的人，他對(duì)唐僧卻很忠誠(chéng)，唐僧有他的人格魅力，所以沙和尚也沒(méi)有產(chǎn)生腐敗。那么說(shuō)到這個(gè)豬八戒為什么沒(méi)有產(chǎn)生腐敗呢?豬八戒本來(lái)就是個(gè)腐敗胚子，在天上犯了天宮天條，在高老莊又是生活不檢點(diǎn)。但是畢竟他修成了正果，靠的是什么呢?文章進(jìn)行了分析，主要有兩點(diǎn)。一是教育抓得緊，唐僧一路上苦口婆心，教育抓得緊。但是光靠唐僧恐怕還不行，所以還是要有其他措施。二是監(jiān)督不放松，孫悟空的火眼金睛一直在監(jiān)督。所以這篇短小精悍的文章就講了這個(gè)道理，反商業(yè)賄賂，光靠教育還是不行的。除了教育還要有監(jiān)督，這個(gè)監(jiān)督包括輿論的監(jiān)督、媒體的監(jiān)督、制度的監(jiān)督，或者是自身的監(jiān)督等等。

上海市社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所杜文俊博士說(shuō)，關(guān)于醫(yī)生收受紅包開(kāi)處方，能否構(gòu)成商業(yè)賄賂。最近，最高法院刑二庭認(rèn)為，醫(yī)生收受賄賂開(kāi)處方認(rèn)定為商業(yè)賄賂沒(méi)問(wèn)題。我認(rèn)為這個(gè)有待商榷。

為什么呢?其實(shí)衛(wèi)生局的同志說(shuō)了，商業(yè)賄賂進(jìn)入到醫(yī)院有兩條線，一條明線，一條暗線，我現(xiàn)在就談暗線這條線。其實(shí)這個(gè)醫(yī)藥代表到醫(yī)院里去賄賂醫(yī)生也是有很多途徑的，多種方式的。我認(rèn)為醫(yī)生收受賄賂，收受回扣至少有三個(gè)方面，就是有三種途徑、三種方式。比如，有三種可以消炎的藥物，螺旋霉素、阿莫西林、還有頭孢拉啶，任何一個(gè)醫(yī)生，根據(jù)他的教育，根據(jù)他常見(jiàn)的應(yīng)用，他就認(rèn)為頭孢就是好用，所以他長(zhǎng)期以來(lái)都開(kāi)頭孢，在這種情況下，這個(gè)醫(yī)藥代表通過(guò)這個(gè)統(tǒng)方人員，發(fā)現(xiàn)這個(gè)醫(yī)生特別愛(ài)開(kāi)頭孢拉啶，這個(gè)時(shí)候，他就通過(guò)一定的途徑，向這個(gè)醫(yī)生給予一定的好處，當(dāng)然好處不一定是錢，也可以是其他的方式。那么在這種情況下，醫(yī)生收錢，算不算商業(yè)賄賂。醫(yī)生收受賄賂開(kāi)處方構(gòu)不構(gòu)成，我認(rèn)為是有點(diǎn)牽強(qiáng)。

上海市檢察院一分院曹堅(jiān)檢察官則提出相反意見(jiàn)，認(rèn)為醫(yī)生收受紅包開(kāi)處方的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是商業(yè)賄賂。最近，最高法院刑二庭負(fù)責(zé)人認(rèn)為醫(yī)生收受賄賂開(kāi)處方定受賄沒(méi)有問(wèn)題。醫(yī)生通過(guò)“多開(kāi)藥、開(kāi)貴藥”等方式幫助藥商銷售藥品，實(shí)際介入了藥品管理工作，屬于具有管理性質(zhì)的職務(wù)行為，對(duì)國(guó)有單位的藥品采購(gòu)、銷售有直接影響，該醫(yī)生實(shí)際上是利用處方權(quán)幫助藥品生產(chǎn)商或銷售商銷售藥品，那么其利用處方權(quán)收受藥商回扣的行為，其性質(zhì)就是利用職務(wù)之便，索取他人財(cái)物，或者收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

上海市公安局研究室夏德才博士認(rèn)為，商業(yè)賄賂產(chǎn)生原因主要有：1、中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期傳統(tǒng)的社會(huì)習(xí)慣和人文傳統(tǒng)。中國(guó)人講究禮儀、禮尚往來(lái)，剛開(kāi)始時(shí)數(shù)額較，后來(lái)追逐高額利潤(rùn)就產(chǎn)生高額的賄賂。但這樣一個(gè)傳統(tǒng)像西方發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)非常成熟，像世界五百?gòu)?qiáng)在西方?jīng)]有這樣的習(xí)慣，但在中國(guó)就不得不這樣做，如果不這樣做就被驅(qū)逐出市場(chǎng)。2、我國(guó)目前正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，很不成熟。在這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下，產(chǎn)生大量市場(chǎng)尋租行為，用金錢開(kāi)路。3、我國(guó)市場(chǎng)中許多商品過(guò)剩，通過(guò)高尖端的產(chǎn)生獲得的利潤(rùn)較少，絕大多數(shù)的商品是同質(zhì)商品，同質(zhì)商品過(guò)剩。像抗生素，各企業(yè)都生產(chǎn)，形成無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)。還有就是法律法規(guī)不健全，界定不清晰，另外，腐敗行為比較嚴(yán)重，從政府官員到其他人員，只要掌握社會(huì)資源都有可能產(chǎn)生腐敗行為。上海2000年到2005年商業(yè)賄賂案件是236起7367萬(wàn)元，但增長(zhǎng)幅度很大，所以這樣的趨勢(shì)是很驚人的。商業(yè)賄賂增幅很大，所以要加大力度打擊。醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)、建筑等行為最容易發(fā)生商業(yè)賄賂。在依法打擊的同時(shí)要建立健全防治商業(yè)賄賂的機(jī)制。

編輯：朱軍