無論是“一元制”，還是“二元制”，都可能存在監(jiān)督無效的問題，監(jiān)督是否有力，其根本并不取決于制度選擇，而在于制度本身的運(yùn)作機(jī)制是否恰當(dāng)

任何缺乏制約和監(jiān)督的權(quán)力都是危險(xiǎn)的，公司權(quán)力亦不例外。正如美國學(xué)者阿道夫·伯利所言：“就公司內(nèi)部制衡機(jī)制的建立與完善而言，必須遵循以權(quán)力制約權(quán)力之理念，使決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)得以科學(xué)地劃分并平衡，協(xié)調(diào)不同主體之利益?！比绾纹胶夤緝?nèi)部的權(quán)力劃分，減少代理成本，是各國公司治理結(jié)構(gòu)所面臨的共同課題。

總體而言，世界各國的公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制主要有三種類型：其一，并列型(以日本為代表)；其二，雙層型(以德國為代表)；其三，單一型(以美國為代表)。其中，前兩種又被稱為“二元制”，在大陸法系國家較為盛行：后一種又被稱為“一元制”，流行于英美法系國家。我國《公司法》規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會作為專門的公司監(jiān)督機(jī)關(guān)，與董事會平行，共同向股東大會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。這在立法方式上接近日本，而在監(jiān)事會人員的構(gòu)成方面，則要求監(jiān)事會由股東代表和公司職工代表組成，又與德國類似。但在實(shí)踐當(dāng)中，由于立法缺陷以及諸多原因，監(jiān)事會更多的是作為公司的擺設(shè)。在上市公司不斷爆發(fā)的經(jīng)營黑幕中，監(jiān)事會的監(jiān)督功效幾近于零，監(jiān)事會遂被諷喻為“聾子的耳朵”、“沒牙的老虎”。

老虎長新牙

實(shí)際上，無論是“一元制”，還是“二元制”，都可能存在監(jiān)督無效的問題，監(jiān)督是否有力，其根本并不取決于制度選擇，而在于制度本身的運(yùn)作機(jī)制是否恰當(dāng)?？傮w說來，在原《公司法》框架下，我國監(jiān)事會制度失靈的主要原因在于：第一，監(jiān)事會成員的任免機(jī)制與人員構(gòu)成不合理，監(jiān)事會的獨(dú)立性無從保障；第二，監(jiān)事會缺乏剛性權(quán)力；第三，對監(jiān)事缺乏必要的激勵(lì)機(jī)制和相應(yīng)的約束機(jī)制。為糾正這些“先天不足”，新《公司法》進(jìn)行了大刀闊斧的革新，主要可體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

其一，職工監(jiān)事比例的剛性規(guī)定。公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制中存在的難以消除的矛盾是，作為股東代表的監(jiān)事，監(jiān)督著同樣作為股東代表的董事，其角色沖突至為明顯，監(jiān)督者的客觀性與獨(dú)立性難以保障。職工代表進(jìn)入監(jiān)事會，不但可以在一定程度上消弭信息不對稱的狀態(tài)，而且更利于監(jiān)督。

由于我國特有的政治、文化傳統(tǒng)，自1993年《公司法》頒布伊始，即效仿德國引入了職工監(jiān)事參與制度，但規(guī)定“監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定”。于是顯見的情形是，公司章程由股東大會議定，一旦大股東掌控股東大會，絕少會在章程中確立可觀的職工代表監(jiān)事比例，則監(jiān)事會中的職工代表往往成為圣誕樹上的小花燈——純粹的裝飾而已。就此，新《公司法》明確規(guī)定：“監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。”同時(shí)明確了職工監(jiān)事民主選舉的產(chǎn)生途徑：“監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！?/p>

其二，監(jiān)督職權(quán)的擴(kuò)大。根據(jù)新《公司法》第54、55條的規(guī)定，監(jiān)事會的法定職權(quán)包括了財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)檢查權(quán)，對董事、高管行為的監(jiān)督權(quán)，對董事、高管的罷免提議權(quán)，特定情況的股東大會召集和主持權(quán)，股東大會會議提案權(quán)，特定情況下對董事、高管提起訴訟的職權(quán)，等等。與原法相比，新法不僅擴(kuò)大了監(jiān)事會的職權(quán)，且注意了各項(xiàng)權(quán)力之間的銜接，增強(qiáng)了可操作性。例如，原《公司法》賦予監(jiān)事會在發(fā)現(xiàn)“董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正”的權(quán)力，但當(dāng)該職權(quán)的行使被董事或經(jīng)理們以各種理由阻卻、甚至無理拒絕時(shí)，法律對于監(jiān)事會可采取何種途徑和措施進(jìn)行救濟(jì)未有規(guī)定，其實(shí)質(zhì)結(jié)果與未賦權(quán)一樣。為此，新《公司法》明確賦予監(jiān)事會“對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”的權(quán)力，以保障其檢查權(quán)、監(jiān)督權(quán)的行使。

其三，監(jiān)事會職權(quán)行使的保障。沒有保障的權(quán)力形同虛設(shè)，原《公司法》雖然規(guī)定監(jiān)事有權(quán)檢查公司財(cái)務(wù)、對高管的違規(guī)行為進(jìn)行監(jiān)督并要求其糾正等，但由于監(jiān)事無權(quán)以公司名義外聘援手——會計(jì)師事務(wù)所，對于公司財(cái)會人員和高管相勾結(jié)而衍生的種種詭計(jì)多端之欺詐行為，監(jiān)事囿于專業(yè)知識，往往難以察覺，更談不上予以棒喝了。鑒于此，新《公司法》規(guī)定：“監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請會計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)?！北O(jiān)督權(quán)的有效行使不僅需要法律保障，還需要經(jīng)濟(jì)保障。若監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)所必須支付的費(fèi)用得不到應(yīng)有的保證，監(jiān)督權(quán)的行使往往成為不可能。因此，新《公司法》還特別規(guī)定：“監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)?！?/p>

其四，監(jiān)事約束機(jī)制的初步建立。原《公司法》對監(jiān)事的義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定過于簡單，尤其是對于監(jiān)事怠于行使職權(quán)、瀆職等不合法行為的法律責(zé)任更是缺乏基本的規(guī)定，這似乎從反面鼓勵(lì)監(jiān)事的“無所事事”。新《公司法》強(qiáng)調(diào)監(jiān)事應(yīng)與董事一樣，“對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”，并設(shè)立了股東派生訴訟制度，完善對監(jiān)事的責(zé)任追究機(jī)制。

白璧依然有瑕

新《公司法》總結(jié)多年上市公司的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在完善公司內(nèi)部制衡機(jī)制方面邁出了一大步，但并不可能存在絕對完美的制度設(shè)計(jì)，新《公司法》對于監(jiān)事會制度的修訂和改進(jìn)仍嫌不足。

以職工監(jiān)事制度為例，職工監(jiān)事行使職權(quán)的最大障礙來自于職工本身相對董事、經(jīng)理的從屬地位，要改變這種從屬地位是不可能的。而新《公司法》沒有為職工監(jiān)事行使職權(quán)提供必要的制度保障，職工監(jiān)事在行使其職權(quán)時(shí)仍難免會有“遭遇事后報(bào)復(fù)”的后顧之憂，實(shí)踐中也實(shí)難排除董事、高管威脅和報(bào)復(fù)的可能。這樣一來，職工監(jiān)事的數(shù)量比例雖得以保證，卻仍難以在實(shí)質(zhì)上發(fā)揮監(jiān)督作用。況且從現(xiàn)有的研究來看，德國的“共同決策機(jī)制”之所以能夠維持，更主要是因?yàn)橛袕?qiáng)大的工會組織，而不僅僅是法律的規(guī)定。

又如監(jiān)事權(quán)的行使問題。通常而言，財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)檢查是監(jiān)事會最主要的監(jiān)督職責(zé)，而現(xiàn)代公司，尤其是上市公司的財(cái)務(wù)大多極為復(fù)雜，這就對監(jiān)事的財(cái)務(wù)會計(jì)等專業(yè)素質(zhì)提出較高的要求。由于缺乏相關(guān)的專業(yè)知識，監(jiān)事履行其職責(zé)困難重重，然而新《公司法》卻順應(yīng)原法的思路，對監(jiān)事的任職仍只規(guī)定了消極資格，而未有積極資格的規(guī)定。雖然新法規(guī)定在必要時(shí)，監(jiān)事會可以聘請會計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。但是，何為“必要”，何時(shí)為“必要”，由誰來判斷是否“必要”？法律對此未予明確。單從法條上理解，立法似乎將“必要”的判斷權(quán)賦予監(jiān)事會自身，但這樣的做法易面臨諸多的質(zhì)疑與責(zé)難。正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！?/p>

新《公司法》對監(jiān)事會寄望殷殷，然徒法不足以自行，面目一新的監(jiān)事會能否發(fā)揮其在公司法人機(jī)關(guān)分權(quán)制衡中的監(jiān)督作用，尚有待在實(shí)踐中加以檢驗(yàn)。