摘 要：德國(guó)《民法典》對(duì)損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的賠償并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，它是德國(guó)法中一項(xiàng)典型的判例法制度。聯(lián)邦憲法法院通過(guò)“索拉婭案”的判決，確認(rèn)了以往的審判實(shí)踐和學(xué)說(shuō)所建立的“一般人格權(quán)”法律制度的基本原則。通過(guò)對(duì)該判決書(shū)內(nèi)容的研究，即可了解這一制度在德國(guó)發(fā)展的歷史、當(dāng)前的基本形態(tài)以及未來(lái)的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：德國(guó)民法；一般人格權(quán)；非物質(zhì)損害賠償

中圖分類號(hào)：DF522

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

對(duì)德國(guó)的民法學(xué)界來(lái)說(shuō)，2002年必將作為一個(gè)重要的年份而被載入史冊(cè)。因?yàn)樵谶@一年里，作為大陸法系經(jīng)典之一的德國(guó)《民法典》經(jīng)歷了兩次重大修改。第一次是根據(jù)2002年1月1日生效的《債法現(xiàn)代化法》對(duì)《民法典》中時(shí)效、債法總則、買賣合同法、承攬合同法的修改，第二次是根據(jù)2002年8月1日生效的《修改損害賠償規(guī)定第二法》對(duì)《民法典》中的損害賠償，特別是對(duì)侵權(quán)的損害賠償?shù)男薷摹?/p>

在后者中，一個(gè)重要的變化就是取消了原法規(guī)定“痛苦撫慰金”的第847條，而將其內(nèi)容合并到了第253條。新法第253條的主題詞為“非物質(zhì)損害”，原文如下：“（1）只有在法律規(guī)定的情況下，才能因財(cái)產(chǎn)損害以外的損害而要求金錢賠償。（2）因侵害身體、健康、自由或者性的自我決定而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行損害賠償?shù)?，也可以因?cái)產(chǎn)損害以外的損害而要求公平的損害賠償。”該條的第（1）款就是原法第253條，而第（2）款實(shí)際上就是原法第847條的主要內(nèi)容。雖然沒(méi)有內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性改變，但原847條的位置卻發(fā)生了重大變化，即由原來(lái)的侵權(quán)法提前到了債法總則。按照立法理由，這樣做的目的，是使非物質(zhì)損害的金錢賠償這一法律救濟(jì)手段不但適用于侵權(quán)責(zé)任，而且適用于合同責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任當(dāng)中^[1]。這一變化，明確了長(zhǎng)期以來(lái)非物質(zhì)損害的金錢賠償?shù)倪m用范圍問(wèn)題，但并未擴(kuò)展該規(guī)定所列舉的保護(hù)的客體。在此，新法的立法者擱置了另外一個(gè)重要問(wèn)題，即損害“一般人格權(quán)（das allgemeine Persnlichkeitsrecht）”的金錢賠償問(wèn)題。無(wú)論是原法的第253條和第847條，還是新法的第253條，都屬于排除性的規(guī)定。也就是說(shuō)，因?yàn)闆](méi)有將一般人格權(quán)列舉在保護(hù)的客體之內(nèi)，按照這種規(guī)定的條文內(nèi)容，因損害一般人格權(quán)所造成的非物質(zhì)損害被明確地排除在的金錢賠償之外。對(duì)于這一問(wèn)題，新法的立法者在立法理由中認(rèn)為^[1]24-25：最初，法院曾經(jīng)類推適用過(guò)原法第847條“痛苦撫慰金（Schmerzensgeld）”的規(guī)定，顯然是與原法第253條的條文內(nèi)容相矛盾的。審判實(shí)踐后來(lái)放棄了這種方法，而是以“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》(注：即德國(guó)憲法，全稱為《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）)第1條和第2條第（1）款”為依據(jù)，以“金錢消除損害（Geldentsch?digung）”這一法律制度來(lái)解決損害一般人格權(quán)的金錢賠償問(wèn)題。新法的規(guī)定無(wú)意改變上述司法實(shí)踐。

這里所提到的“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》第1條和第2條第（1）款”，在當(dāng)前德國(guó)一般人格權(quán)的案件和學(xué)術(shù)研究中，可謂是一個(gè)必不可少的公式。它實(shí)際上突破了《民法典》的條文內(nèi)容，是一項(xiàng)在德國(guó)民法中依法律原則進(jìn)行判決的典型的判例法制度，并且可以說(shuō)是一項(xiàng)固定的、超脫于個(gè)別法律條文修改的判例法制度。這在一個(gè)成文法占統(tǒng)制地位的制度系統(tǒng)中，是十分引人注目的。之所以會(huì)形成這種法律狀態(tài)，就不得不提到德國(guó)聯(lián)邦憲法法院（BverfG）1973年2月13日宣判的所謂“索拉婭案（Soraya-Fall）”。雖然在此之前的近20年間，德國(guó)各級(jí)法院，特別是聯(lián)邦最高普通法院（BGH）已經(jīng)以這一公式審結(jié)了大量損害一般人格權(quán)的案件；但是，由于根據(jù)《法院組織法（GVG）》第1條和《法官法（DRiG）》第25條，法院和法官并不受這些判例的約束，所以，在理論上，這一公式的運(yùn)用在以前仍然處于一種不確定的狀態(tài)。正是在“索拉婭案”中，聯(lián)邦憲法法院從最高普通法院適用法律不違反憲法，并且沒(méi)有損害當(dāng)事人基本權(quán)利的角度，對(duì)這一公式的運(yùn)用予以了肯定。這就從根本上平息了對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)議，使得民事司法實(shí)踐對(duì)一般人格權(quán)的審判依據(jù)相對(duì)固定了下來(lái)。

以下我們就來(lái)分析該案，同時(shí)就德國(guó)民法對(duì)一般人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展，特別是侵害人格權(quán)的金錢賠償做一次簡(jiǎn)要的歷史回顧。

一、背景

英國(guó)的“黛安娜車禍”事件，吸引了公眾更多的關(guān)注；而在此之前，在歐洲，特別是在德國(guó)，當(dāng)人們談到新聞媒體對(duì)“名人”的騷擾時(shí)，首先想到的一個(gè)名字就是“索拉婭”。

索拉婭（Soraya Esfandiary-Bakhtiary 1932－2001）生于伊朗，其父親為波斯部落首領(lǐng)的后裔，其母為德國(guó)人。索拉婭本人自童年時(shí)代在柏林度過(guò)，并先后在瑞士和英國(guó)接受了教育。1951年才貌雙全的索拉婭嫁給了英俊倜儻的伊朗年輕國(guó)王巴列維。他們的超豪華婚禮在當(dāng)時(shí)也被稱為“世紀(jì)婚禮”，但不幸的是，索拉婭不能生育，并且伊朗在當(dāng)時(shí)的伊斯蘭世界中相對(duì)西化，已經(jīng)廢除了一夫多妻制；因此，為了國(guó)家的利益，這一充滿童話色彩的婚姻維持了7年后，不得不于1958年宣告解體。當(dāng)時(shí)，索拉婭的父親正出任伊朗駐德國(guó)大使，于是她帶著國(guó)王補(bǔ)償給她的1 700萬(wàn)馬克并保留著波斯公主的頭銜，來(lái)到了在波恩的父母身邊。

由于特殊的身世，以及作為財(cái)富和美貌的象征，索拉婭一直是德國(guó)新聞媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。而這些關(guān)注，特別是對(duì)她的私人生活的關(guān)注，也給索拉婭帶來(lái)了無(wú)盡的煩惱，甚至引發(fā)了外交爭(zhēng)端。在索拉婭和巴列維國(guó)王的婚姻危機(jī)初見(jiàn)端倪時(shí)，德國(guó)的媒體對(duì)此就進(jìn)行了連篇累牘的報(bào)道。當(dāng)二人正式宣布離婚時(shí)，這些對(duì)他們私人生活的曝光更是變本加厲。巴列維國(guó)王為此向當(dāng)時(shí)的西德政府提出正式抗議，最后竟到了以斷絕外交關(guān)系相威脅的程度。在巨大的壓力之下，聯(lián)邦政府當(dāng)時(shí)甚至提出了修改刑法：針對(duì)媒體，在侮辱誹謗罪中專門增加一條對(duì)外國(guó)重要政治人物隱私的保護(hù)。這一立法建議在德國(guó)引起了軒然大波，招致新聞出版界的強(qiáng)烈反對(duì)，并在德國(guó)法學(xué)界引發(fā)了關(guān)于新聞自由和隱私保護(hù)的討論。該立法建議最終沒(méi)有在聯(lián)邦議會(huì)得以通過(guò)，但這一被戲稱為“索拉婭條款（Lex Soraya）”的立法草案卻成為了德國(guó)戰(zhàn)后的法制史中經(jīng)常被提及的話題。

而所謂“索拉婭案”則是與此相關(guān)的一場(chǎng)曠日持久的訴訟。1961年4月底，《世界報(bào)》（Die Welt）出版社下屬的一份周刊刊登了一篇題目為《索拉婭：國(guó)王不再給我寫(xiě)信了》的特別報(bào)道。其中的部分內(nèi)容為一名記者對(duì)索拉婭的采訪談話記錄，但實(shí)際上，這次采訪根本沒(méi)有發(fā)生，談話記錄完全是記者杜撰的。索拉婭將出版社和記者告上了民事法庭。一審法院以侵害一般人格權(quán)為理由，判決被告賠償索拉婭15 000馬克。被告不服上訴，但一直到聯(lián)邦最高普通法院的三審，都維持了原判。其后，原審被告以“法院違法判決”和“判決結(jié)果侵害言論和新聞自由權(quán)”為理由提起了憲法控告（Verfassungsbeschwerde）。聯(lián)邦憲法法院于1973年2月13日作出了“普通法院的判決不違憲”的裁決，最終將這一案件畫(huà)上了句號(hào)。而聯(lián)邦憲法法院洋洋萬(wàn)言的判決理由，不僅僅是涉及到了該案本身，而且對(duì)以往法院對(duì)一般人格權(quán)案件的審判實(shí)踐也作出了總結(jié)。它成為其它法院隨后判決一般人格權(quán)案件的判決書(shū)中，以及學(xué)術(shù)論著中，常常被引用的內(nèi)容。

下面我們就該判決書(shū)中所提到的主要問(wèn)題，逐一加以分析。

二、原立法者的價(jià)值取向和二戰(zhàn)后的司法實(shí)踐

聯(lián)邦憲法法院對(duì)索拉婭案判決理由的第一部分（A）首先對(duì)徳國(guó)民法中一般人格權(quán)的發(fā)展歷史進(jìn)行了回顧。由于這些回顧省略了許多背景材料，所以要真正讀懂它，還必須對(duì)必要的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明：

我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)提到，根據(jù)德國(guó)《民法典》原第253條和第847條的規(guī)定，損害一般人格權(quán)被排除在非物質(zhì)損害的金錢賠償之外。而與此相關(guān)的還有對(duì)《民法典》第823條的理解問(wèn)題?！睹穹ǖ洹返?23條是侵權(quán)法的中心條款，其原文為：“（1）故意或過(guò)失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者其它權(quán)利的人，有義務(wù)向他人賠償由此而造成的損失。（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。根據(jù)法律的內(nèi)容，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也可能違反法律的，只有在有過(guò)錯(cuò)的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)?！倍⒎ㄕ咴谧畛醯牧⒎ú莅钢性O(shè)計(jì)該條時(shí)，在第（1）款所列舉的法益當(dāng)中，還包括“名譽(yù)”。之所以在法典最終頒布時(shí)沒(méi)有將其寫(xiě)入該條，是由于立法者認(rèn)為，對(duì)損害名譽(yù)進(jìn)行金錢賠償是一個(gè)歷史的倒退，并且，試圖通過(guò)訴訟而以金錢彌補(bǔ)名譽(yù)損失的人，本身已經(jīng)沒(méi)有什么名譽(yù)可言^[2]。立法者的這一認(rèn)識(shí)的深層次背景，實(shí)際上是與當(dāng)時(shí)盛行的經(jīng)濟(jì)自由主義的觀點(diǎn)緊密相關(guān)的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了保證人的充分發(fā)展，特別是在經(jīng)濟(jì)方面充分發(fā)揮自己的能力，就不能對(duì)他的行動(dòng)自由做過(guò)多的限制，包括他對(duì)他人評(píng)判的自由 — 即使這樣有可能對(duì)他人的名譽(yù)造成損害。既然立法者抱著這樣的一個(gè)態(tài)度，那么，通過(guò)《民法典》第253條和第847條排除損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償，也就不足為奇了。

另外，在《民法典》第823條的第（1）款中，除了列舉的各項(xiàng)具體的法益，還有一個(gè)概括性的“其它權(quán)利”，而在1908年一項(xiàng)審判中，帝國(guó)法院明確表示，“一般人格權(quán)”的概念缺乏一種公認(rèn)的確定含義，對(duì)《民法典》來(lái)說(shuō)是不合適的，因而也不包含在這里的“其它權(quán)利”之中。（注：《帝國(guó)民事判例集》第69卷第401頁(yè)、404頁(yè)，第79卷397頁(yè)（RGZ 69， 401， 404；79， 397）。）

那么，在這一歷史階段，德國(guó)民法對(duì)人格利益的保護(hù)到底處于何種狀態(tài)？要回答這一問(wèn)題我們還要回到《民法典》第823條第（2）款提到的“以保護(hù)他人為目的的法律”的規(guī)定上，聯(lián)系到人格利益，這里指的主要是《刑法典》第185條及以下各條對(duì)于侮辱誹謗罪的規(guī)定。也就是說(shuō)，如果損害名譽(yù)符合侮辱誹謗罪的要件并達(dá)到了應(yīng)受刑法處罰的程度，受害人才可以根據(jù)《民法典》第823條第（2）款要求賠償損失；另外，《民法典》第12條對(duì)姓名權(quán)和《藝術(shù)著作權(quán)法（KUG）》第22－24條對(duì)肖像權(quán)的規(guī)定也屬于《民法典》第823條第（2）款所調(diào)整的范疇；同時(shí)，《民法典》第824條對(duì)散布不實(shí)情況損害他人商業(yè)信用也做了規(guī)定。很顯然，這些規(guī)定對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人廣泛的人格利益，特別是非物質(zhì)的人格利益，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

《民法典》第862條和第1004條針對(duì)損害所有權(quán)，規(guī)定了排除干擾和不作為之訴的法律救濟(jì)手段。帝國(guó)法院雖然也曾類推適用這些規(guī)定對(duì)損害人格利益的案件進(jìn)行過(guò)判決，但對(duì)于賠償損失之訴始終予以拒絕 —— 除非損害當(dāng)事人的名譽(yù)同時(shí)在事實(shí)上產(chǎn)生了損害健康的后果（例如導(dǎo)致當(dāng)事人病態(tài)的精神障礙）。

上述的這種法律狀態(tài)一直持續(xù)到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)邦德國(guó)成立以后。鑒于納粹政權(quán)對(duì)人性的踐踏的歷史教訓(xùn)，以及由于現(xiàn)代科技的發(fā)展，特別是影像和通訊技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)社會(huì)迫切要求法律界對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)作出積極反應(yīng)。而《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第1條第（1）款開(kāi)宗明義地宣稱：“人的尊嚴(yán)不可觸犯，對(duì)其的尊重和保護(hù)是一切國(guó)家權(quán)力所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)?！辈⒃诘?條第（1）款規(guī)定：“只要不損害他人的權(quán)利、憲法秩序和道德規(guī)范，任何人都有權(quán)自由發(fā)展自己的人格。”正是以這兩個(gè)條款為基礎(chǔ)，1954年聯(lián)邦最高普通法院在“讀者來(lái)信案（Leserbrief-Fall）”^[3]中，以“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》第1條和第2條第（1）款”為依據(jù)，對(duì)案件進(jìn)行了判決。該案的意義在于，首次承認(rèn)了一般人格權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利的存在，并為隨后的司法實(shí)踐奠定基礎(chǔ)。另外一個(gè)具有開(kāi)創(chuàng)意義的判決是1958年的“男騎士案（Herrenritter-Fall）”^[3]1078，該案第一次將損害一般人格權(quán)的法律后果擴(kuò)展到了以金錢賠償損失。

在這一階段，法學(xué)界也曾試圖將一般人格權(quán)的民法保護(hù)法典化。在1957年第42屆德國(guó)法學(xué)工作者年會(huì)上，與會(huì)學(xué)者對(duì)此提出了立法建議。根據(jù)這些建議，聯(lián)邦政府于1958年提出了《關(guān)于修改民法對(duì)一般人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)的立法草案》，但由于新聞出版業(yè)的強(qiáng)烈反對(duì)，該草案最終沒(méi)有提交議會(huì)表決。1964年的第45屆德國(guó)法學(xué)工作者年會(huì)再次向立法者提出呼吁。據(jù)此，1967年，聯(lián)邦司法部公布了一份對(duì)損失賠償法進(jìn)行補(bǔ)充和修改的建議稿，但這一嘗試也由于和上次類似的原因而沒(méi)有結(jié)果。

這兩次立法嘗試的重要目的，都在于改變?cè)睹穹ǖ洹返?53條和第847條給損害一般人格權(quán)的金錢賠償所造成的障礙。嚴(yán)格意義上講，聯(lián)邦最高普通法院對(duì)“男騎士案”的判決與《民法典》這兩個(gè)條文的內(nèi)容是矛盾的，在該案的判決理由中也有意回避了對(duì)這一問(wèn)題的論述。但這一障礙無(wú)論如何是繞不過(guò)去的，就此，該院在隨后的“人參案（Ginsengwurzel-Fall）”判決書(shū)中提出，《基本法》之異于民法典有關(guān)規(guī)定的價(jià)值評(píng)判排除了第253條的適用；（注：BGHZ 26， 349）因此，盡管與《民法典》的實(shí)際的條文內(nèi)容相左，并且在立法努力沒(méi)有成功的情況下，聯(lián)邦最高普通法院一直將自己的觀點(diǎn)堅(jiān)持了下來(lái)，并進(jìn)行了進(jìn)一步發(fā)展，直至今天。在這一發(fā)展過(guò)程中，學(xué)者們漸漸失去了建議立法的熱情，轉(zhuǎn)而對(duì)法院的論證方法提出意見(jiàn)，并且漸漸達(dá)成了共識(shí)，即所謂“通說(shuō)”。即使有一些批評(píng)，也往往是建設(shè)性的，而沒(méi)有從根本上否定聯(lián)邦普通法院對(duì)“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式的運(yùn)用。

三、判決理由

聯(lián)邦憲法法院“索拉婭案”判決書(shū)在第二部分（B）簡(jiǎn)要敘述了該案的案情和在此前各審級(jí)的訴訟情況，本文在前面“背景”一節(jié)已經(jīng)做了介紹。第三部分（C）為該判決書(shū)最重要的部分，即判決理由。為了更容易理解，本文不按照判決理由內(nèi)容的文字順序，而是根據(jù)其所涉及的內(nèi)容，對(duì)該判決理由的問(wèn)題逐一予以分析。有些問(wèn)題雖然與本案沒(méi)有直接關(guān)系，但對(duì)全面了解德國(guó)民法中的一般人格權(quán)也是不容忽視的，本文對(duì)其也將進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析。

（一）作為“框架權(quán)利”的一般人格權(quán)及其與新聞自由的沖突

在“索拉婭案”提起憲法控告之前，各前審法院均認(rèn)定原審被告侵害了原告的一般人格權(quán)，而應(yīng)當(dāng)予以金錢賠償。那么，“一般人格權(quán)（das allgemeine Persnlichkeitsrecht）”在德國(guó)民法上到底是何含義呢？這一用語(yǔ)沒(méi)有出現(xiàn)在德國(guó)任何一部成文法當(dāng)中，聯(lián)邦憲法法院在“索拉婭案”《判決書(shū)》中也并未作出一個(gè)明確的定義，而只是提到。這一概念在過(guò)去的數(shù)十年中，已由學(xué)術(shù)界進(jìn)行了闡釋，并在審判實(shí)踐中得以貫徹（見(jiàn)判決書(shū)C. I. 2.）。事實(shí)上，在學(xué)術(shù)界，對(duì)“一般人格權(quán)”也沒(méi)有一個(gè)精確的概念，而只是對(duì)其進(jìn)行了抽象的描述。要理解德國(guó)法上的“一般人格權(quán)”，首先要提到“具體人格權(quán)（konkrete Persnlichkeitsrechte）”，“姓名權(quán)”、“肖像權(quán)”以及著作權(quán)中的人格利益都屬于“具體人格權(quán)”，法律對(duì)其內(nèi)容和侵害它們的法律后果都作出了明文規(guī)定。而所謂“一般人格權(quán)”，是指法律中沒(méi)有明文規(guī)定的一種人的自由權(quán)，是對(duì)特別自由權(quán)的補(bǔ)充。從維護(hù)憲法中“人的尊嚴(yán)”的角度上講，它的任務(wù)就在于保障人的內(nèi)在的生活領(lǐng)域，而這種保障是人作為社會(huì)存在所必需的、與人的存在所必需的物質(zhì)條件同等重要的、非物質(zhì)的基礎(chǔ)；這種保障，是傳統(tǒng)的對(duì)自由的保障所無(wú)法涵蓋的^[4]。正如判決書(shū)中所稱，“一般人格權(quán)填補(bǔ)了人格權(quán)保護(hù)的法律漏洞”。

這里有必要簡(jiǎn)單提一下戰(zhàn)后德國(guó)法律工作者，特別是法官群體對(duì)自己在納粹時(shí)代的作用的反思。一些學(xué)者認(rèn)為，《民法典》頒布實(shí)施的20世紀(jì)初，在德國(guó)是法律實(shí)證主義的最為盛行的時(shí)期，法官們遵循這一傳統(tǒng)，忠實(shí)地執(zhí)行納粹時(shí)代所頒布的“惡法”，客觀上成了希特勒的幫兇。(注：對(duì)法學(xué)實(shí)證主義和自然法觀點(diǎn)在納粹時(shí)代的作用，在德國(guó)有兩種截然相反的觀點(diǎn)。（Franβ， Positivismus als juristische Strategie， JZ， 1969， S. 766 ff. 和Weinkauff， Was heiβt das: Positivismus als juristische Strategie， JZ， 1970， S. 54 ff.）)由于戰(zhàn)后一般人格權(quán)發(fā)展的原因之一，就是基于納粹對(duì)人性的踐踏的教訓(xùn)，推動(dòng)一般人格權(quán)發(fā)展的法律工作者無(wú)疑會(huì)受到這種反思的影響，而拋棄了法學(xué)實(shí)證主義的方法，并從“人的價(jià)值”，“人的尊嚴(yán)”等自然法的角度對(duì)它進(jìn)行研究。因此，可以看出，在德國(guó)法制史上，具體人格權(quán)和一般人格權(quán)具有不同的法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)。

從外延上講，一般人格權(quán)也并非具體人格權(quán)的母概念，而是法律規(guī)定的各項(xiàng)具體人格權(quán)以外的人格權(quán)。它的保護(hù)范圍的界限是不定的，并且，鑒于現(xiàn)實(shí)情況和人的認(rèn)識(shí)不斷發(fā)展變化，在過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)都不可能對(duì)它作出一個(gè)最終的精確定義^[4]63。正是基于一般人格權(quán)的這一不確定性，學(xué)者也將其稱為一項(xiàng)“框架權(quán)利（Rahmenrecht）”^[5] ，以示與侵權(quán)法第823條第（1）款所列舉的其它法益相區(qū)別；并且，一般人格權(quán)也不能用名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、生活安寧權(quán)等等各種具體化的權(quán)利簡(jiǎn)單相加來(lái)加以概括，學(xué)說(shuō)和審判實(shí)踐也放棄了這種嘗試。《基本法》第2條第（1）款中所稱的“自由發(fā)展自己人格”本身就是一項(xiàng)內(nèi)容要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況不斷變化的開(kāi)放的權(quán)利，這種追求具體化的方法只能阻礙它在司法實(shí)踐中的發(fā)展和適應(yīng)各種不同情況的能力，進(jìn)而影響一般人格權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有的功能^[6]。

例如，在聯(lián)邦憲法法院的“雷巴赫案（Lebach-Fall）”（注：BVerfG NJW 1973， 1226.）中，憲法控告人為一名前聯(lián)邦國(guó)防軍的士兵，因1969年參與一起恐怖組織“紅色旅”對(duì)位于雷巴赫軍械庫(kù)的襲擊，以幫助犯被判處6年有期徒刑。德國(guó)電視二臺(tái)（ZDF）準(zhǔn)備在該事件發(fā)生5周年的那一天，播放一部關(guān)于該事件的紀(jì)實(shí)電視劇。在該劇中，這名前士兵由一位相貌酷似他的演員扮演，并采用了他的真實(shí)姓名，而這時(shí)，他正因被減刑而面臨提前釋放。在提請(qǐng)普通法院采取暫時(shí)緊急措施阻止電視臺(tái)播放該節(jié)目的請(qǐng)求被駁回的情況下，他提出憲法控告，并聲稱，這一節(jié)目的播出，將給其回歸社會(huì)后的生活造成極大困難，從而損害了他的公民基本權(quán)利。聯(lián)邦憲法法院對(duì)他的憲法訴求予以了支持。在該案中，假如將當(dāng)事人的權(quán)利生硬地具體化為“回歸社會(huì)權(quán)”，那么對(duì)這一權(quán)利是很難加以概括或表述的。再例如，在刊物上發(fā)表一張某人背部的裸照。（注：OLG Düsseldorf， AfP 1984， 229）在這里，因?yàn)椴⒉荒芨鶕?jù)該影像辨別出被拍攝者為何人，所以不符合侵犯肖像權(quán)的要件，同時(shí)，也很難將其具體化為侵犯了一項(xiàng)“隱私權(quán)”。在這里，只能通過(guò)強(qiáng)調(diào)“人的尊嚴(yán)”，以相對(duì)抽象的一般人格權(quán)對(duì)該當(dāng)事人提供法律保護(hù)。

一般人格權(quán)的理論并非玄學(xué)，作為一項(xiàng)法律制度，它起碼應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本的輪廓，才能在實(shí)踐中得以運(yùn)用，這也是一個(gè)法制社會(huì)中法律安全的要求。由于無(wú)法對(duì)與一般人格權(quán)下一個(gè)準(zhǔn)確且具有實(shí)用性的定義，所以，許多學(xué)者們都試圖通過(guò)對(duì)大量案例的歸納性分析進(jìn)行研究，總結(jié)它所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的領(lǐng)域，從而達(dá)到以上目的。司法實(shí)踐也采取了這種方法，因此，在閱讀德國(guó)法院審理一般人格權(quán)的案件的判決理由中，往往可以看到許多對(duì)以前案例的引用，和據(jù)此而總結(jié)出的一般人格權(quán)在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的范圍。在“索拉婭案”的《判決書(shū)》中，聯(lián)邦憲法法院對(duì)這種方法在總體上予以了肯定?？偨Y(jié)以往的判決，可將一般人格權(quán)所保護(hù)的范圍歸納為：保護(hù)人的私人、隱私和保密領(lǐng)域，保護(hù)個(gè)人的名譽(yù)，保護(hù)個(gè)人信息的自我決定權(quán)，保護(hù)對(duì)自己的影像和言辭（肖像權(quán)和著作權(quán)以外）的權(quán)利，禁止將自己未表述的言辭強(qiáng)加于自己等。應(yīng)當(dāng)指出的是，這種分類所采取的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，所包括的范圍也有部分重疊，它只是試圖展示人們對(duì)一般人格權(quán)的理解及法律保護(hù)的現(xiàn)狀。正如判決書(shū)中所稱，這些總結(jié)出來(lái)的保護(hù)范圍，只是一般人格權(quán)的表現(xiàn)形式而并非一般人格權(quán)本身。

另外一個(gè)與“框架權(quán)利”有關(guān)的問(wèn)題是一般人格權(quán)與他人的權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題。按照德國(guó)侵權(quán)法的理論，在侵權(quán)的諸構(gòu)成要件當(dāng)中，如果出現(xiàn)了損害《民法典》第823條第（1）款所列舉的法益的結(jié)果，即符合侵權(quán)行為的事實(shí)要件。一般情況下，該“符合事實(shí)要件性”對(duì)行為的“違法性”有一種當(dāng)然的指示（Indifikation）作用。這時(shí)，要免除侵害人的責(zé)任，必須具有可以排除違法性的正當(dāng)理由（Rechtfertigungsgrund）。例如，損壞他人物品的事實(shí)即指示出侵害人行為的違法性，只有當(dāng)具有諸如緊急避險(xiǎn)這樣的排除違法性的理由時(shí)，才可使行為人免于侵權(quán)責(zé)任。

但這種思考方式卻不適用于一般人格權(quán)這一“框架權(quán)利”^[7]。由于一般人格權(quán)內(nèi)容的不確定性，如果出現(xiàn)其與他人的利益和權(quán)利發(fā)生沖突的情況，在考察事實(shí)要件時(shí)，就要從雙方的角度進(jìn)行利益權(quán)衡（Güterabwgung），從而對(duì)一般人格權(quán)作出界定^[3]1079。如果在這一階段就已經(jīng)否定了侵害一般人格權(quán)的事實(shí)要件，自然也就無(wú)需進(jìn)入下一階段去考察行為的違法性了。

對(duì)于保護(hù)一般人格權(quán)來(lái)說(shuō)，實(shí)踐中最常見(jiàn)的就是與言論和新聞自由的沖突。在“索拉婭案”中，從各級(jí)普通法院到憲法法院，這一問(wèn)題也一直是雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。在判決理由中，聯(lián)邦憲法法院強(qiáng)調(diào)，言論和新聞自由權(quán)和一般人格權(quán)并不存在孰輕孰重的問(wèn)題，它們?cè)趹椃ㄉ暇哂型鹊牡匚?；同時(shí)，憲法對(duì)言論和新聞自由的保護(hù)，對(duì)于所謂“嚴(yán)肅媒體”和“消遣媒體”來(lái)說(shuō)都是平等的。對(duì)于前審法院優(yōu)先考慮一般人格權(quán)的觀點(diǎn)，聯(lián)邦憲法法院予以了支持，并認(rèn)為，在本案中，憲法控告人所報(bào)道的內(nèi)容并不涉及到公眾的普遍客觀利益。在這種具體的情況下，通過(guò)權(quán)衡公眾對(duì)信息的需求和被報(bào)道人的一般人格權(quán)，得出的結(jié)論是，前者應(yīng)當(dāng)做出讓步；并且，公眾需求信息是為了對(duì)事物形成意見(jiàn)。在本案中，即便假使這些信息本身滿足了公眾的需求，但一篇杜撰的訪談?dòng)涗泴?duì)公眾意見(jiàn)的形成也是無(wú)益的。從這一角度講，在本案中，被報(bào)道人的一般人格權(quán)應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)（見(jiàn)判決書(shū)C. I. 4.）。

在這里，我們?cè)俅吻宄乜吹搅说聡?guó)法上一般人格權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)，即沒(méi)有將一般人格權(quán)的某項(xiàng)內(nèi)容具體化為一個(gè)絕對(duì)權(quán)利，而是綜合各種因素，將其與沖突的權(quán)利和利益共同進(jìn)行權(quán)衡，從而確定法律是否應(yīng)對(duì)其提供保護(hù)。而假如不這樣做，例如，將一般人格權(quán)的某些內(nèi)容總結(jié)為一項(xiàng)絕對(duì)的隱私權(quán)，那么，由于“隱私”這一概念應(yīng)當(dāng)是同一的，所以，作為一項(xiàng)權(quán)利來(lái)說(shuō)，隱私權(quán)的內(nèi)容和受保護(hù)的力度，對(duì)于任何人來(lái)說(shuō)都應(yīng)當(dāng)是平等的。而事實(shí)上，普通人的隱私、政治家隱私、罪犯與其犯罪行為有關(guān)的隱私，等等，所受到法律保護(hù)的程度都是不同的。這種狀況只能通過(guò)“利益權(quán)衡”的觀點(diǎn)才能得到合理的解釋。

除了確認(rèn)以往法院所采取的這種“利益權(quán)衡”的方法，聯(lián)邦憲法法院還在判決理由中對(duì)這一問(wèn)題從另一個(gè)角度進(jìn)行了論述：《基本法》第5條第（1）對(duì)言論和新聞自由作出了明確的規(guī)定，原文為“每個(gè)人都有權(quán)以言辭、文字和圖片表達(dá)和傳播自己的意見(jiàn)，并通過(guò)一般可利用的渠道獲取信息。保障文字媒體自由和通過(guò)電臺(tái)和電影的報(bào)道自由。對(duì)言論不實(shí)行審查?！钡瑫r(shí)，該條的第（2）款指出，上述自由受到“一般的法律規(guī)范、法律對(duì)保護(hù)青少年的規(guī)定和人的名譽(yù)權(quán)的限制。”我們前面已經(jīng)提到，與《民法典》最初的立法者和以前審判實(shí)踐中的觀點(diǎn)相反，二戰(zhàn)后至“索拉婭案”之前，判例和學(xué)說(shuō)已經(jīng)明確將一般人格權(quán)歸入《民法典》第823條第（1）款中所稱的“其它權(quán)利”，而該條當(dāng)然屬于《基本法》第5條第（2）款中所稱的限制言論和新聞自由的“一般法律規(guī)范”；因此，前審法院判決對(duì)言論和新聞自由的限制并不違反憲法（見(jiàn)判決書(shū)C. II.）。

（二）利益權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)

因?yàn)橐话闳烁駲?quán)內(nèi)容的不確定性，所以，當(dāng)它與其它利益和權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，也無(wú)法制定一個(gè)適用于所有情況的統(tǒng)一的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，而是要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況進(jìn)行具體分析。前面提到的學(xué)說(shuō)和判例對(duì)一般人格權(quán)保護(hù)范圍的分類，就是為了試圖總結(jié)出在各自范圍內(nèi)利益權(quán)衡的規(guī)律，使利益權(quán)衡的過(guò)程能夠相對(duì)地得以簡(jiǎn)化。

在一般人格權(quán)所保護(hù)的各個(gè)范圍當(dāng)中，在涉及當(dāng)事人名譽(yù)與言論和新聞自由的沖突的情況中，利益權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展得最為成熟。在這種案例中，法院往往首先要區(qū)分言論是屬于“情況敘述（Tatsachenbehauptung）”還是“價(jià)值評(píng)判（Werturteil）”，而在這兩種情況下，一般人格權(quán)受到保護(hù)的強(qiáng)度是不同的。對(duì)于情況敘述，要判定其是真實(shí)的還是虛假的，影響名譽(yù)的虛假的情況敘述通常即構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人一般人格權(quán)的損害；而對(duì)于價(jià)值評(píng)判來(lái)說(shuō)，卻沒(méi)有“對(duì)”“錯(cuò)”之分，即使這種評(píng)判貶損了當(dāng)事人的名譽(yù)，并且與大多數(shù)人對(duì)該當(dāng)事人的評(píng)價(jià)是不同的，對(duì)它的保護(hù)通常也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般人格權(quán)^[8]。因?yàn)樵谝粋€(gè)多元化的民主制度之下，允許個(gè)人具有自己的價(jià)值觀念，因而，人們對(duì)同一事物具有不同的評(píng)判，也是完全正常的；并且，形成和發(fā)表自己意見(jiàn)的自由是憲法賦予每個(gè)人的平等權(quán)利，而人們能夠充分行使這一權(quán)利，使得各種不同的意見(jiàn)進(jìn)行交鋒，也正是民主制度的一項(xiàng)必要保障。（注：BVerfGE 33， 1， 15）當(dāng)然，對(duì)于價(jià)值評(píng)判也不是沒(méi)有任何限制的：如果一項(xiàng)表述超出了正常的評(píng)價(jià)，而是凸現(xiàn)了對(duì)人的侮辱，即所謂辱罵性的批評(píng)（Schmhkritik），則也會(huì)構(gòu)成對(duì)一般人格權(quán)的損害。（注：BverfG NJW 1993， 1462）但在特殊情況下，當(dāng)事人對(duì)一些嬉笑怒罵的批評(píng)也必須容忍，這主要是指諷刺性作品（Satiere）。特別是當(dāng)作品的創(chuàng)作手法能夠使讀者或觀眾明確認(rèn)識(shí)到這是一部夸張甚至歪曲的諷刺性作品，并且該作品涉及到的問(wèn)題關(guān)系到公眾的利益，這時(shí)，言論自由和藝術(shù)自由則要優(yōu)先于被批評(píng)人的一般人格權(quán)而受到法律的保護(hù)，這種情況最常見(jiàn)的是針對(duì)政治人物的漫畫(huà)和諷刺雜文。

在人格權(quán)保護(hù)的其它領(lǐng)域，利益權(quán)衡的復(fù)雜程度和涉及問(wèn)題的多樣性也與上述情況類似。例如，上述的“雷巴赫案”，法院也從個(gè)人信息的自我決定權(quán)和公眾對(duì)刑事案件的知情權(quán)的角度進(jìn)行了利益權(quán)衡。再例如，一位自稱為“道德法官”的人，經(jīng)常在報(bào)紙上對(duì)他人男女關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行批評(píng)，而他自己卻長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)妻子不忠。（注：BGH NJW 1964， 1471；1995， 861）法院判決，在這種情況下，由于他自己所宣揚(yáng)的道德標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)他的婚外情的報(bào)道和評(píng)論，并不構(gòu)成對(duì)隱私的侵害。

由于是一個(gè)個(gè)案的判決，聯(lián)邦憲法法院在“索拉婭案”的判決理由中沒(méi)有詳細(xì)敘述“利益權(quán)衡”在各種情況下的標(biāo)準(zhǔn)。本文由于篇幅所限，也不可能面面俱到地加以列舉；但重要的是，聯(lián)邦憲法法院在該案中肯定了以前法院審理一般人格權(quán)案件所采取的這種方式，從方法論的角度確認(rèn)了以往的審判實(shí)踐，并同時(shí)對(duì)法學(xué)研究的方向起到了決定性的作用。

（三）以金錢消除損害及其與其它法律救濟(jì)手段的關(guān)系

當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，最有力的法律救濟(jì)手段就是損害賠償，對(duì)于侵害一般人格權(quán)來(lái)說(shuō)，亦是如此。在這種案件中，當(dāng)事人所受到的損害往往是非物質(zhì)的，因此，對(duì)此所采取的原則也與一般的損害賠償有所不同。

民法中一般的損害賠償?shù)墓δ茉谟趯?duì)受害人所蒙受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，但是，對(duì)于《民法典》原第253條和第847條規(guī)定的非物質(zhì)損害的“痛苦撫慰金（Schmerzensgeld）”，除了上述的補(bǔ)償功能（Ausgleichsfunktion）以外，更重要的在于它對(duì)受害人的撫慰功能（Genugtuungsfunktion）。在審判實(shí)踐最初判令對(duì)損害一般人格權(quán)進(jìn)行金錢賠償時(shí)，因?yàn)榉ㄔ菏穷愅七m用痛苦撫慰金的規(guī)定，所以也強(qiáng)調(diào)了這種撫慰功能。與此相應(yīng)，法院認(rèn)為，這種金錢賠償是一種具有后援性特點(diǎn)（subsidirer Charakter）的法律救濟(jì)手段，也就是說(shuō)，只有當(dāng)損害一般人格權(quán)達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度；并且，只有當(dāng)停止侵害（Unterlassung）、撤回表述（Widerruf）、對(duì)抗描述（Gegendarstellung）(注：“對(duì)抗描述（Gegendarstellung）”這一法律救濟(jì)手段沒(méi)有規(guī)定在《民法典》中，但在德國(guó)各州的《新聞法》的第10條或者第11條以及有關(guān)廣播電視的法律規(guī)定和州際協(xié)議中都有規(guī)定。它指的是，新聞媒體針對(duì)某人或某一事件進(jìn)行了內(nèi)容為情況敘述的報(bào)道，如果該報(bào)道所直接涉及人對(duì)報(bào)道的內(nèi)容有異議，則他有權(quán)要求新聞媒體以相同的版面或形式刊登或播放他對(duì)情況的澄清，即所謂“對(duì)抗描述”，必要時(shí)可以為此要求法院發(fā)出暫時(shí)緊急執(zhí)行令。但對(duì)抗描述的內(nèi)容明顯不符合事實(shí)或者會(huì)誤導(dǎo)公眾的除外。) 等法律救濟(jì)手段不足以消除對(duì)一般人格權(quán)的損害時(shí)，才可以要求金錢賠償。

但在隨后的判決中，法院放棄了類推適用“痛苦撫慰金”的論證方法，而是針對(duì)一般人格權(quán)，采取了一個(gè)“以金錢消除損害（Geldentschdigung 或Entschdigung in Geld）”的新的概念。這是因?yàn)?，一方面，我們前面提到的《民法典》?53條和第847條的規(guī)定的排除性這一障礙在理論上始終無(wú)法克服；另一方面，民事法院在司法實(shí)踐中認(rèn)為，對(duì)損害一般人格權(quán)進(jìn)行損害賠償除了撫慰功能以外，還有另外一個(gè)懲戒功能（Sanktions- und Prventionsfunktion），而這一功能，是痛苦撫慰金所不具有的。

對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院在“索拉婭案”的判決理由中（見(jiàn)《判決書(shū)》C. III.），對(duì)民事法院的觀點(diǎn)予以了支持，并進(jìn)一步從憲法的角度認(rèn)為，當(dāng)一般人格權(quán)與新聞和言論自由發(fā)生沖突而應(yīng)當(dāng)對(duì)后者進(jìn)行合法的限制時(shí)，以金錢消除損害是一個(gè)必要的手段，在某些情況下，甚至是唯一有效的手段。特別是當(dāng)人的名譽(yù)被他人商業(yè)化而被利用為贏利的工具時(shí)，采取金錢消除損害這一法律救濟(jì)手段根本談不上會(huì)危及新聞自由。對(duì)于懲戒功能，憲法法院認(rèn)為，由于此前民事法院已經(jīng)作出了大量對(duì)損害一般人格權(quán)進(jìn)行金錢賠償?shù)呐袥Q，學(xué)術(shù)上也已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，因此本案的憲法控告人對(duì)此應(yīng)當(dāng)有所預(yù)料。雖然法律對(duì)這種以金錢消除損害沒(méi)有作出明文規(guī)定，但這種法律救濟(jì)手段是一種民事法律措施，而并不是憲法意義上的“刑罰”；因此，憲法控告人認(rèn)為“前審民事法院違反《基本法》第103條第（2）款中的刑罰法定原則”的理由并不成立（見(jiàn)判決書(shū)C. V.）。

如果說(shuō)，以往民事審判實(shí)踐對(duì)損害一般人格權(quán)的金錢賠償一直是采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，那么，正是聯(lián)邦憲法法院在“索拉婭案”《判決書(shū)》中的這些論述，從根本上消除了普通法院的顧慮。在最近的判決中，法院已經(jīng)不再?gòu)?qiáng)調(diào)“以金錢消除損害”的“后援性”，并在賠償數(shù)額的認(rèn)定上有所突破。特別是在“摩納哥的卡羅琳娜案（Caroline von Monaco）”中，聯(lián)邦最高普通法院認(rèn)為，對(duì)于以犧牲他人的一般人格權(quán)為代價(jià)而獲取經(jīng)濟(jì)利益的，以金錢消除損害的數(shù)額不但要使侵權(quán)人無(wú)法真正獲利，并且必須使他對(duì)這種懲戒作用“有所感受（fühlbar）”，以避免類似侵權(quán)行為的再次發(fā)生。這種觀點(diǎn)，也從理論上解決了對(duì)“名人”的一般人格權(quán)保護(hù)的一個(gè)問(wèn)題：之所以在一些案件中會(huì)判令對(duì)“名人”的非物質(zhì)損害給予較多數(shù)額的賠償，并不是因?yàn)槊耸艿椒傻奶厥獗Ｗo(hù)，而是因?yàn)樵S多媒體正是利用了受害人的知名度和公眾對(duì)其特殊的關(guān)注。這不但使得“名人”的一般人格權(quán)受到了時(shí)間更長(zhǎng)、強(qiáng)度更大的損害，并且也使得侵害人因此而獲得了更多的商業(yè)利益^[4]511。

（四）法官的自由裁量權(quán)和憲法的第三效用

“索拉婭案”的憲法控告人的一個(gè)重要的訴訟理由就是認(rèn)為，前審法院運(yùn)用“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式進(jìn)行判決，違背了《民法典》第253條和第847條，并客觀上充當(dāng)了立法者的角色，違反了《基本法》第20條第（1）款三權(quán)分立的原則。對(duì)于這一問(wèn)題，憲法法院先在判決理由前面的部分進(jìn)行了論述（見(jiàn)判決書(shū)C. I. 1和2），又在后面的部分進(jìn)行了進(jìn)一步總結(jié)（見(jiàn)判決書(shū)C. I. 1和2）。這部分內(nèi)容更多是側(cè)重于憲法問(wèn)題，而不是民法問(wèn)題。為了本文的完整，對(duì)此也作一個(gè)簡(jiǎn)單評(píng)述。

根據(jù)《基本法》第20條第（2）款，案件審判的依據(jù)是法律（Gesetz）和法（Recht）。這里“法律”的用詞在德語(yǔ)中指的是成文法，而“法”則指正義觀念上的法律原則。據(jù)此，憲法法院認(rèn)為，由于時(shí)代的變化，《民法典》立法者當(dāng)初的對(duì)人格權(quán)的價(jià)值觀念已經(jīng)不適于現(xiàn)實(shí)情況。在本案中，前審法院根據(jù)當(dāng)前的憲法原則，采用了一般人格權(quán)這一法律無(wú)明文規(guī)定的新概念，并在該概念之下，排除了《民法典》第253條和第847條的適用，從而在損害一般人格權(quán)的情況中，判令金錢賠償。在這種情況下，法官對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用并沒(méi)有違反憲法。至于具體通過(guò)何種論證方法而導(dǎo)引出這種法律救濟(jì)手段，則是民事審判的權(quán)限，而不屬于憲法審查的范圍。

針對(duì)前審法院在“《民法典》第823條第（1）款結(jié)合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式中對(duì)憲法的援用，憲法法院在判決書(shū)中還確認(rèn)了所謂憲法的輻射（Ausstrahlung）作用，在學(xué)說(shuō)中也被稱為憲法的“第三效用（Drittwirkung）”^[9]。

按照西方的傳統(tǒng)憲法理論，憲法的作用一方面是要主動(dòng)對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制，另一方面，使得公民可以運(yùn)用憲法權(quán)利對(duì)抗公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害。所謂憲法的第三效用，則是指憲法所確定的原則除了上述作用以外，同樣也應(yīng)當(dāng)適用于私權(quán)利相互之間的關(guān)系。這一理論是戰(zhàn)后在德國(guó)發(fā)展出的一個(gè)新的理論，并經(jīng)常被運(yùn)用在一般人格權(quán)領(lǐng)域。具體說(shuō)就是，《基本法》第1條第（1）款和第（2）條第2款規(guī)定了公權(quán)力不可侵犯人的尊嚴(yán)和必須保障人格的自由發(fā)展，這一原則“輻射”到民事關(guān)系當(dāng)中，就是要求平等的民事主體之間，也應(yīng)當(dāng)不損害對(duì)方的尊嚴(yán)和人格。

四、結(jié)語(yǔ)

“索拉婭案”的案情并不復(fù)雜，對(duì)它作出一個(gè)令人信服的判決也并不困難，但是，該案對(duì)德國(guó)“一般人格權(quán)”的司法實(shí)踐和理論研究卻起到了一個(gè)承上啟下的作用。

由于歷史原因，“一般人格權(quán)”未被寫(xiě)入德國(guó)《民法典》，但在二戰(zhàn)后20余年間，德國(guó)的普通法院在“一般人格權(quán)”這一概念之下，審結(jié)了大量的案件，學(xué)者對(duì)其理論也進(jìn)行了不懈的探索。但問(wèn)題在于，普通法院對(duì)這類案件的審理，特別是對(duì)非物質(zhì)損害的金錢賠償?shù)呐袥Q，大大突破了成文民事法律的條文內(nèi)容，使得這些審判實(shí)踐的合法性發(fā)生了疑問(wèn)。在20世紀(jì)60年代，由于新聞出版業(yè)的反對(duì)和“一般人格權(quán)”本身的復(fù)雜性，修改法律的努力沒(méi)有成功。在這種情況下，“索拉婭案”的判決承擔(dān)了一個(gè)歷史的使命。在該案的判決書(shū)中，聯(lián)邦憲法法院沒(méi)有僅限于以案論案，而是對(duì)以往民事審判的觀點(diǎn)和法學(xué)研究的成果進(jìn)行了總結(jié)和概括，從憲法的角度確認(rèn)了“一般人格權(quán)”保護(hù)的基本原則。特別是對(duì)“以金錢消除損害”這一判例法性質(zhì)的法律救濟(jì)手段的確認(rèn)，消除了對(duì)法官在這一問(wèn)題上的自由裁量權(quán)的合法性的疑問(wèn)，同時(shí)也緩解了“一般人格權(quán)”立法的現(xiàn)實(shí)壓力。也正是因?yàn)檫@一從憲法高度的判決，保證了“一般人格權(quán)非物質(zhì)損害的金錢賠償”在德國(guó)法中能夠在法無(wú)明文規(guī)定的情況下長(zhǎng)期存在。并且，根據(jù)2002年《修改損害賠償規(guī)定第二法》的立法理由的表述，立法者至少在短時(shí)間內(nèi)，還沒(méi)有對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行立法的意圖，而是有意將這一制度的繼續(xù)發(fā)展的任務(wù)留給了判例和學(xué)說(shuō)^{[1]25，從這一角度講，“索拉婭案”也是今后審判實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的一個(gè)指向標(biāo)。}

對(duì)于我國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)，首先要意識(shí)到德國(guó)法中的“一般人格權(quán)”是一項(xiàng)典型的判例法制度，對(duì)它的了解，離不開(kāi)對(duì)判例和學(xué)說(shuō)的研究。而“索拉婭案”判決書(shū)的內(nèi)容，涉及到了判例和學(xué)說(shuō)所總結(jié)的大部分問(wèn)題，對(duì)我們的研究工作可以起到一個(gè)索引的作用。

在我國(guó)民事法律包括司法解釋，以及當(dāng)前的《民法典立法草案》中，明顯地存在將“一般人格權(quán)”的內(nèi)容固化為各個(gè)“具體人格權(quán)”，并將精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)法典化的趨勢(shì)。而德國(guó)法中的理論和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)是否可以為我們提供一個(gè)新的思路，是值得我們考慮的問(wèn)題。

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A Study on Soraya: Damages for Non-substantial Injury to the General Personality in German Civil Law

QI Xiao-kun

(Law school of Nanjing University， Nanjing 210093， China)Abstract:

No compensation for non-substantive injury to the personality is provided in the German Civil Code. Rather， it is a typical case law practice in German law. It is in Soraya that the Federal Constitutional Court affirmed the basic principle of general personality that had long been established in adjudication and the academy. A study on Soraya will certainly help us to understand the history， status quo and future of the evolution of the practice in Germany.

Key Words:

the German civil law; general personality; compensation for non-substantive damage

本文責(zé)任編輯：汪世虎