摘要:英美法系的預期違約分為明示預期違約和默示預期違約，它們在適用#65380;作用#65380;效力上存在不同之處#65377;我國《合同法》關于預期違約的規(guī)定從效力上看只規(guī)定了明示預期違約，而我國規(guī)定的不安抗辯權的效力與默示預期違約的效力“不謀而合”#65377;因此，提出將不安抗辯權吸收到預期違約制度中，使我國的預期違約制度更加完善#65377;

關鍵詞:預期違約;救濟措施;不安抗辯權

中圖分類號:DF418 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)06-0105-02

預期違約，又稱先期違約#65380;期前違約，是英美法系特有的制度#65377;我國的預期違約制度是借鑒英美法系的預期違約制度而得來的，因此，論述我國《合同法》預期違約制度的缺陷，有必要從英美法中的預期違約論起#65377;

一、英美法中的預期違約

英美法中，預期違約包括兩種類型，即明示預期違約和默示預期違約#65377;明示預期違約制度起源于英國法院在1853年作出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案①的判決，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定地表示他將不履行合同;默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案②，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同#65377;明示預期違約和默示預期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，侵害的都是債權人的期待權，同時，二者存在以下區(qū)別:

第一，違約表現形式不同#65377;明示預期違約表現為一方當事人明確向另一方當事人表示他將不履行合同義務;而默示預期違約中，違約者并未以明示方式表明他將來不履行合同義務，而是對方當事人預見到他將于合同履行期限到來之時不履行或不能履行合同義務，但這種預見應是有根據的#65377;

第二，違約者的主觀方面不同#65377;明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意;而默示預期違約卻表現為兩種情形:一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履約能力;二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同#65377;因此，默示預期違約中違約者主觀狀態(tài)既可能是出于故意，也可能是出于過失#65377;

第三，救濟措施不同#65377;明示預期違約發(fā)生后，受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約的表示，立即解除合同并要求對方賠償損失;而默示預期違約發(fā)生后，受害方享有的一個救濟措施是中止履行合同，并立即通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，而不是立即解除合同#65377;如果對方在收到通知后的一個合理的期限內并未提供將來履行合同的充分擔保，則默示預期違約就轉化為明示預期違約，受害方就可像明示預期違約一樣采取非此即彼的救濟措施，以保護自己的利益#65377;

二、《合同法》中預期違約的規(guī)定

我國《合同法》第94條第2項和第108條規(guī)定了預期違約制度，將預期違約定義為在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務#65377;可見，《合同法》沒有明確區(qū)分明示預期違約和默示預期違約#65377;第94條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，當事人可以解除合同”，即只要當事人一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務，對方當事人即取得單方解除權#65377;隋彭生先生在其《合同法要義》中將此定義為重大預期違約，但他沒有指出重大預期違約與一般預期違約的區(qū)別標準#65377;而第108條規(guī)定在第7章“違約責任”部分，就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式#65377;但第7章的規(guī)定并不包括默示預期違約特有的救濟措施:受害方中止履行，要求對方提供履約擔保#65377;所以，第94條#65380;第108條規(guī)定的預期違約只是明示預期違約，可見我國《合同法》未規(guī)定默示預期違約制度#65377;

從第94#65380;108條還可以看出，《合同法》規(guī)定的明示預期違約制度的適用范圍大于英美法系國家的規(guī)定#65377;在英美法中，明示預期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務;而《合同法》規(guī)定的明示預期違約卻適用于兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務”#65377;它包括了英美法中明示預期違約和默示預期違約的一部分#65377;

將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”也定性為明示預期違約，必然不利于明示預期違約的準確界定#65377;因為，行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現，有時行為者的一種主觀意思要通過幾個行為才能表現出來，有時從一個行為中又可以推測出行為者的幾種可能的主觀意思#65377;或許一方當事人的行為確實能準確無誤地表明當事人將不履行合同義務(比如特定物被銷毀)，但只要是行為就具有上述特征，且這只是當事人的一種推測(由于信息或客觀情況所致，往往會出現偏差)，應該給對方當事人一個申述的機會，因為對方當事人是否提供履約擔保，在一定程度上是對方行為是否已構成預期違約的進一步證明#65377;而且如何將此類行為與其他行為區(qū)分也是技術上很難做到的，正如隋彭生老師對此未設定區(qū)分標準一樣#65377;所以，行為并不能準確無誤地表明行為者的主觀意思#65377;

三、默示預期違約與不安抗辯權

不安抗辯權是指雙務合同成立以后，有先為履行義務的一方于對方當事人財產顯著減少以至于將來難為對待給付時，在對方當事人未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利#65377;不安抗辯權是大陸法系的特有制度，其中尤以《德國民法典》的規(guī)定最具代表性#65377;《德國民法典》第321條規(guī)定:“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前可拒絕自己的給付#65377;”我國《合同法》借鑒了大陸法系的不安抗辯權制度，又吸收了英美法系中默示預期違約的規(guī)定#65377;《合同法》第68條規(guī)定:“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行”;第69條規(guī)定:“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方#65377;對方提供適當擔保時，應當恢復履行#65377;中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同#65377;”

從以上對不安抗辯權的介紹可知，不安抗辯權與英美法上的默示預期違約有共同之處，即兩者都在定約后履行前，一方發(fā)現另一方有不能履行之風險;兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對方作出履行擔保，方可停止中止的效力，繼續(xù)履約［1］#65377;所以，不安抗辯權在一定范圍內可以發(fā)揮默示預期違約的功能，但二者又有很大區(qū)別:

第一，前提條件不同#65377;不安抗辯權行使的前提條件是當事人之間的債務履行時間有先后之別#65377;而預期違約則無此條件限制#65377;

第二，兩者依據的原因不同#65377;不安抗辯權適用的條件為上述《合同法》第68條規(guī)定的四種情形;而預期違約則不限于此#65377;

從二者的區(qū)別可知，默示預期違約的適用范圍大于不安抗辯權，因此可以說，默示預期違約包括不安抗辯權，且完全可以將不安抗辯權放入預期違約之中，以默示預期違約取而代之#65377;況且我國現行對預期違約和不安抗辯權的規(guī)定，在適用上極易產生混亂，例如，第108條“一方以自己的行為表明不履行義務”(預期違約的規(guī)定)和第68條規(guī)定一方“轉移財產#65380;抽逃資金以逃避債務”(不安抗辯權的規(guī)定)#65377;我們是否可以將“一方轉移財產#65380;抽逃資金以逃避債務”視為“一方以自己的行為表明不履行義務”呢?如果答案是否定的，連“一方轉移財產#65380;抽逃資金以逃避債務”這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務，那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務呢?對此，恐怕我們的立法者們也是難以回答的;如果答案是肯定的，那么不安抗辯權和預期違約在適用范圍上便發(fā)生重疊，當出現一方“轉移財產#65380;抽逃資金以逃避債務”的情形時，我們是適用第68條的不安抗辯權，還是適用第108條的預期違約呢?這給法律適用造成了很大的混亂#65377;因此，筆者贊同用默示預期違約代替不安抗辯權，并將明示預期違約中的“一方以自己的行為表明不履行義務”回歸到默示預期違約的規(guī)定中#65377;

或許有人會指出，預期違約與不安抗辯權還存在一個很大的區(qū)別:是否以過錯為構成要件，即不安抗辯權無須對方主觀上有過錯;而預期違約則要求主觀是有過錯的#65377;筆者認為，這只不過是英美法上預期違約與大陸法上不安抗辯權的不同點#65377;我國原來則全無這兩種制度的存在，現《合同法》進行吸收借鑒應是有選擇#65380;有針對性的，并對其加工創(chuàng)造使之更加完善，因此，我們用默示預期違約取代不安抗辯權的同時，保留不安抗辯權中的有益成分對默示預期違約加以完善#65377;其實這樣的立法例已經存在，美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條和美國《合同法重述》(第二版)第215條以及《國際商事合同通則》第7.3.4條都是實例［2］#65377;

參考文獻:

［1］ 張谷.預期違約與不安抗辯權之比較［J］.法學，1993(4).

［2］ 金錦萍.具體制度構建的比較研究［J］.中外法學，2003(5).