這是“中國木地板人站起來了”的一種象征。但也正是這次經(jīng)歷，讓中國地板企業(yè)真正認識到了337調(diào)查——這個被稱為“世界上最堅硬的貿(mào)易壁壘”的厲害，也找到了洞穿它的方法。

張森林的眉頭舒緩了許多。

“現(xiàn)在我們還不便講太多的話，否則會授人以柄，影響到后面的訴訟?！苯邮懿稍L時，中國林產(chǎn)工業(yè)協(xié)會會長張森林語氣平緩，偶爾還跟記者開個玩笑。與剛剛接到美國337調(diào)查通知時緊張的態(tài)度相比，這位會長現(xiàn)在明顯有一種暫時的放松感。

很顯然，張的放松感來源于不久前美國國際貿(mào)易委員會(1TC)行政法官的一次裁決——由林產(chǎn)協(xié)會組織中國地板企業(yè)應對337調(diào)查的抗訴，取得了初裁勝利。2006年7月24日，ITC公開了337調(diào)查案初裁結(jié)果：該案的發(fā)起者荷蘭Unilin公司的779號專利無效。Unilin公司主動撤出486號?？?，多數(shù)被訴公司不侵權836和292號專利之多次重要權利要求，由中美律師團隊(美國眾達律師事務所和北京集佳律師事務所)以及圣象集團、菲林格爾、四川升達三大中國地板制造公司聯(lián)合設計的“第7號鎖扣”地板繞道設計產(chǎn)品不侵權。這在中國企業(yè)應對337調(diào)查的歷史上頗為少見，張森林當然有理由感到高興。

一時間，媒體的報道鋪天蓋地，“337調(diào)查”這個有點略顯陌生的名詞因此進入了更多人的視野。

案例：中國地板絕地反擊

作為木地板企業(yè)的“娘家人”，整整一年來，張森林幾乎都被總部位于荷蘭的U-nilin公司發(fā)起的337調(diào)查搞得焦頭爛額，比他更著急的則是遭到指控的18家中國地板企業(yè)。

2005年7月，美國Unilin Beheer以及荷蘭Unilin公司、愛爾蘭地板工業(yè)公司聯(lián)合向美國國際貿(mào)易委員會提出申請，狀告全球30家地板公司侵犯其專利權，其中包括圣象集團、四川升達、菲林格爾等18家中國公司。Unilin公司認為，中國地板企業(yè)生產(chǎn)的內(nèi)置鎖扣式復合地板侵犯了其專利權，要求ITC依據(jù)337條款對侵權產(chǎn)品實施“全面禁止令”，并對被訴企業(yè)的違法行為發(fā)布禁止令。

如果不應訴，依據(jù)美國法律，ITC將作出缺席審判，意味著上述中國地板企業(yè)承認侵權，依據(jù)“全面禁止令”，中國地板行業(yè)類似產(chǎn)品將很快被整體排除出美國市場；如果應訴，那么，中國地板企業(yè)不但必須在規(guī)定的短時間內(nèi)作出反應，而且，需支付的律師費可能高達上千萬美元，這無疑使許多企業(yè)望而卻步。

除了勝訴和敗訴，第三種方案則是雙方和解。但是，Unilin公司提出的“全球和解”方案極為霸道，其要求我國所有生產(chǎn)類似產(chǎn)品的企業(yè)不管是國內(nèi)銷售還是出口其他國家，除了一次性支付10萬美元-12萬美元的市場準入費外，每銷售一平方米地板還要支付0．65美元的專利費。顯然，如果接受這個方案，很多中國地板企業(yè)將無利可圖，結(jié)果等于放棄美國市場。而Unilin公司發(fā)起的這個調(diào)查涉及中國的5000家企業(yè)，以2005年的數(shù)據(jù)計算，涉及的出口額達1．7億美元左右。

尤其值得重視的是，對手的實力異常強大。據(jù)悉，Unilin公司從1998年至今，在世界范圍內(nèi)對多家地板制造商提起20多起專利侵權訴訟，竟然沒有一場輸?shù)簟６鳸nilin公司為此獲得的專利賠償費高達30億美元!

事件的嚴重性不言而喻。中國企業(yè)要么放棄，要么背水一戰(zhàn)。

圣象們最終選擇了后者。在商務部的大力支持下，在中國林產(chǎn)下業(yè)協(xié)會等組織的積極組織和協(xié)調(diào)下，中國企業(yè)奮起抗訴。14家企業(yè)形成了4個梯隊，其中圣象集團、四川升達、菲林格爾等公司組成第一小組，江蘇洛基木業(yè)、常州賽力、武進中鑫等公司為第二小組，上海德克曼等為第三小組，燕加隆實業(yè)為第四小組，四個小組在各自律師的帶領下進行抗訴。

為圣象集團等組成的小組抗辯的是美國眾達律師事務所和北京集佳律師事務所。負責該案的華人律師王翔在美國生活了20多年，而其所效力的眾達律師事務所是全球最大的律師事務所之一。

這位全球知名的律師告訴記者，應對此類337調(diào)查案至少有四種抗訴方案：一是證明對方專利無效；二是證明我不侵權；三是證明對方專利濫用；四是繞道設計。他們采取的戰(zhàn)略是四種方案同時嘗試，但由于對手實力強大，為了保證中國產(chǎn)品在美國繼續(xù)銷售，重點采取繞道設計的方式抗辯。所謂繞道設計，就是在企業(yè)成本不過多增加，不用對方鎖扣方法，而是換其他不侵權對方專利的辦法，以達到同樣的效果。

但Unilin集團把地板的一些基本結(jié)構(gòu)特征納入其專利保護范圍了，所以繞過去也很難。為了證明Unilin公司的專利無效，律師們甚至去故宮查找中國最古老的一種鎖扣技術——榫。

經(jīng)過大量的取證和調(diào)查，他們最終選擇了“第七號鎖扣”技術，并根據(jù)此原理設計了新產(chǎn)品。ITC行政法官在初裁中確認該產(chǎn)品不構(gòu)成侵權。

對于過程中的細節(jié)，王翔坦言現(xiàn)在不便公開。因為按照美國的法律，337調(diào)查必須經(jīng)過ITC的初裁和終裁，終裁的肯定或否定，甚至可能經(jīng)過聯(lián)邦巡回上訴法院的判決幾個環(huán)節(jié)才有定論，而現(xiàn)在僅僅是在行政法官的初裁取得了勝利。10月份，ITC將就此案作出終裁。現(xiàn)在只是第一步取得了勝利，還遠未到擺慶功宴的時候。

不管如何，第一步的勝利來之不易。在張森林眼里，這是“中國木地板人站起來了”的一種象征。但是，也正是這次尚在進行中的切身經(jīng)歷，使張森林和中國地板企業(yè)真正認識到了33'1調(diào)查——這個被稱為“世界上最堅硬的貿(mào)易壁壘”的厲害。

“核彈級的訴訟”

337調(diào)查源于美國的《關稅法》的第337條條款。它屬于美國國內(nèi)的一種“行政救濟”方法，曾歷經(jīng)三次重大修改，其最大目的在于以公平競爭和知識產(chǎn)權的形式保護美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

依據(jù)該條款，美國專利權人有權依法禁止他人在美國生產(chǎn)其受保護的專利產(chǎn)品和在海外仿制其專利產(chǎn)品后銷往美國。如果進口產(chǎn)品侵犯了在美國有效的專利權、商標權、集成電路布圖設計權和外觀設計權，那么，美國海關將禁止該批產(chǎn)品甚至整個行業(yè)的進口。美國專利權人可以向ITC提出337調(diào)查申請。是否存在不公平行為、侵權是否成立，取決于ITC的調(diào)查。

如果判定存在不公平行為或者侵權成立．ITC通常會采用“有限禁止令”和“全面禁止令”兩種方式來進行懲罰?！坝邢藿沽睢笔菍Ρ话l(fā)現(xiàn)侵權的產(chǎn)品和侵權方輸入的所有產(chǎn)品禁止進入美國；而“全面禁止令”最為恐怖，它不僅對被告公司的產(chǎn)品，還對所有公司的類似侵權產(chǎn)品均有效，從而將任何國家所有的同類產(chǎn)品全部排除在美國市場之外。換言之，前者意味著侵權產(chǎn)品將不能進入美國市場，后者則意味著整個行業(yè)可能都被美國市場排除在外。有時，ITC可以同時發(fā)布兩種禁令，對出口國造成致命打擊。

不難看出，337調(diào)查是美國極富保護色彩的一個法律條款，其他國家鮮有類似規(guī)定。

“這種打擊經(jīng)常是毀滅性的，所以337調(diào)查被稱為‘核彈級的訴訟’”，有著多年337調(diào)查訴訟經(jīng)驗的王翔說。

中國企業(yè)為何一輸再輸

一個日益被廣泛認知的事實是，中國連續(xù)10年成為反傾銷調(diào)查的最大受害國。

許多人所不知道的是，同樣的事實正發(fā)生在337調(diào)查上，中國已經(jīng)成了美國舞動337大棒最頻繁的對象，是最大受害國。據(jù)對337調(diào)查立案的情況統(tǒng)計，從2002年到2005年，美國針對中國的立案數(shù)量呈逐年增長趨勢，所占比重連續(xù)數(shù)年超過了40％。更值得注意的是，這些337調(diào)查所涉的產(chǎn)業(yè)廣泛，既有電池、墨盒、打火機這樣的“小不點”產(chǎn)業(yè)，也有拖拉機、彩電、DVD這樣的行業(yè)。

中國企業(yè)面對337調(diào)查的境況是敗多勝少。根據(jù)ITC的官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自1996年至2004年，涉及中國企業(yè)的337調(diào)查案共計39起，敗訴比例達到70％。

為什么中國企業(yè)一再敗訴?

首先，是因為大部分被訴的中國企業(yè)根本不去抗辯，而依據(jù)美國的法律，一旦337調(diào)查被立案，ITC可以作出缺席審判。被告不去自然就輸了。據(jù)王翔介紹，迄今為止，中國企業(yè)真正應訴抗辯的337調(diào)查案不超過10個。中國企業(yè)因此落下“相逢繞著走，打罵不還手”的名聲。

從目前的事實來看，中國企業(yè)不抗辯的一個重大原因是訴訟費過于高昂。

“337調(diào)查”判決周期一般為14個月左右，時間短，由于是美國法庭的訴訟，而國內(nèi)精通這一領域的律師很少，企業(yè)不得不聘請美國律師，訴訟經(jīng)費大大增加。據(jù)透露，今年6月美國著名打火機商芝寶(Zip—po)提起“337調(diào)查”，指控溫州恒星煙具公司等七家企業(yè)生產(chǎn)的袖珍型可充氣打火機侵權，恒星公司與北京金杜律師事務所及其美方合作伙伴律師事務所簽訂的代理協(xié)議，每小時律師費高達660美元。

據(jù)悉，一般的337調(diào)查律師代理費就要200萬美元，是反傾銷訴訟費的10倍乃至更多。以中美電池企業(yè)博弈337條款一案為例，目前中方已經(jīng)花費了高達300萬美元的訴訟費用，而此次強化地板的337調(diào)查訴訟費更為高昂。據(jù)張森林透露，目前14家企業(yè)總共已經(jīng)花費約800萬美元的訴訟費，整個官司打下來將超過1000萬美元!因此，如何分攤抗訴的費用，是擺在中國企業(yè)面前最現(xiàn)實的一個問題。

其次，應訴企業(yè)手中的籌碼太少，對美國的法律不夠了解，認識上不全面，導致輸官司。337調(diào)查的核心是知識產(chǎn)權，而中國企業(yè)在知識產(chǎn)權保護的觀念上還比較落后。中國企業(yè)在美申請的所有專利也就寥寥幾千件，而日本高達上百萬件。無論是應訴還是庭外和解，企業(yè)的最有力的籌碼就是專利，但正是在這一點上，中國企業(yè)往往無法出牌，最終只能認輸。

第三，許多沒有成為被告的中國公司不了解337調(diào)查的殺傷力，以為和反傾銷一樣，沒有被點名可能就沒事，采取“事不關己，高高掛起”的態(tài)度，這導致整個行業(yè)對于337調(diào)查的聯(lián)合抗辯局面很少出現(xiàn)。但實際上，最終不管是否成為被告，也很可能一樣被排除出美國市場?？磕骋粋€或幾個企業(yè)的力量畢竟有限，由于得不到同行的支援，敗訴也就在所難免。

第四，相關政府部門和行業(yè)協(xié)會對337調(diào)查同樣認識不足，對于企業(yè)的教育和信息服務也不夠，平常的準備不足，而當訴訟來臨時，也難以在有效時間內(nèi)組織企業(yè)抗辯。不過，經(jīng)過幾年的歷練，這種現(xiàn)實正在改變，此次木地板企業(yè)應訴337調(diào)查，商務部和中國林產(chǎn)工業(yè)協(xié)會就起到了組織者的作用。

防范措施與應對策略

中國企業(yè)一再在337調(diào)查上吃虧，絕不意味著就只能束手就擒。

眼下，對于已經(jīng)頻頻上被告席的中國企業(yè)來說，現(xiàn)實的問題是如何防范和應對337調(diào)查。在337調(diào)查案中摸爬滾打了多年的王翔律師所提供的建議，值得中國企業(yè)重視。

首先，中國企業(yè)在進入美國市場之前，最好先做一個專利不侵權的分析，這樣做有兩個明顯的好處：其一，一旦發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品可能侵權，那么可以及時修改，或者進行繞道設計以避免訴訟；其二，如果在聯(lián)邦地區(qū)法院被判侵權，又沒有美國專利律師出具的不侵權意見書，就會被判惡意侵權，這會導致三倍于普通侵權的賠償。所以，對于想在美國市場長期發(fā)展的中國企業(yè)來說，先做盡職調(diào)查就很有必要，但遺憾的是，目前大部分企業(yè)都不愿或沒有意識到要做這種分析。

第二，當然是在美國積極申請專利，這樣就能名正言順地在美國銷售。在美國申請專利當然要花費不菲的費用，但是，這是任何有長遠目光的企業(yè)都應該付出的，更何況與337調(diào)查的訴訟費比起來，這個費用太值得了，很可能一個專利就能救活出口的企業(yè)乃至整個行業(yè)。如果因為費用問題，中國企業(yè)不能在全球全面申請專利，那么，也應該側(cè)重在重點市場國家申請專利，做到有的放矢。

第三，如果一旦發(fā)現(xiàn)自己被起訴，那么，首先要做的就是馬上組織找律師，因為337調(diào)查啟動非?？?，通常是在立案之后一個月之內(nèi)。而從立案到初裁也就14個月左右的時間，這期間有大量瑣碎而復雜的工作要做，時間非常緊。但是，從以往的教訓來看，中國企業(yè)在遭到337調(diào)查時，往往因為費用問題或者不夠重視，找律師的過程很慢，導致貽誤戰(zhàn)機，陷入被動局面。

聘請律師之后，需要盡快對對方訴狀以及其以往相關訴訟和涉案專利進行分析和調(diào)查，找到漏洞。同時，把自己公司與該產(chǎn)品相關的設計師、工程師等都組織起來，從源頭上分析是否侵權。如果企業(yè)有相關專利，可以分析自己的專利能否與對方抗衡，最終達成交叉許可的結(jié)果。如果沒有專利，那么能否在美國找到合作伙伴，達成第三方許可，這樣也能避免被判侵權。

值得一提的是，盡管調(diào)查期間并不影響產(chǎn)品的出口，但是，由于美國客戶可能擔心產(chǎn)品被判禁止令，不敢再買了。這時，一旦準備應訴，中國企業(yè)就應該及時告知客戶，我們正在努力抗辯，否則就會被認為默認接受調(diào)查?？傊?，這一切行動都必須盡快，否則就會誤事。

王翔律師還特別提醒，美國法律極其強調(diào)誠信原則和不反悔原則，因此，任何合同、證據(jù)或者證詞一旦被發(fā)現(xiàn)造假，那么官司必輸無疑。此外，在最終訴訟結(jié)果出來之前，當事人對律師以外講的任何話，都有可能被作為法庭證據(jù)，而且不能反悔，所以，必須小心翼翼，以免“禍從口出”。

(編輯 王方劍)