摘要：在古代中國，不存在知識學(xué)意義上的民法，而近代以來急劇社會變遷的整體環(huán)境又不利于民法的發(fā)展。因此，在當(dāng)代中國，追求和實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化就既是一種正當(dāng)，又是一種必然。然而，在當(dāng)代中國民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中，存在著糾紛解決與制度供給#65380;法律與立法#65380;普遍性與地方性之間的悖論。這些悖論的存在，影響著中國民法現(xiàn)代化的路向#65380;途徑和實現(xiàn)方式。同時，中國民法的現(xiàn)代化意味著民法方法論的轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新，只有打破自我封閉的限制，加強(qiáng)與其他學(xué)科的交流，才更有助于實現(xiàn)中國民法的現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：民法現(xiàn)代化； 悖論； 方法論

中圖分類號：DF5

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)05-0110-05

“現(xiàn)代化”是16世紀(jì)，特別是自工業(yè)革命以來出現(xiàn)的一個世界性的歷史進(jìn)程。從歷史的角度透視，現(xiàn)代化是指人類社會自工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場急劇變革，它以工業(yè)化為動力，導(dǎo)致傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工商社會的全球性大轉(zhuǎn)變，它使工商主義滲透到經(jīng)濟(jì)#65380;政治#65380;法律#65380;文化#65380;思想等各個領(lǐng)域，引起深刻的相應(yīng)變化。(注：①關(guān)于“現(xiàn)代化”問題，著名歷史學(xué)家羅榮渠先生有較為深刻#65380;細(xì)致的論述?？蓞⒁娏_榮渠著：《現(xiàn)代化新論》，商務(wù)印書館2004年版，尤其是第1章的第一至二節(jié)。)中國自近代卷入資本主義的世界體系以來，也在不斷追趕現(xiàn)代化的大潮，其間，對法制現(xiàn)代化#65380;進(jìn)而現(xiàn)代法治的追求可謂歷盡艱辛。如今，我們的法治建設(shè)取得了巨大成就，中國民法典也正在分編#65380;分部門的加緊制定。所有這一切都足以讓我們倍感振奮。然而，成就的背后是否存在致命的隱憂?振奮的背后是否存在嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?這些也許讓人不快的問題的提出可能是多余，但是對每一個關(guān)心中國法治進(jìn)程的法律人來說，卻是無法回避的。正是基于這種理性的反思#65380;甚至是批判，筆者擬對當(dāng)代中國民法(注：②“民法”一詞語義眾多，既有實質(zhì)意義的民法，也有形式意義的民法；既有法律規(guī)范層面的民法，也有學(xué)科意義上的民法；既有狹義的民法，也有廣義的民法；既有普通民法與特別民法之分，又有民法典意義上的民法與民法通則意義上的民法之別?！懊穹ā边@一稱謂在本文中，主要是從社會規(guī)范與制度以及實質(zhì)意義和民法學(xué)科的角度，區(qū)分論述重點加以使用。)的現(xiàn)代化問題進(jìn)行較為深層的剖析和探討，以期推進(jìn)我國民法的進(jìn)步和更加繁榮。

一、范疇界定

(一) 語詞與正名：“民法現(xiàn)代化”

在分析討論民法現(xiàn)代化的內(nèi)涵之前，一個必須回答的問題是，“民法現(xiàn)代化”這一提法本身是否有問題?北京大學(xué)法史學(xué)教授李貴連先生認(rèn)為，法律現(xiàn)代化和民法現(xiàn)代化是不一樣的，因為中國古代沒有民法，以后仿造德國民法典制定了大清民律草案，而德國民法典本身就是現(xiàn)代化的，因此，“我對中國民法現(xiàn)代化的概念是不接受的，是接受不了的。我覺得中國沒有什么民法現(xiàn)代化的問題”。(注：③參見《中國民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會文集》，法律出版社2003年版，第484頁。)其實，李貴連先生的觀點在學(xué)界具有相當(dāng)?shù)拇硇?。如果“民法現(xiàn)代化”問題本身不存在，則諸如民法現(xiàn)代化的內(nèi)涵#65380;目標(biāo)#65380;評價標(biāo)準(zhǔn)以及與民法現(xiàn)代化相關(guān)的中國古代有無民法等一系列相關(guān)課題就不再具有學(xué)術(shù)意義和研究價值。這里，問題的關(guān)鍵是如何認(rèn)定“民法”，進(jìn)而如何認(rèn)定“法”。對法和民法內(nèi)涵的不同認(rèn)知，導(dǎo)致了對上述問題的不同回答。(注：④因為，就內(nèi)在邏輯而言，探討民法現(xiàn)代化所無法回避的一個更深層問題，涉及對中國古代有無民法的判斷，“民法現(xiàn)代化”的提法僅僅是這一深層問題的概括#65380;集中體現(xiàn)。而中國古代有無民法的問題則由來已久，國內(nèi)學(xué)者歷來有肯定說和否定說；一些國外學(xué)者如戒能通孝#65380;滋賀秀三等對此也發(fā)表過見解。由于本文論述側(cè)重點的限制，在此不可能對這一問題進(jìn)行全面的論述，同時由于對此問題進(jìn)行論述的文獻(xiàn)資料較為豐富，故不在此浪費筆墨?？蓞⒁娪峤骸蛾P(guān)于“古代中國有無民法”問題的再思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第六期。)筆者認(rèn)為，中國古代存在民事關(guān)系，存在解決民事糾紛#65380;維護(hù)生產(chǎn)生活秩序的民事規(guī)則，卻不存在對民事規(guī)則#65380;民事權(quán)利和民事關(guān)系等民事現(xiàn)象的“確認(rèn)機(jī)制”和“區(qū)分規(guī)則”，沒有開展對民事現(xiàn)象進(jìn)行歸納#65380;總結(jié)#65380;梳理的工作。簡言之，中國古代沒有產(chǎn)生過知識學(xué)意義上的民法學(xué)特別是民法方法論。(注：①盡管如此，在漫長的中國歷史中，產(chǎn)生了大量的以解決民事糾紛為最終目的的糾紛解決方法，并形成了多種糾紛解決機(jī)制。如村規(guī)鄉(xiāng)約#65380;社區(qū)輿論#65380;倫理道德#65380;宗教#65380;禮#65380;習(xí)慣#65380;官方敕令等等。而古人在糾紛解決過程中展現(xiàn)出的智慧#65380;經(jīng)驗和“實用道德主義”(黃宗智語)又確是值得我們深思的。)而近代以來，雖然我們制定了一系列的民律草案#65380;民法典，但由于如李澤厚所言的“救亡壓倒啟蒙”的歷史潮流的影響，現(xiàn)代私權(quán)利意義上的民法一直沒有深入民間#65380;生根成長；(注：②在南京國民政府時期，盡管涌現(xiàn)出不少杰出的法學(xué)家，但他們大都受到了當(dāng)時在西方國家法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)的“社會化”思潮的影響，忽視了當(dāng)時中國的現(xiàn)實國情而提倡民法的社會本位，誠如眭鴻明所言，中國民法在走向現(xiàn)代化的早期即出現(xiàn)了價值選擇的誤區(qū)。參見眭鴻明：《中國民法現(xiàn)代化的發(fā)端及價值選擇誤區(qū)》，載《江海學(xué)刊》2006年第2期。)建國后，一系列的原因?qū)е铝酥袊穹òl(fā)展進(jìn)程的再次中斷。直到改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的全面展開，中國民法才得到了全面發(fā)展，而此時得到全面發(fā)展的中國民法在歷經(jīng)近百年的坎坷以后，卻又面臨各種各樣的困難和更加嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，此時，民法的現(xiàn)代化就順乎歷史發(fā)展邏輯的成為當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)實的訴求。也因此，“民法現(xiàn)代化”的提法是有其存在意義的，這一概念本身的存在在不斷正當(dāng)化民法學(xué)人的研究的同時，也在不斷推進(jìn)著整個中國法治的現(xiàn)代化。

(二) “民法現(xiàn)代化”的涵義

在確定了“民法現(xiàn)代化”這一提法的科學(xué)性#65380;必要性之后，就亟需對“民法現(xiàn)代化”的涵義加以具體把握。如前所述，現(xiàn)代化是一個龐大#65380;系統(tǒng)和不斷演進(jìn)的世界性歷史進(jìn)程，它涵蓋了一個國家#65380;社會的方方面面。民法現(xiàn)代化僅僅是這一歷史進(jìn)程中的一部分。因此，對民法現(xiàn)代化涵義的闡明離不開現(xiàn)代化的語境。同時，民法的現(xiàn)代化也離不開中國語境，離不開當(dāng)代中國的國情，離不開正全面推進(jìn)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)。在此基礎(chǔ)上，我認(rèn)為，中國民法的現(xiàn)代化是一個伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而不斷演進(jìn)#65380;逐步完善的過程，是當(dāng)代中國社會整體變遷的必然；同時，民法現(xiàn)代化又具有相當(dāng)程度的自覺，它服務(wù)于當(dāng)代中國社會的平穩(wěn)轉(zhuǎn)型與和諧進(jìn)步，發(fā)揮著調(diào)整社會關(guān)系#65380;穩(wěn)定社會秩序#65380;實現(xiàn)社會正義的功能。它既為建立和諧社會所不可或缺，又是現(xiàn)代法治得以實現(xiàn)的重要標(biāo)志之一；它既要順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律性要求，又要照顧長期浸潤于中華文化的獨特的價值觀念和倫理系統(tǒng)；既要適應(yīng)當(dāng)代中國的語境，又要積極參與當(dāng)代中國語境的重塑；既要有助于法治的統(tǒng)一，進(jìn)而促進(jìn)國內(nèi)市場的統(tǒng)一和健全，又要對各種具有存在合法性的“地方性” 規(guī)則#65380;習(xí)慣#65380;慣例保持一種“同情的理解”；它既要有效解決現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的人身糾紛和財產(chǎn)糾紛，又要擔(dān)負(fù)起現(xiàn)代法治啟蒙的重任；既要遵循理性，又要重視經(jīng)驗；既是我們面對的現(xiàn)實，又是永遠(yuǎn)值得我們追求的理想。正是諸種悖論的相互磨合以及悖論之間的相互交織構(gòu)成了當(dāng)代中國民法現(xiàn)代化的時代背景，而對諸種悖論的不斷超越則合乎邏輯的成為當(dāng)代中國民法現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義。一句話，中國民法的現(xiàn)代化是一個長期的歷史演變#65380;理性沉淀和制度經(jīng)驗不斷累積的過程，是一個工具理性與價值理性#65380;歷史與邏輯相統(tǒng)一的過程，以及，是一個傳統(tǒng)與現(xiàn)代#65380;普遍性與地方性相互競爭#65380;借鑒#65380;融合并最終完成創(chuàng)新，誕生新的“中國特色”的過程。

然而，歷史似乎總是在永遠(yuǎn)的相對與暫時的絕對之間的沖突中徐徐前行。民法的現(xiàn)代化同樣如此，它既是一種奮斗#65380;追求的目標(biāo)，又更是一個——從更加宏觀的實現(xiàn)社會福祉的視角透視——實現(xiàn)工具和途徑。然而，萬里之行畢竟始于足下，所有這一切的實現(xiàn)都還需要我們民法學(xué)人#65380;甚至是關(guān)心中國法治進(jìn)程的每一個人在長期#65380;平凡#65380;瑣碎的工作中的點滴累積，畢竟我們更加需要的是，關(guān)注眼前不太遙遠(yuǎn)的路。

二、悖論與挑戰(zhàn)：中國民法的現(xiàn)代化

近代以來民法現(xiàn)代化的實踐始終是在中國追求現(xiàn)代化的歷史語境中構(gòu)成的，(注：③關(guān)于中國民法近代化的研究可參見朱勇主編：《中國民法近代化研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版；同時蘇力對當(dāng)代中國法治進(jìn)程的分析，也可以引出更多關(guān)于中國民法現(xiàn)代化的思考?？蓞⒁娞K力著：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第20至37頁。)并在此過程中打下了這一具體歷史時空情景的印記。然而，近代以來的“歷史時空情景”有一個幾乎是貫穿始終的特征：政治#65380;經(jīng)濟(jì)#65380;文化發(fā)展的不平衡。(注：④盡管毛澤東在上世紀(jì)20年代對當(dāng)時的中國國情做出了這樣的判斷，但是我認(rèn)為這一判斷在今天依然具有生命力，依然是為任何中國社會科學(xué)研究所不能遺漏的一個重要視角。參見毛澤東著：《中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題》，載《毛澤東選集》(卷一)人民出版社1991年第2版，尤其是第三章第二節(jié)。)這一基本的現(xiàn)實國情決定了中國民法現(xiàn)代化的路徑選擇和實現(xiàn)方式，以及在此過程中已經(jīng)并且可能還會遇到的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在當(dāng)代中國，這一特征的表現(xiàn)十分明顯，也正是在這一背景下，中國民法在不斷走向現(xiàn)代化的過程中，出現(xiàn)了一系列悖論，遭遇了一系列挑戰(zhàn)。而我們民法學(xué)人需要直面這些悖論現(xiàn)象和挑戰(zhàn)，通過對各種沖突的分析和理解，找到問題的解決辦法，以此來推進(jìn)中國民法的現(xiàn)代化。本文不打算對所有的矛盾沖突進(jìn)行全面的分析，那將是非幾本專著不足以闡述清楚的龐大課題。我將主要從糾紛解決與制度供給#65380;法律與立法#65380;普遍性與地方性三個角度，切入對民法現(xiàn)代化進(jìn)程中的悖論與挑戰(zhàn)的分析。

(一) 悖論一：糾紛解決與制度供給

在當(dāng)代中國，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展#65380;人口流動的頻繁#65380;城市化進(jìn)程的加速以及隨之引起的人們價值觀念的變化等，民法范圍內(nèi)的人身糾紛與財產(chǎn)糾紛正日趨增多#65380;復(fù)雜化，婚姻問題#65380;贍養(yǎng)老人問題#65380;家庭財產(chǎn)的繼承#65380;未婚男女同居引起的人身和財產(chǎn)糾紛問題#65380;合同與經(jīng)濟(jì)糾紛#65380;交通事故和侵權(quán)糾紛等已經(jīng)成為近年來群眾普遍關(guān)注的問題，這就需要糾紛解決機(jī)制的及時#65380;合理#65380;有效供給。就正式的糾紛解決機(jī)制而言，需要健全#65380;完善的民法制度，否則，一方面整個社會可能失去和諧#65380;缺乏穩(wěn)定#65380;甚至是陷入無序，而這對于任何一個社會來說都是危險的；另一方面，則會引起各種體制外糾紛解決機(jī)制的滋生，如黑惡勢力的興起，私力救濟(jì)和個人報復(fù)的蔓延等，這些都會同時造成對正常社會秩序的有力沖擊，從而對整個社會的安定#65380;發(fā)展構(gòu)成潛在威脅。(注：①盡管并非所有的糾紛解決機(jī)制都具有這種惡性的破壞作用。然而就構(gòu)成對正式制度#65380;體制及其權(quán)威性的沖擊而言，則其實質(zhì)效果大致是一樣的，而并不存在質(zhì)的差別。)事實上，近年來群眾反映比較多的社會問題，都多少從某個側(cè)面反映了民法制度供給的不足。然而，與此相悖的是制度本身的演化和形成則是歷時性的，它的發(fā)生#65380;形成和確立都需要在時間的流逝過程中完成，它并不遵循學(xué)者建構(gòu)的理性邏輯，而是在各種力量的反復(fù)博弈與結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整中逐步定型。(注：②正是在此意義上，弗格森#65380;門格爾#65380;哈耶克都稱制度是人類行動的產(chǎn)物，是演化的產(chǎn)物?？蓞⒁姽酥骸秱€人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，三聯(lián)書店2003年版；蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。同時，黃宗智對中國婚姻制度形成過程的分析也有助于說明制度形成的邏輯。參見黃宗智：《中國法律的現(xiàn)代性?》，http：//www.tecn.cn/homepage/huangzongzhi.htm，最后訪問時間：2007年1月25日。)這樣一來，當(dāng)代中國民事糾紛的大量出現(xiàn)和急劇增多就同民事糾紛解決的制度供給之間產(chǎn)生了一種內(nèi)在的緊張。而這種緊張本身構(gòu)成了對中國民法現(xiàn)代化最直接的挑戰(zhàn)。同時需要注意的是，中國自古以來缺乏對民事關(guān)系的概念性#65380;學(xué)理性的系統(tǒng)總結(jié)，沒有真正知識學(xué)意義上的民法傳統(tǒng)，民眾的私權(quán)利意識淡薄，有的只是解決民事糾紛的實踐智慧，在這種“實用道德主義”處世哲學(xué)的影響下，各種可以解決糾紛的調(diào)整機(jī)制都被充分調(diào)動，一切都帶有強(qiáng)烈的目的論色彩。而這樣一種久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)在民法制度有效供給不足的當(dāng)代中國，必然會以各種形式重新出現(xiàn)，從而削弱正式的民法制度的地位，不利于法治的進(jìn)步。(注：③對此必須加以限定。我所說的“久遠(yuǎn)傳統(tǒng)”在當(dāng)代中國的重新出現(xiàn)，完全是從實用道德主義的處世和思維方式出發(fā)，對各種問題的解決，此種方式大致說來更加注重問題的解決，而較少注意(當(dāng)然是與解決問題的目的論意義相對的)解決問題的方法#65380;方式。這種偏重結(jié)果的認(rèn)知#65380;思維方式往往會引發(fā)各種非正式問題解決方式的出現(xiàn)，從而對法治的統(tǒng)一構(gòu)成潛在的挑戰(zhàn)。也因此，我是在抽象意義上加以闡述的。)此外，我們還需要注意的是，在正式的民法制度供給不足的情況下，在當(dāng)代中國是否存在其他的“有效替代”?就整體而言，由于當(dāng)代中國政治#65380;經(jīng)濟(jì)#65380;文化發(fā)展的不平衡，各地區(qū)在市場化的深入程度#65380;地理交通#65380;價值觀念等方面存在或多或少的差異，這就使得各種傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機(jī)制在各地區(qū)的生存狀況大不相同；(注：④對此，許多社會學(xué)研究者的大量調(diào)查研究材料極具說服力。可參見賀雪峰著：《新鄉(xiāng)土中國》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版；吳毅著：《村治變遷中的權(quán)威與秩序》，中國社會科學(xué)出版社2002年版。)考慮到自建國以來，各種非正式糾紛解決制度在新的憲政體制下，已失去存在的合法性基礎(chǔ)，因此，就宏觀而言，可以肯定，在當(dāng)代中國并不存在對正式民法制度的有效替代。

簡單來說，因民事關(guān)系的復(fù)雜化和民事糾紛的急劇增多而出現(xiàn)的對合理有效的民法制度的需求，與當(dāng)代中國正式的民事糾紛解決制度的供給不足之間的矛盾，構(gòu)成了中國民法現(xiàn)代化的最直接挑戰(zhàn)。

(二) 悖論二：法律與立法

近百年的中國民法史上，一個顯著的特點是大規(guī)模的立法活動，尤其是改革開放以來，民事立法的規(guī)模#65380;速度#65380;數(shù)量都急劇膨脹。然而，一個社會的生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，社會的運轉(zhuǎn)是否有序，民眾的私權(quán)利意識是否強(qiáng)烈，都并不必定需要以立法的完善程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。因為，任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動，即使非常詳細(xì)#65380;公正，也只能對社會生活的主要方面做出規(guī)定，并以國家強(qiáng)制力來保證實現(xiàn)；(注：⑤即使在聲稱對公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國家，其憲法也只規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒有規(guī)定每個人的每一項權(quán)利。之所以如此，實在是因為人類理性的局限和成文法的局限使然。對此一個非常具有參考價值和說服力的例子是有關(guān)民法基本原則的規(guī)定和相關(guān)論述。參見徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。)同時，一個社會中的習(xí)慣#65380;道德#65380;慣例#65380;風(fēng)俗等社會規(guī)范從來都是一個社會秩序構(gòu)成中的必要部分，它們都在以各種方式輔助或是保證正式法律規(guī)范的實現(xiàn)。如果沒有這些非正式制度的配合#65380;支撐，國家正式的法律制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)，普遍#65380;長期的社會正常秩序就很難建立和維持。(注：⑥對此，中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界一些學(xué)者的見解相當(dāng)深刻?？蓞⒁娡舳《。骸墩?wù)勈袌鼋?jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)》，載《東方》1996年第5#65380;7期；蘇力著：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，尤其是第七章。)因此，社會生活的秩序在任何時候都不應(yīng)當(dāng)與國家的制定法相等同，民事立法的巨大進(jìn)步也并不等于民眾私權(quán)利意識#65380;維權(quán)意識和社會經(jīng)濟(jì)秩序的進(jìn)步#65380;和諧。

其實，也正是在此意義上，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清人們對法律的誤解。在對社會規(guī)范與社會秩序的分析中，他指出了立法的潛在危險，這就是對立法者理性的過分迷信和盲從，將法律等同于立法，同時將社會自生演化的習(xí)慣#65380;慣例等排除在外，從而破壞社會秩序正常維持的深層基礎(chǔ)。(注：⑦可參見F.A.Hayek，New Studies in Philosophy，Politics and Economics，and the History of Ideas，University of Chicago Press，1978，pp.8-9。)在當(dāng)代中國，民事立法的長期目標(biāo)已經(jīng)確立，物權(quán)法草案也已經(jīng)過多次審議#65380;修改，有望在近期順利通過，民法典的其他部分也在加緊制定。民法學(xué)人對物權(quán)法#65380;侵權(quán)行為法等部門法以及民法典的頒布實施傾注了大量心血，我也同樣期盼著中國民法典的早日誕生。但是，同樣讓人關(guān)切的是民法制度賴以生存#65380;生長的土壤，是中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的現(xiàn)實，以及未來民法如何有效的發(fā)揮其解決糾紛#65380;調(diào)整社會關(guān)系#65380;穩(wěn)定社會秩序的“世俗”功能，從而更好的實現(xiàn)“民法的活法化”。(注：①就我有限的閱讀視野而言，民法學(xué)者韓世遠(yuǎn)最早就民法現(xiàn)代化進(jìn)程中的民法活法化問題進(jìn)行了專門論述。參見韓世遠(yuǎn)：《論中國民法的現(xiàn)代化》，載《法學(xué)研究》1995年第4期。)一句話，我們要避免把民事立法等同于民事法律，把民法典和成文法等同于社會規(guī)范和秩序。否則，一方面是民事立法的大量制定#65380;頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，法律運行成本的增大；(注：②對法治運行成本的詳細(xì)分析可參見游勸榮著：《法治成本分析》，法律出版社2005年版，尤其是第三章。)另一方面是成文法的難以通行，難以為民眾#65380;社會所接受，難以形成真正的規(guī)則，難以發(fā)揮規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)生活#65380;協(xié)調(diào)社會秩序的作用；同時還會不斷改變#65380;甚至是破壞社會中已經(jīng)或是正在形成的規(guī)則，從而破壞人們的預(yù)期。其結(jié)果往往造成“不斷立法”#65380;“不斷加強(qiáng)法治”而法律越來越多#65380;越來越讓人無所適從的惡性循環(huán)。

(三) 悖論三：普遍性與地方性

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，要實現(xiàn)生產(chǎn)要素的自由流動，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實現(xiàn)國內(nèi)市場的統(tǒng)一，就必須清除各種形式的“封建性”因素和“地方保護(hù)主義”。正是在此背景下，現(xiàn)代法治逐步確立了一項基本原則，它要求除了某些法律認(rèn)可的特定群體外，在一個國家內(nèi)，人們必須遵循大致相同的規(guī)則和原則，這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。換句話說，現(xiàn)代法治內(nèi)在的要求法律的普遍#65380;統(tǒng)一。

從中國現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來看，消除各種“地方性”，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一與普遍適用是一個必然；而從目前我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式來看，也要求法律的統(tǒng)一#65380;普適。但是，法律適用的過程又是具體的，它需要在面對紛繁復(fù)雜的社會生活過程中，通過與具體生活細(xì)節(jié)和個案的有機(jī)融合來體現(xiàn)出自己的生命力，也因此，這一過程又是大量“地方性”的。中國是一個大國，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡， 盡管經(jīng)過近30年的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，已經(jīng)極大地改變了中國的面貌，然而中西部地區(qū)的落后#65380;中西部地區(qū)各種熟人與半熟人社會的大量存在依然是不爭的事實，在中西部的農(nóng)村和小城鎮(zhèn)，(注：③需要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)代中國的很多民法學(xué)人較少注意中國農(nóng)村對法治的迫切需求。而這種狀況在中國各基層法院對民事案件的受理和判決中有較多反映。中國優(yōu)秀法官金桂蘭的辦案情況和事跡就很能說明問題，參見：http：//opinion.people.com.cn/GB/8213/54436/。最后訪問時間：2007年1月24日。)民事糾紛的大量解決依然靠的是基層行政部門#65380;村莊精英和鄰里的非法律運作以及與社區(qū)輿論的某種結(jié)合。(注：④對此，大量社會學(xué)的實證研究和調(diào)查極具說服力?？蓞⒁娕砥G崇：《當(dāng)代中國村法初探》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論從》第4卷，中國政法大學(xué)出版社2001年版；曹錦清著：《黃河邊的中國》，上海文藝出版社2000年版。)同時，中國又是一個歷史悠久#65380;文化底蘊深厚的國家，各個地方的文化觀念存在差別，風(fēng)俗習(xí)慣也不盡相同，這就決定了中國在實現(xiàn)民法現(xiàn)代化#65380;統(tǒng)一法制的過程中，必須兼顧各個地方的特殊情況，在地方性知識和傳統(tǒng)以及各種具有存在合理性的習(xí)慣#65380;慣例與法治的統(tǒng)一之間保持審慎，尋求平衡。此外，還要看到中國是一個多民族的國家，盡管漢族占據(jù)了人口的絕大多數(shù)，但這并不意味著民事立法可以無視少數(shù)民族的生活風(fēng)俗#65380;傳統(tǒng)#65380;信仰和慣習(xí)，相反，在民事立法和法律適用的過程中必須兼顧少數(shù)民族的利益，盡管對法治的統(tǒng)一來說，這是一種妥協(xié)#65380;甚至是挑戰(zhàn)，但它有利于國內(nèi)市場的真正統(tǒng)一和社會秩序的安定#65380;良好運行。(注：⑤對此，清代政府在協(xié)調(diào)邊疆少數(shù)民族與國家統(tǒng)一法制的關(guān)系問題上的做法，很值得我們深思。盡管該書研究的是經(jīng)濟(jì)法問題，然而，該書對清代經(jīng)濟(jì)法律制度問題的研究進(jìn)路具有普遍性，對當(dāng)代中國民法的現(xiàn)代化極具借鑒意義。可參見張世明著：《中國經(jīng)濟(jì)法歷史淵源原論》，中國民主法制出版社2002年版。)既然是大國，就不存在“船小好掉頭”的優(yōu)勢，就需要多方權(quán)衡，需要更多調(diào)查研究，因而我們對中國民法的現(xiàn)代化就需要更多的理性#65380;寬容和耐心；既然是大國，就不存在因具有國內(nèi)同質(zhì)性較高的優(yōu)點而有利于民法規(guī)范實施的優(yōu)勢，就需要兼顧統(tǒng)一法治的實現(xiàn)與各種地方性#65380;民間性規(guī)則的合理存在，就需要更多的審慎和“實踐智慧”，因而我們在實現(xiàn)中國民法現(xiàn)代化的過程中就需要不僅注重民事立法，更注重民事法律的實現(xiàn)過程。

盡管中國民法現(xiàn)代化面臨著上述三個宏觀方面的悖論與挑戰(zhàn)，然而，更多的矛盾#65380;沖突和挑戰(zhàn)都來自大量#65380;平凡#65380;瑣碎的日常生活，來自全國各個基層法院的民事審判。世俗#65380;現(xiàn)實的社會生活引起了諸種矛盾的普遍存在，然而，也正是在平凡生活的不斷重復(fù)和演進(jìn)過程中，諸種矛盾得到了某種程度的解決，社會秩序得以維持，社會生活得以繼續(xù)。我們不可能確切地把握未來的生活秩序，我們能做的僅僅是從不太遙遠(yuǎn)的眼前出發(fā)，不斷建構(gòu)，不斷修正，“摸著石頭過河”。 (注：⑥因此，我們渴望穩(wěn)定的預(yù)期，渴望安定。人類創(chuàng)造出來的宗教#65380;巫術(shù)#65380;習(xí)慣#65380;制度#65380;規(guī)范等等，從某種程度上來看，都是人類試圖把握不可知的未來和擁有對未來的較為明確的預(yù)期的一種方式，是一種想象性的建構(gòu)。而從這個角度來看待人類的社會生活，我們也許就看到了某種荒謬和虛幻。)畢竟，實踐的邏輯不等于邏輯的實踐，而社會生活的歷史也永遠(yuǎn)不會如理論與邏輯那般或完美自洽或片面偏激，它充滿的更多是妥協(xié)和矛盾。也正是從這個意義上來說，當(dāng)代中國民法現(xiàn)代化的推進(jìn)與實現(xiàn)需要更多對正在當(dāng)代中國發(fā)生的各種現(xiàn)實生活情境的理性認(rèn)知，需要更多對生活的體悟，需要更多理性與經(jīng)驗的交鋒和磨合。

三、中國民法現(xiàn)代化的前景

細(xì)心的讀者在閱讀完上面的論述之后，也許多多少少會有一種說不出的別扭，覺得本文似乎是跑題了，似乎沒有就民法的現(xiàn)代化論民法的現(xiàn)代化。對這種可能的疑問，我將從方法論的角度加以解說，以期至少獲得一種“同情的理解”。

在現(xiàn)代社會，社會科學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出高度分化與高度整合相互交織的趨勢。一方面，學(xué)科#65380;專業(yè)的分工越來越細(xì)密，新興學(xué)科不斷涌現(xiàn)；另一方面，學(xué)科#65380;專業(yè)的相互滲透不斷加深，對某一社會問題從交叉學(xué)科的角度進(jìn)行研究越來越普遍。(注：①這種趨勢在當(dāng)今人文科學(xué)和社會科學(xué)的發(fā)展過程中，有相當(dāng)程度的表現(xiàn)。如歷史社會學(xué)#65380;文化人類學(xué)#65380;法律經(jīng)濟(jì)學(xué)#65380;法律心理學(xué)#65380;信息經(jīng)濟(jì)學(xué)#65380;社會經(jīng)濟(jì)學(xué)#65380;社會生物學(xué)等諸種交叉性學(xué)科的出現(xiàn)。)學(xué)科專業(yè)分工的細(xì)密化是為了更加的深入微觀，而學(xué)科的交叉與整合，則是為了力求盡可能更加全面的把握事物的整體。當(dāng)分化#65380;細(xì)密到了一定程度，必然要求跨學(xué)科的整合性研究，而實現(xiàn)跨學(xué)科的高度整合必然要求精微#65380;牢固的微觀研究。然而，無論學(xué)科專業(yè)的分化與整合程度如何，它都是人類認(rèn)識世界#65380;認(rèn)識事物#65380;認(rèn)識社會生活的一個視角#65380;一種便捷的方式，也因此，再完美的理論也是對社會生活的一種裁剪#65380;一種格式化，因而總是存在這樣那樣的缺陷；也正是社會生活和世界的無限多樣與復(fù)雜，才有了學(xué)科的分工與合作。相對于各種各樣的理論而言，社會生活總是生動#65380;具體#65380;充滿著神秘與未知。這就要求我們在分析和研究問題的過程中，始終立足于社會生活本身，在對生活事實有了相當(dāng)把握的基礎(chǔ)上，充分運用各種理論和分析工具，來展開對問題的“解構(gòu)”，從而找到盡可能合理#65380;完美的解決問題的辦法。只有建基于社會生活之上的社會科學(xué)研究和理論才是有價值#65380;有生命力#65380;有普適性的研究和理論。

當(dāng)代中國的民法建構(gòu)是建立在“法律移植”的基礎(chǔ)之上的。由于時間短，缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，學(xué)術(shù)積淀不深厚，缺乏真正學(xué)術(shù)意義上的交流與批評，中國民法尚未形成自己的知識話語體系，沒有方法論的傳承，更遑論形成學(xué)術(shù)流派并互相爭鳴。也因此，中國民法在現(xiàn)代社會生活中發(fā)揮作用的空間是相當(dāng)廣大并亟需拓展的。也正是在這里，方法論的革命性作用再一次凸顯出來。只有通過分析視角和研究方法的革新，中國民法的進(jìn)一步發(fā)展#65380;繁榮才有可能。事實上，經(jīng)過多年的經(jīng)濟(jì)建設(shè)#65380;法律移植，中國民法的現(xiàn)代化已經(jīng)初步成形，它既有自己的特點，也有西方與中國傳統(tǒng)的成分；既有相當(dāng)明確的道德價值觀念，也有相當(dāng)明確的實用性認(rèn)識方法；既有歷史遺留的成分，也有中國革命的傳統(tǒng)。所有這些，看來似乎是個大雜燴，顯得雜亂無章，卻又暗含著中國特色民法的最初輪廓。在此過程中，民法學(xué)界的注釋性研究和微觀制度性研究起到了至為重要的奠基性作用，當(dāng)代中國民事法律體系的初步建立在相當(dāng)程度上也要歸功于這些方法論的全面運用。然而，多年的注釋性#65380;微觀制度性研究，也造成了當(dāng)代中國民法學(xué)研究的“自說自話”和“自我封閉”，而這在社會科學(xué)飛速進(jìn)步的今天，無疑是致命的。(注：②對此，有學(xué)者進(jìn)行了較為深刻的反思。參見王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。另外，范愉在對美國新法律現(xiàn)實主義的勃興進(jìn)行引介的基礎(chǔ)上，對當(dāng)代中國法學(xué)的反思，也具有較為深刻的學(xué)術(shù)反思意義。參見范愉：《新法律現(xiàn)實主義的勃興與當(dāng)代中國法學(xué)反思》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。)它在奠定中國民法基礎(chǔ)的同時，也造成了中國民法研究視野的狹窄，限制和降低了中國民法學(xué)術(shù)交流的能力和水平。因此，當(dāng)代中國民法的發(fā)展亟需打破這種沉悶的局面，加強(qiáng)與其他部門法學(xué)#65380;甚至是法學(xué)以外的其他學(xué)科如經(jīng)濟(jì)學(xué)#65380;社會學(xué)#65380;人類學(xué)等學(xué)科的交流與對話，積極吸收其他學(xué)科的方法論和分析工具；在立足本學(xué)科基本原則的基礎(chǔ)上，開展交叉性的學(xué)科研究，通過引入其他社會科學(xué)理論，來鞏固#65380;加深民法的理論基礎(chǔ)，在更加關(guān)注生活#65380;關(guān)注民事司法的基礎(chǔ)上，努力推進(jìn)民法理論和制度的完善；同時，當(dāng)代中國的民法還需要開展方法論層面的研究，在繼承前一時期學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，努力實現(xiàn)民法學(xué)研究范式的多樣化。簡單地講，中國民法現(xiàn)代化的前景在很大程度上取決于民法方法論的轉(zhuǎn)型與更新。只有這樣，當(dāng)代中國的民法才能夠真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，中國民法的現(xiàn)代化才有可能。也許這樣一個交流和開放的過程會伴隨著或多或少的論爭#65380;甚至產(chǎn)生某些不快，但是從一個學(xué)科的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，對每一個關(guān)心中國民法現(xiàn)代化進(jìn)程的人而言，這既是短暫的，也是必然的，更是微不足道的。

責(zé)任編輯 劉鳳剛