摘要：科技與法律都源自于并服務(wù)于人性，要實(shí)現(xiàn)人性科技的終極目標(biāo)就需要對(duì)科技活動(dòng)進(jìn)行符合人性主旨的法律導(dǎo)引，從人性根基的維度探求法律對(duì)于科技的深層影響力。這主要表現(xiàn)為法律對(duì)人的科技創(chuàng)造力的開發(fā)及建設(shè)性指向?qū)б?，法律?duì)人的科技創(chuàng)造活動(dòng)自由的權(quán)利促進(jìn)與維護(hù)，法律對(duì)人的科技創(chuàng)造成果的利益回饋以激勵(lì)動(dòng)力，法律推進(jìn)保障人性科技基礎(chǔ)上的創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)。

關(guān)鍵詞： 科技；人性；法律導(dǎo)引；創(chuàng)新型國(guó)家

作者簡(jiǎn)介：蔡寶剛（1964－），男，江蘇射陽(yáng)人，法學(xué)博士，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，從事法理學(xué)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究。

基金項(xiàng)目：江蘇省社會(huì)科學(xué)基金“自主創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究”的階段成果，項(xiàng)目編號(hào)：07FXB001

中圖分類號(hào)：D90-05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504(2007)06-0093-07收稿日期：2007-06-06

法律與科技的關(guān)系是法理學(xué)關(guān)注的重要問題，但目前的研究成果“尚無法就此問題提煉出一個(gè)具有特殊意義的法理學(xué)的命題”[1]。筆者以為應(yīng)從人性這個(gè)科技與法律的共同根基進(jìn)行法理探討，因?yàn)橐环矫妗耙磺锌茖W(xué)對(duì)于人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是通過這樣或那樣的途徑回到人性”[2](P6)，另一方面“一旦被掌握了人性以后，我們?cè)谄渌矫婢陀邢Ｍp而易舉地取得勝利了”[2](P7)。

一、法律對(duì)人的科技創(chuàng)造力的開發(fā)及建設(shè)性指向?qū)б?/p>

創(chuàng)造性包括科技創(chuàng)造性是人性的組成部分，但人的創(chuàng)造性又常常為惰性所抵消，科技創(chuàng)造的成果也可能朝著有利或有害于人性的不同方向發(fā)展，所以要通過法律的價(jià)值評(píng)價(jià)和制度約束，不斷開發(fā)人的科技創(chuàng)造潛能并導(dǎo)引科技創(chuàng)造活動(dòng)和成果，為人性的發(fā)展與完善服務(wù)。

（一）人性中的創(chuàng)造性及其法律可控性

人性是人的自然屬性、社會(huì)屬性和意識(shí)屬性相統(tǒng)一的復(fù)雜系統(tǒng)，科技創(chuàng)造性及其法律可控性是人性的重要組成部分。

第一，科技的自然屬性與法律的可控性?？萍紕?chuàng)造是一種人的本性或本能活動(dòng)，人性欲求是科技的最初和最根本動(dòng)因，源于人自然屬性中生存、探奇、交往和發(fā)展的需要，“人有一種需要實(shí)現(xiàn)他自己這一超自然規(guī)劃的發(fā)明意愿和創(chuàng)造需要，這就導(dǎo)致了技術(shù)的產(chǎn)生”[3](P175)。而人的這種作為自然屬性的天生創(chuàng)造性潛質(zhì)能否得以充分發(fā)揮，還有賴于對(duì)其動(dòng)力的激勵(lì)和阻力的消減，法律等制度性條件正是左右這種動(dòng)力和阻力的重要因素。

第二，科技的社會(huì)屬性與法律的可控性。創(chuàng)造活動(dòng)本身及其后果產(chǎn)生出、影響著也受制于社會(huì)關(guān)系，馬克思曾經(jīng)說過，“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”[４](P7)，社會(huì)屬性是人性系統(tǒng)的實(shí)質(zhì)和核心，決定著人性系統(tǒng)的外觀性質(zhì)和整體演進(jìn)的狀態(tài)與趨勢(shì)?；诳萍蓟顒?dòng)形成人們之間的關(guān)系以及人與自然的關(guān)系，既可能是合作、交換的良性互助關(guān)系，也可能是沖突、矛盾的惡性對(duì)立關(guān)系。而在這些關(guān)系的改變進(jìn)程中法律起著不可或缺的作用，為了使得人們之間、人與自然之間和睦相處、平等交往和共同發(fā)展，法律對(duì)人們的創(chuàng)造行為進(jìn)行約束和規(guī)范，將人們之間的科技活動(dòng)關(guān)系控制在良好秩序的范圍內(nèi)。

第三，科技的意識(shí)屬性與法律的可控性。人是有意識(shí)的生命活動(dòng)，人性中具有認(rèn)知、情感、意志、評(píng)價(jià)等意識(shí)屬性，尤其是德性始終貫穿著人性系統(tǒng)的各種因素，對(duì)人性中的自然屬性和社會(huì)屬性進(jìn)行善惡評(píng)價(jià)，劃分出人性的優(yōu)點(diǎn)與人性的弱點(diǎn)，甚至一半是天使一半是野獸，人性中的創(chuàng)造性同樣具有建設(shè)性與破壞性的善惡兩重性。而人的善惡本性及其外化是可控制的，人的創(chuàng)造力可能演變?yōu)榻ㄔO(shè)力和破壞力兩個(gè)背離的方向，作為維系社會(huì)秩序的最重要手段的法律目的在于促使善的建設(shè)力本性的發(fā)揮和控制惡的破壞力本性的外化，法律可以激發(fā)人性的優(yōu)點(diǎn)和遏制人性的弱點(diǎn)。而且法律從某種意義上說正是肇始于對(duì)人性惡部分的正視和規(guī)制，法律是對(duì)“發(fā)自對(duì)人性中或宇宙中與始俱來的種種黑暗的勢(shì)力的正視和醒悟”[5](P80)，正如休謨所說的那樣：“政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條原則，即在設(shè)計(jì)任何政治制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人都視為無賴——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的?！盵6](P117-118)庫(kù)利認(rèn)為，“人類本性最基本的特點(diǎn)就是可教育性”[7](P25)。而法律也是基于人性而設(shè)立的制度體系，法律調(diào)整從屬于和服務(wù)于人性，正如西塞羅所說：“我們需要的是解釋法律的本質(zhì)，而這個(gè)本質(zhì)需要從人的本性中去尋找”[9](P187)。因此，科技與法律都是人性的體現(xiàn)，兩者具有人性基礎(chǔ)的共通性，并且相互促進(jìn)和相互制約。法律可對(duì)人的創(chuàng)造性中的自然屬性、社會(huì)屬性和意識(shí)屬性等諸多方面進(jìn)行調(diào)整，使得科技活動(dòng)和創(chuàng)新成果為了人類的幸福主旨而實(shí)現(xiàn)人性、發(fā)展人性、豐富人性、美化人性和完善人性。

（二）法律對(duì)人性中創(chuàng)造力潛能的開發(fā)

由于人的創(chuàng)造力是人性的重要方面，創(chuàng)造力的發(fā)揮有益于人性的發(fā)展與完善，因此法律的重要目的在于激發(fā)人的創(chuàng)造力，“法律的目的，就是幫助人們?cè)谏鐣?huì)中達(dá)到其最完美的狀態(tài)。由于每個(gè)人的潛力各不相同，因而必須作一切努力來發(fā)揮每個(gè)人最好的才能”[9](P194)。博登海默認(rèn)為法律有三個(gè)方面對(duì)人類具有重大的裨益，即人的創(chuàng)造力的開發(fā)、促進(jìn)和平和相互沖突的利益之調(diào)整。對(duì)于人的創(chuàng)造力的開發(fā)方面，法律的目的就是對(duì)人的創(chuàng)造力的激發(fā)并克服消減創(chuàng)造力的惰性阻力。他從人性出發(fā)認(rèn)為，“人的生性是這樣構(gòu)成的，即在他維系自身的生存和繁衍后代的努力奮斗中，他的創(chuàng)造才能和精力并不會(huì)全部耗盡”[10](P405)，人有進(jìn)行高尚的文化活動(dòng)的剩余力量，人有力圖充分發(fā)揮其潛力以為文明的各種任務(wù)作貢獻(xiàn)的強(qiáng)烈欲望，且這種活動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了滿足最低限度時(shí)的即時(shí)的生活必需品的活動(dòng)范圍，這乃是人區(qū)別于低級(jí)動(dòng)物生命體的標(biāo)準(zhǔn)。也即人還渴望參加某種有價(jià)值的事業(yè)，使他能夠?yàn)榇双I(xiàn)出其特殊的才能，而不論這種才能的性質(zhì)如何、作用多大，人的創(chuàng)造性正是這種事業(yè)的重要表現(xiàn)。但人的創(chuàng)造性又常常為惰性所抵消，能動(dòng)的創(chuàng)造力也會(huì)因人的意志退化而消失，人的發(fā)展奮斗與惰性這兩方面傾向在個(gè)人生活和社會(huì)生活中都是固有的，如果沒有一個(gè)能夠滿足人在生理和精神方面的強(qiáng)烈愿望的整合完備的社會(huì)制度，那么這種狀況就會(huì)伴隨著因此而產(chǎn)生的種種結(jié)果在蕓蕓眾生中造成嚴(yán)重的心理挫折，而這種精神空虛又有可能導(dǎo)致社會(huì)秩序的解體。

在人的創(chuàng)造性的激發(fā)方面法律發(fā)揮著不可或缺的作用，法律通過為人類社會(huì)組織確立更高任務(wù)的條件，法律能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)社會(huì)中的美好生活作出間接貢獻(xiàn)，這是一個(gè)成功法律制度的重要標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)志，“所以為了實(shí)現(xiàn)人所具有的建設(shè)性的和創(chuàng)造性的能力，就必須采取一切可能的合理手段激勵(lì)其在發(fā)展和奮斗方面的欲求”[1０](P406)。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展與完善的重要指向就是在于對(duì)發(fā)明創(chuàng)造人的精神價(jià)值的肯定、尊重、獎(jiǎng)勵(lì)與保護(hù)，著作權(quán)法從初期的對(duì)出版商利益的出版權(quán)保護(hù)到后來著作權(quán)人物質(zhì)利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)維護(hù)，再到對(duì)著作權(quán)人的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)以及保護(hù)作品完整權(quán)等精神權(quán)利的越來越嚴(yán)格的強(qiáng)調(diào)與保護(hù)，充分調(diào)動(dòng)了創(chuàng)作者為了崇高事業(yè)而創(chuàng)作的積極性和主動(dòng)性，使其創(chuàng)作潛能能夠超越物質(zhì)利益的欲求局限并得以最大限度地發(fā)揮出來。

（三）法律對(duì)創(chuàng)造力及成果利用的導(dǎo)引

法律的重要目的還在于控制人的破壞性、創(chuàng)造力惡行的肆虐，將人的創(chuàng)造力和對(duì)創(chuàng)新成果的利用引向?qū)ι鐣?huì)有益的建設(shè)性渠道。一方面，人的創(chuàng)造力發(fā)揮趨勢(shì)有可能朝著有益于人性的相反指向發(fā)展，創(chuàng)造活動(dòng)在給人類帶來巨大好處的同時(shí)也可能給人類帶來災(zāi)難，既有可能產(chǎn)生出諸如照亮人們生活的電能、探索太空奧秘的航天器，也有可能產(chǎn)生出諸如大規(guī)模的殺傷武器、助益偷盜的萬能鑰匙，既可能為人類帶來物質(zhì)財(cái)富的巨大滿足，也可能造成對(duì)自然環(huán)境的嚴(yán)重破壞。另一方面，人類對(duì)創(chuàng)造成果的利用趨勢(shì)有可能朝著有益于人性的相反指向發(fā)展，核能的利用既有可能用來建造為人類提供豐富能源的核電站，也有可能被用來生產(chǎn)毀滅人類的核武器，生命工程技術(shù)既有可能造福于人類的生命健康，也可能用來生產(chǎn)克隆人而威脅人類自身的存在?？梢姡萍际且话央p刃劍，而技術(shù)存在和發(fā)展的合理性只在于它對(duì)實(shí)現(xiàn)人類自由和創(chuàng)造人性財(cái)富方面的巨大作用上，探奇應(yīng)該服從于人的生存和發(fā)展需要。因此，“科學(xué)畢竟不是抽象、孤立，與人間禍福，與人類生存、自由，與全面發(fā)展全然不相干的神仙游戲；而是一項(xiàng)事關(guān)人類主體（包括科學(xué)家本人）前途和命運(yùn)的活動(dòng)，一項(xiàng)‘以人為本’，反映‘人是目的’的不可或缺的事業(yè)”[11]。誠(chéng)如愛因斯坦所說：“關(guān)心人的本身，應(yīng)當(dāng)始終成為一切技術(shù)上奮斗的主要目標(biāo)；關(guān)心怎樣組織人的勞動(dòng)和產(chǎn)品分配這樣一些尚未解決的重大問題，用以保證我們科學(xué)思想的成果會(huì)造福于人類，而不致成為禍害?！盵12](P73)而科學(xué)技術(shù)是一種工具理性，它無法證明目的的正當(dāng)性，因此，為了人類的目的和追求幸福生活，在科技的許多問題上道德選擇仍然是我們無法逃脫的，而法律總是具有道德維度的，是追求某種道德價(jià)值的制度，法律是工具理性與價(jià)值理性的統(tǒng)一，這種特征是科技無法完全取代的。國(guó)家可以且必須基于人性的目的和需求對(duì)科技創(chuàng)新的激勵(lì)和創(chuàng)新成果的利用進(jìn)行正當(dāng)性評(píng)價(jià)并進(jìn)而通過規(guī)范性的法律規(guī)定予以阻卻或維護(hù)。

人性的發(fā)展與完善是科技的根本宗旨，科技活動(dòng)也存在著歷史和制度的限度，“對(duì)它的控制必須主要是倫理的和政治的”[13](P351)?？萍籍a(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益、與普遍道德的沖突或融合度等等的計(jì)算都要通過社會(huì)科學(xué)來進(jìn)行，最終要通過法律等制度安排來控制或維護(hù)，“法治之法作為一種價(jià)值理性，所蘊(yùn)含的對(duì)人的生存狀態(tài)、自由、權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值的關(guān)懷和尊重，就構(gòu)成對(duì)科學(xué)技術(shù)的非理性、非人道利用的抑制，對(duì)因過度強(qiáng)調(diào)技術(shù)理性而導(dǎo)致的人的技術(shù)化、客體化和社會(huì)生活的技術(shù)化矯正”[14](P491)。因此，法律對(duì)科技創(chuàng)新活動(dòng)及其可能成果和既定成果利用的導(dǎo)引是必不可少的，“法律促進(jìn)潛存于社會(huì)體中的極具創(chuàng)造力和生命力的力量流入建設(shè)性的渠道；法律也因此證明自己是文明建設(shè)的一個(gè)不可或缺的工具”[10](P408)。這就要求立法者對(duì)其整體社會(huì)效應(yīng)進(jìn)行計(jì)算和評(píng)估，對(duì)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)步的創(chuàng)造進(jìn)行鼓勵(lì)和維護(hù)，反之則進(jìn)行控制和制止，使科技成為自覺的人性化科技，這也成為衡量法律是否具有正當(dāng)性的標(biāo)志。

二、法律對(duì)人的科技創(chuàng)造活動(dòng)自由的權(quán)利促進(jìn)與維護(hù)

自由包括科技創(chuàng)造自由是人性的要求，自由心智與自由環(huán)境是科技創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉和條件，但自由常常受到各種因素的過度制約甚至無端干預(yù)，所以為了實(shí)現(xiàn)人性科技的目的，法律要承擔(dān)起保障科技創(chuàng)造的自由環(huán)境、尊重科研自由的內(nèi)在邏輯以及維護(hù)創(chuàng)造自由的權(quán)利空間等使命。

（一）法律保障科技創(chuàng)造的自由環(huán)境

盡管科技的發(fā)展可能帶來負(fù)面影響，但“只要人性的組織不發(fā)生變化，因而也只要我們必須通過勞動(dòng)并借助于替代勞動(dòng)的手段來達(dá)到自我保護(hù)的目的，我們就不可能拋棄技術(shù)”[1５](P87)，因而必須為科技活動(dòng)創(chuàng)造必要的自由發(fā)展條件。人性中創(chuàng)造潛能得以充分發(fā)揮的重要條件是要有進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)的自由心智與自由環(huán)境，自由乃是創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉，“科學(xué)是人的思維自由，而技術(shù)則是人的行動(dòng)自由”[16]，沒有自由無以創(chuàng)造，沒有創(chuàng)造難以自由，自由對(duì)于科技創(chuàng)新的成效至關(guān)重要。而作為人的本能的創(chuàng)造力的發(fā)揮并不是隨心所欲的，都是在一定社會(huì)環(huán)境的影響和約束下進(jìn)行的。自由是通過權(quán)利賦予的，“權(quán)利就是由自由意志支配的，以某種利益為目的的一定的行為自由”[17](P31)，人們享有創(chuàng)造權(quán)利就意味著擁有了發(fā)明創(chuàng)造的自由空間。而權(quán)利的享有主要是通過法律的賦予和保障的，對(duì)科技活動(dòng)自由度影響最大的是國(guó)家法律的許可程度，也就是法律賦予創(chuàng)造者創(chuàng)造自由的權(quán)利限度。充分享有自由創(chuàng)造的權(quán)利對(duì)于創(chuàng)造著創(chuàng)造才能的彰顯至關(guān)重要，“因?yàn)榭萍及l(fā)展的源泉在于創(chuàng)新，而創(chuàng)新來自于不受約束的自由意志；支撐這種自由意志的是令人不斷增長(zhǎng)的好奇心和對(duì)制度化的培植?？茖W(xué)研究自由原則正是科技創(chuàng)新的制度化滿足和維護(hù)。具體而言，它主要包括以下幾個(gè)方面：科技人員應(yīng)具有獨(dú)立人格，即自主性；科技人員創(chuàng)造活動(dòng)自由；科學(xué)概念的自由交流和公開發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、科技成果的自由”[18](P54)。為此法律必須確立和維護(hù)科技創(chuàng)新的自由原則，使人們充分享有言論自由權(quán)、出版自由權(quán)、創(chuàng)造自由權(quán)，努力為發(fā)明創(chuàng)造者營(yíng)造百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的自由環(huán)境。

當(dāng)然，科技創(chuàng)新自由也是有限度的，起碼它不能不受人性宗旨的制約，科技的自由是為了人性的自由，人性的自由才是最高的價(jià)值目標(biāo)，這是科技自由的最終的合法性根據(jù)，任何有悖于人性自由之目標(biāo)的科技自由都是法律應(yīng)該予以制止和廢棄的，不能本末倒置地讓人性飄失在科技的自由之中，科技的自由最終只能在人性制度的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)?？梢姡杂梢环矫媸亲鳛橹黧w的人自我支配、自我追求和自我實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在條件，另一方面意味著為使人的內(nèi)在要求得以實(shí)現(xiàn)而能夠排除各種負(fù)面因素干擾的外在環(huán)境許可。因而科技創(chuàng)造自由的獲得一方面源于人的創(chuàng)造活動(dòng)本身的規(guī)律性所欲，另一方面源于法律對(duì)創(chuàng)造自由的權(quán)利促進(jìn)和保障。

（二）法律尊重科研自由的內(nèi)在邏輯

科技由科學(xué)活動(dòng)與技術(shù)活動(dòng)構(gòu)成，科學(xué)研究的活動(dòng)與科技創(chuàng)造的活動(dòng)都有賴于自由的心智與自由的環(huán)境，只有科學(xué)研究的自由才能有科技創(chuàng)新的自由。

韋伯對(duì)“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的科學(xué)研究活動(dòng)進(jìn)行了專門化研究，闡述了為科學(xué)而科學(xué)自由的內(nèi)在邏輯。他把科學(xué)與信仰嚴(yán)格區(qū)分開來，鄙棄了以往學(xué)術(shù)研究是達(dá)致真理和信仰的傳統(tǒng)理論，使尋求知識(shí)的過程由“天職”變成了“職業(yè)”，人類學(xué)術(shù)活動(dòng)因此不再具有神圣性，科學(xué)研究不再以實(shí)用目的為指針而應(yīng)該為科學(xué)而科學(xué)，應(yīng)該有著自主的自由創(chuàng)造理念，從而注重探求學(xué)術(shù)研究自身的軌跡和規(guī)律。他認(rèn)為科學(xué)的進(jìn)步是理智化過程中最重要的一部分，世界已被祛魅，科學(xué)既隸屬于這種除魅過程之中又是其進(jìn)步的動(dòng)力。學(xué)術(shù)應(yīng)排斥“先知”，先知所能創(chuàng)造的只會(huì)是狂熱的宗派；學(xué)術(shù)還應(yīng)與政治分離，因?yàn)檎螘?huì)把自己的價(jià)值嵌入到學(xué)術(shù)活動(dòng)之中，而其實(shí)際價(jià)值是具有多元性的，“一名科學(xué)工作者，在他表明自己的價(jià)值判斷之時(shí)，也就是對(duì)事實(shí)充分理解的終結(jié)之時(shí)”[19](P38)。既然在價(jià)值上已不存在普遍性，那么尋求價(jià)值統(tǒng)一性便已毫無必要，必須奉行多元主義立場(chǎng)，尊重相對(duì)和差異，知識(shí)已經(jīng)不宜像以往一樣仍然充當(dāng)價(jià)值和意義的代言人，學(xué)術(shù)就是學(xué)術(shù)，與價(jià)值判斷需要拉開距離。韋伯的這些思想雖然有些偏廢或者過激，學(xué)術(shù)與政治的徹底分離顯然是不可能的，但他無疑是在為科學(xué)研究厘定自由的空間和描述理想的圖景，使科學(xué)研究免受價(jià)值、政治等因素的不必要干擾，使其回歸其本身固有的內(nèi)在邏輯，這樣才能有真正的學(xué)術(shù)自由并在此基礎(chǔ)上獲得知識(shí)的不斷創(chuàng)新和科學(xué)的迅速發(fā)展。因此，由于科學(xué)研究活動(dòng)的專業(yè)性，要求政治與法律不宜干預(yù)和控制科學(xué)研究者的自由活動(dòng)，否則效果可能適得其反。

（三）法律維護(hù)創(chuàng)造自由的權(quán)利空間

如果說韋伯是從學(xué)術(shù)研究自身內(nèi)在邏輯闡釋自由的重要性的，那么哈耶克則是從注重外部自由環(huán)境的視野來論述的。哈耶克認(rèn)為對(duì)科學(xué)創(chuàng)造自由的負(fù)面影響主要來自于政府或強(qiáng)力集團(tuán)對(duì)教育和研究的過分控制，這種控制在某種意義上扼殺了自由創(chuàng)造能力的發(fā)揮。哈耶克認(rèn)為，正是那種高度集權(quán)化的且由政府支配的教育制度，將控制人們心智的巨大權(quán)力置于權(quán)力機(jī)構(gòu)的操握之中，幾乎所有的基礎(chǔ)教育都有可能被某一特定的群體所持有的理論觀點(diǎn)所支配，即那種想當(dāng)然地以為其擁有著解決科學(xué)答案的群體，這種情況“將整個(gè)教育制度置于國(guó)家管理或指導(dǎo)之下，切切實(shí)實(shí)地隱含著種種危險(xiǎn)”[2０](P164)，這種格式化的教育模式形成了對(duì)自由的最大威脅。解決這個(gè)問題的方案在于：“政府不再充當(dāng)教育的主要管理者和提供者，而應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人的公正保護(hù)者以防阻一切濫用此類新近發(fā)現(xiàn)的能力的做法”[2０](P165)，為一定政府或?qū)ｉT化機(jī)構(gòu)所控制的帶有一定指定性或針對(duì)性目標(biāo)的研究，由于失去了選擇研究問題的自由，難以產(chǎn)生新知識(shí)的主要源泉，這種學(xué)術(shù)自由的獲得在現(xiàn)代社會(huì)主要表現(xiàn)為擺脫不必要的控制和干擾，使得每個(gè)被證明為具有研究資格的人都能夠致力于他自己認(rèn)為最有利于其作出貢獻(xiàn)的那些工作。其中還涉及到研究經(jīng)費(fèi)的控制問題，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中諸多研究經(jīng)費(fèi)是由政府等機(jī)構(gòu)所控制的，這種經(jīng)費(fèi)的不合理流向也構(gòu)成了對(duì)研究的重大威脅，因?yàn)樗梢酝ㄟ^資金流向的掌控而安排研究的指向，“當(dāng)下的危險(xiǎn)與其說在于顯而易見的外部干預(yù)，不如說在于那些掌管金錢的人因研究對(duì)經(jīng)費(fèi)的日益需求而謀取到的越來越多的控制權(quán)。這種對(duì)經(jīng)費(fèi)的控制權(quán)，對(duì)于科學(xué)進(jìn)步來講，可以說構(gòu)成了一種真正的威脅”[2０](P180)。因此，國(guó)家法律的任務(wù)在于必須保護(hù)研究機(jī)構(gòu)或教學(xué)機(jī)構(gòu)以使它們免遭政治集團(tuán)或經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的較粗蠻的干預(yù)，把更多的自由創(chuàng)造空間留給創(chuàng)造者自己。法律是自由的基礎(chǔ)和保證，而不是對(duì)學(xué)術(shù)活動(dòng)的橫加干涉，法治下的自由理想正是以這樣的法律觀為基礎(chǔ)的。“當(dāng)我們遵守法律（亦即指那些在制定時(shí)并不考慮對(duì)特定的人予以適用的問題的一般且抽象的規(guī)則）時(shí)，我們并不是在服從其他人的意志，因而我們是自由的”[2０](P191)，創(chuàng)造活動(dòng)的自由環(huán)境主要并最終要通過法律所賦予的權(quán)利來促進(jìn)和維護(hù)。

三、法律對(duì)人的科技創(chuàng)造成果的利益回饋以激勵(lì)動(dòng)力

追求物質(zhì)利益是人性的最基本需求，創(chuàng)造者的私利追求是激勵(lì)其科技創(chuàng)新的最為原始和重要的動(dòng)力，所以需要法律通過產(chǎn)權(quán)等制度安排，以適度滿足創(chuàng)造者利己人性中的利益需要，最大限度地激勵(lì)其投入物質(zhì)方面的創(chuàng)造成本和精神方面的創(chuàng)造熱情，提高科技創(chuàng)新的社會(huì)整體效益。

（一）創(chuàng)造者利己人性中的利益需要

雖然創(chuàng)新者自身各種優(yōu)秀的人性因素在科技發(fā)展中起著一定作用，但不可忽略的事實(shí)是各種惡劣的人性因素同樣能夠?qū)萍嫉陌l(fā)展起到巨大的作用?！白运綄?duì)社會(huì)有利也有害，但卻不是利害參半。要是害大于利，人類早已滅亡”[21](P170)。從人性的根本上來說，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的根本動(dòng)力乃是人性中的自利動(dòng)機(jī)或私利追求，愛因斯坦說過：在科學(xué)的廟堂里，有許多人所以愛科學(xué)，是因?yàn)榭茖W(xué)給他們以超乎常人的智力上的快感；另外還有許多人之所以把他們的腦力產(chǎn)物奉獻(xiàn)在祭壇上，為的是純粹功利的目的[22](P40-43)。主體的私利追求成為激勵(lì)科技創(chuàng)新最為重要的動(dòng)力，追求物質(zhì)利益是人性中最基本的自然屬性，亞里士多德認(rèn)為：“人人愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發(fā)的沖動(dòng)，人們對(duì)于自己的所有物感覺愛好和快意；實(shí)際上是自愛的延伸。自私固然應(yīng)該受到譴責(zé)，但所譴責(zé)的不是自愛的本性而是那超過限度的私意?！盵23](P55)盧梭認(rèn)為：“人性的首要法則，是要維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對(duì)于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷?！盵24](P9)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的主張更為明顯，斯密認(rèn)為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)是人的本性，每個(gè)人的活動(dòng)都受“利己心”的支配，每個(gè)人在追求個(gè)人利益的同時(shí)會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來共同利益。尤其是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)深刻地揭示了經(jīng)濟(jì)人為了功利目的而進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)的動(dòng)力源泉，人的創(chuàng)造潛能雖然能依憑人的崇高追求而外顯出來，但沒有利益的激勵(lì)這種潛能的發(fā)揮程度就會(huì)大打折扣，而有了相應(yīng)的制度保障下的利益回報(bào)，這種潛能由于利益動(dòng)力的推進(jìn)而能夠得以充分抑或最大化的發(fā)揮。為此要將每個(gè)創(chuàng)造者都視為追求利益最大化的經(jīng)濟(jì)人，通過制度尤其是法律制度的安排，一方面使創(chuàng)造者能夠從其創(chuàng)新成果中獲得適當(dāng)?shù)睦婊仞?，從而激?lì)其投入物質(zhì)方面的創(chuàng)造成本和精神方面的創(chuàng)造熱情；另一方面通過對(duì)其過度的利己動(dòng)機(jī)和利益企求進(jìn)行適度控制，對(duì)于創(chuàng)新成果禁止非權(quán)利人的非法使用和限制權(quán)利人的濫用，從而提高科技創(chuàng)新的社會(huì)整體效益。

（二）激勵(lì)創(chuàng)新動(dòng)力的產(chǎn)權(quán)制度安排

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將以往經(jīng)濟(jì)學(xué)所忽視的基于人性需要的制度因素作為影響力的內(nèi)生變量，制度決定著經(jīng)濟(jì)績(jī)效。就科技創(chuàng)新而言，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，世界是和諧的，制度影響是不存在的，科技創(chuàng)新的所有變化都可以通過市場(chǎng)的完全運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)，技術(shù)進(jìn)步似乎是無代價(jià)的和自發(fā)的，“技術(shù)的變化被視為內(nèi)生的，并被認(rèn)為是社會(huì)成員在發(fā)明與創(chuàng)造上投資的結(jié)果。然而，‘創(chuàng)造能力’則取決于知識(shí)存量（對(duì)自然環(huán)境的認(rèn)識(shí)）”[25](P4)。而諾思反對(duì)將經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的原因歸結(jié)為技術(shù)變革的“技術(shù)決定論”，他的結(jié)論是科學(xué)發(fā)現(xiàn)（如牛頓力學(xué)的出現(xiàn)）、技術(shù)創(chuàng)新、發(fā)明浪潮、教育、規(guī)模經(jīng)濟(jì)和資本積累等因素并不是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的原因，而是增長(zhǎng)本身或增長(zhǎng)的結(jié)果。那么，既然科技創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是同一回事，而同一性質(zhì)的事物是不能作為因果邏輯關(guān)系來循環(huán)論證的，因此要討論科技創(chuàng)新或經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)需要另外因素的解釋，而且原因或動(dòng)力也應(yīng)該是一致的。

知識(shí)和技術(shù)的已有存量規(guī)定了人們發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)的上限和方向，人們總是依據(jù)現(xiàn)有的知識(shí)和技術(shù)進(jìn)行的發(fā)明創(chuàng)造，但它們本身并不能決定在這些限度內(nèi)人類如何取得成功，而政治和經(jīng)濟(jì)界組織的結(jié)構(gòu)決定著一個(gè)經(jīng)濟(jì)的實(shí)績(jī)及知識(shí)和技術(shù)存量的增長(zhǎng)速率，即社會(huì)的制度結(jié)構(gòu)是理解創(chuàng)新活動(dòng)的根本，制度的不同安排是理解創(chuàng)新速率的關(guān)鍵。制度對(duì)于科技創(chuàng)新速效的決定性意義在于能夠給創(chuàng)新者提供利益回報(bào)的激勵(lì)機(jī)制，提高和保障發(fā)明創(chuàng)造者的私人收益率，而這就是對(duì)科技成果及其運(yùn)用的產(chǎn)權(quán)界定問題。因而作為制度最重要形式的產(chǎn)權(quán)法律制度安排就成為激勵(lì)科技創(chuàng)新的最好支撐，“創(chuàng)新可能并確曾在歷史上在沒有所有權(quán)保護(hù)創(chuàng)新者的社會(huì)里發(fā)生過。不過，發(fā)生的只是成本（或損失的風(fēng)險(xiǎn)）小得使個(gè)人收益率超過了它的那種創(chuàng)新。任何創(chuàng)新都意味著成本太大（或大損失的可能性）便不可能發(fā)生，直到私人收益率增長(zhǎng)到足以使冒險(xiǎn)活動(dòng)值得一試為止”[26](P191)。產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性或私有性是解讀科技和經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展奧秘的鑰匙，技術(shù)本身并不能說明一系列長(zhǎng)期性變化，因?yàn)榧夹g(shù)沒有發(fā)生過具有深遠(yuǎn)意義的變化，或者說技術(shù)變化沒有帶來實(shí)現(xiàn)其潛力所需的那種最根本的組織的變化，技術(shù)的變化主要源于產(chǎn)權(quán)制度的變化，“盡管火藥、指南針、優(yōu)良的船舶設(shè)計(jì)、印刷術(shù)和紙張?jiān)谖鳉W的擴(kuò)張中起了作用，但結(jié)果卻很不相同。與產(chǎn)業(yè)革命相聯(lián)系的技術(shù)變化要求事先建立一套產(chǎn)權(quán)，以提高發(fā)明和創(chuàng)新的私人收益率”[25](P166)。如果不尊重和保護(hù)擁有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，包括不許他人使用財(cái)產(chǎn)和按個(gè)人決定處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，就不會(huì)有足夠的利益動(dòng)力來推動(dòng)現(xiàn)代大眾社會(huì)中的許多專門人才去進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，從而生產(chǎn)他人所需要的商品和服務(wù)?！巴顿Y于新知識(shí)和發(fā)展新技術(shù)的贏利性需要在知識(shí)和創(chuàng)新方面確立某種程度的產(chǎn)權(quán)。如果缺乏產(chǎn)權(quán)，新技術(shù)不可能唾手而得”[25](P10)，而只有賦予創(chuàng)造者對(duì)其所創(chuàng)造的成果享有專有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并通過這種權(quán)利以期獲得一定的大于其投入的成本，滿足其足夠的私人收益率，人們才會(huì)有動(dòng)力和熱情從事科技的創(chuàng)新，“只有在具備一整套保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的制度（規(guī)則）時(shí)，儲(chǔ)存于千百萬不同大腦中的有用知識(shí)才能被開發(fā)出來，才能成為人們的最佳能力”[27](P75)。

（三）消解創(chuàng)新阻力的產(chǎn)權(quán)制度安排

由于創(chuàng)新性智力成果屬于一種無形的知識(shí)信息產(chǎn)品，其最明顯的特征是具有使用上的共享性，可以被多人同時(shí)使用或反復(fù)使用，這在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被稱為“公共產(chǎn)品”，即消費(fèi)上無對(duì)抗性、無排他性的產(chǎn)品。這種特征一方面顯示了知識(shí)產(chǎn)品具有區(qū)別于有形產(chǎn)品的巨大的使用價(jià)值，如果得到有效保護(hù)就能夠給創(chuàng)造者帶來相應(yīng)的巨大利益回報(bào)價(jià)值；而另一方面發(fā)明創(chuàng)造者以外的任何他人都可能不付費(fèi)或少付費(fèi)來利用其智力成果，即必須為不花車費(fèi)或少花車費(fèi)的“搭便車”行為，這是人性中不勞而獲或少勞多獲的機(jī)會(huì)主義和享樂主義的劣根性不良表現(xiàn)，如果這種投機(jī)取巧或損人利己現(xiàn)象屢屢發(fā)生，那么創(chuàng)新者就無法或難以收回其創(chuàng)新成本，更談不上通過創(chuàng)新活動(dòng)去獲取收益，那么也就不會(huì)有人去從事創(chuàng)新這種吃力不討好的活動(dòng)。正如諾思在分析過去新技術(shù)不斷被開發(fā)出來但步伐緩慢且時(shí)有間斷時(shí)指出的那樣：“主要原因在于對(duì)發(fā)展新技術(shù)的激勵(lì)僅僅是偶然的，通常創(chuàng)新可以被別人無代價(jià)地模仿，而發(fā)明創(chuàng)造者得不到任何報(bào)酬”[2５](P185)。這種現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被理解為一種“外部性”，即特定個(gè)人為自利而實(shí)施的某種行為卻使他人受益或受損，創(chuàng)新性智力成果的無形和公開的特征顯然很容易使得非創(chuàng)造者得到額外的外部收益，對(duì)于那些并沒有投入發(fā)明創(chuàng)造成本卻能夠獲得一定收益的人來說是一種外部性體現(xiàn)。外部性現(xiàn)象是一種市場(chǎng)失靈的不公正表現(xiàn)，會(huì)使創(chuàng)新者的收益減少而嚴(yán)重挫傷其創(chuàng)新的積極性，“知識(shí)資產(chǎn)的公共性導(dǎo)致嚴(yán)重的外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，使其發(fā)展和絕對(duì)數(shù)量的增長(zhǎng)動(dòng)力不足”[２８](P73)。要解決這種不良現(xiàn)象關(guān)鍵是要設(shè)定產(chǎn)權(quán)，使“外部性”得以“內(nèi)在化”，即把外部性產(chǎn)生的社會(huì)成本或收益轉(zhuǎn)化為外部性制造者自己的私人成本或私人收益。登姆塞茨認(rèn)為要通過內(nèi)在化的方法來消解外部性，“一個(gè)共有權(quán)利的所有者不可能排斥其他人分享他努力的果實(shí)，而且所有成員聯(lián)合達(dá)成一個(gè)最優(yōu)行為的協(xié)議的談判成本非常高。私有權(quán)利的發(fā)展能更經(jīng)濟(jì)地使用資源，因?yàn)樗哂信懦馄渌说臋?quán)利。大量的內(nèi)在化就是通過這一方式來實(shí)現(xiàn)的”[２９](P108)。為此必須為創(chuàng)新者設(shè)定對(duì)其創(chuàng)新成果的私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能是導(dǎo)引人們實(shí)現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化激勵(lì)，他斷言:“如果一種新的思想為所有的人隨意占用，如果存在對(duì)新思想的共有權(quán)，人們就缺乏發(fā)展這類思想的激勵(lì)，這些思想所產(chǎn)生的收益也不能集中到發(fā)明者的手中。如果我們將某些程度的私有權(quán)擴(kuò)展到發(fā)明者，這些思想就會(huì)以更快的速度涌現(xiàn)出來”[２９](P111)。

（四）激勵(lì)創(chuàng)新動(dòng)力的專門制度安排

產(chǎn)權(quán)制度中專門界定和維護(hù)科技創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，是激勵(lì)創(chuàng)新動(dòng)力和消解創(chuàng)新阻力從而影響創(chuàng)新速效的直接制度因素，歷史上科技創(chuàng)新的速率和效果變化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是否及時(shí)創(chuàng)立和有效實(shí)施密切相關(guān)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新必須“發(fā)展一套法規(guī)以便為無形資產(chǎn)的所有和交換提供更有效的所有權(quán)”[２６](P23)，近代西方國(guó)家的興起正是得益于這種制度的創(chuàng)立和實(shí)施，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度能夠通過這種權(quán)利的行使獲得穩(wěn)定和長(zhǎng)期的利益回報(bào)，從而充分調(diào)動(dòng)了人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性，尤其是專利法的建立，有效地界定了發(fā)明創(chuàng)造者對(duì)自己發(fā)明創(chuàng)造的成果具有獨(dú)占和壟斷的權(quán)利，這樣的刺激比那種單純的獎(jiǎng)勵(lì)措施顯得更加穩(wěn)定持久，“付給數(shù)學(xué)家報(bào)酬和提供獎(jiǎng)金是刺激努力出成果的人為辦法，而一項(xiàng)專利為包括新思想、發(fā)明和創(chuàng)造在內(nèi)的知識(shí)所有權(quán)而制定的法律則可以提供更為經(jīng)常的刺激”[2６](P8)，沒有這種所有權(quán)，便沒有人會(huì)為社會(huì)利益而拿私人財(cái)產(chǎn)冒險(xiǎn)，“如果人們預(yù)期，通過付出努力和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，他們會(huì)獲得恰當(dāng)?shù)氖找?，新知識(shí)就被生產(chǎn)出來”[2７](P213)。一套鼓勵(lì)技術(shù)變化、提高創(chuàng)新的私人收益率使之接近社會(huì)收益率的系統(tǒng)的激勵(lì)機(jī)制隨著專利制度的建立被確立起來，從而將發(fā)明創(chuàng)造與私人收益緊密地聯(lián)在一起，大大調(diào)動(dòng)和保護(hù)了發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情和促使大量創(chuàng)新成果的出現(xiàn)。正如波斯納所說：“如果他不能收獲，他就不會(huì)播種。而且，在一個(gè)沒有專利的世界里，發(fā)明活動(dòng)也嚴(yán)重地偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財(cái)產(chǎn)權(quán)會(huì)使生產(chǎn)偏向預(yù)先投資最小化的產(chǎn)品”[3０](P47)。有了足夠的利益回報(bào)，人們發(fā)明創(chuàng)造熱情就會(huì)是自覺的、普遍的、長(zhǎng)期的和營(yíng)利性的，使得發(fā)明家得以大量涌現(xiàn)并帶來浪潮般的技術(shù)創(chuàng)新，科學(xué)技術(shù)可以呈非線性的幾何級(jí)數(shù)式的增長(zhǎng)并得到持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。專利制度促使英國(guó)雨后春筍般地出現(xiàn)了像瓦特這樣的大發(fā)明家和諸多重大科技創(chuàng)新成果，晚年的瓦特生活非常富庶，但是瓦特財(cái)富的主要來源不是制造蒸汽機(jī)的工廠，而是被廣泛轉(zhuǎn)讓的高效能蒸汽機(jī)的發(fā)明專利。英國(guó)的成功在于準(zhǔn)備好了將聰明才智納入實(shí)用軌道的各種機(jī)制，這些機(jī)制如同一張巨大而細(xì)密的網(wǎng)將世界上最優(yōu)秀的人才和技術(shù)都搜羅到了英國(guó)，科技革命發(fā)生在較早建立較為完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的英國(guó)以及英國(guó)成為近代最早的創(chuàng)新型國(guó)家也就不足為奇了。

近年來我國(guó)作出了建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的重大戰(zhàn)略決策，其實(shí)質(zhì)是在自主科技創(chuàng)新能力顯著增強(qiáng)的基礎(chǔ)上形成大量的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，到2020年使我國(guó)進(jìn)入創(chuàng)新型國(guó)家行列。建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家從表面上看是有賴于科技的創(chuàng)新，而從深層次看則是有賴于制度尤其是法律制度的創(chuàng)新。一個(gè)國(guó)家的創(chuàng)新能力，不僅表現(xiàn)在科技創(chuàng)新能力上，而且深刻體現(xiàn)為制度創(chuàng)新水平，但制度可能是沿著有利于增長(zhǎng)的方向變化，也可能是沿著限制增長(zhǎng)的方向變化。法律等制度創(chuàng)新只有建立在人性的基礎(chǔ)上才能有科技的穩(wěn)定和持續(xù)的良性發(fā)展。法律是推進(jìn)人性科技基礎(chǔ)上創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)的有力保障，而且只有建立在法律調(diào)整下的以實(shí)現(xiàn)人性科技為內(nèi)容和宗旨的創(chuàng)新型國(guó)家才有意義。要建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家，我國(guó)相關(guān)的法律制度仍有諸多需要完善的方面，涉及到研究開發(fā)制度，科研環(huán)境的優(yōu)化，科技成果的評(píng)定、保護(hù)與轉(zhuǎn)化機(jī)制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，技術(shù)市場(chǎng)與技術(shù)貿(mào)易制度等方方面面，特別是新科技如基因、克隆等引起的法律問題，都有待進(jìn)行專門研究并盡快立法?？萍嫉难附莅l(fā)展意味著法律的迅捷跟上，而且法律要能夠引領(lǐng)人性科技的發(fā)展，從而為實(shí)現(xiàn)人性科技迅跑和建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家鋪設(shè)法治軌道。

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