目前最迫切的是盡快出臺(tái)《反商業(yè)賄賂法》

6月15日，中國公安部在北京召開全國公安機(jī)關(guān)打擊商業(yè)賄賂犯罪專項(xiàng)工作電視電話會(huì)議，中國掀起打擊商業(yè)賄賂犯罪的一個(gè)高潮。

據(jù)國家工商行政管理總局統(tǒng)計(jì)，2000-2005年，全國工商機(jī)關(guān)共查處醫(yī)藥購銷、商業(yè)零售、建筑、旅游等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂案件1.5萬多例，案值57.5億元。而據(jù)公安部打擊商業(yè)賄賂犯罪領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)人稱，“目前查辦的案件只是冰山一角！”

商業(yè)賄賂在中國已經(jīng)漸漸成為一種潛規(guī)則，但一直沒有嚴(yán)厲的治理，直至瘋狂的醫(yī)藥回扣引起全國民怨沸騰。

2005年5月20日，美國司法部公布的一份報(bào)告指出，全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)廠商Diagnostic Products Corporation（簡(jiǎn)稱DPC）的子公司——天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，自1991年到2002年間，向中國醫(yī)生行賄累計(jì)達(dá)162.3萬美元，用來換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買其母公司DPC公司的產(chǎn)品，并從中賺取200萬美元。美國司法部判定，DPC公司違反了美國《反海外腐敗法》有關(guān)“禁止美國公司向外國有關(guān)人員行賄”的規(guī)定，處罰其向美國司法部和美國證券交易委員會(huì)分別交納200萬美元和204萬美元罰款，以及75萬美元預(yù)審費(fèi)等費(fèi)用。

令人深思的是，這起發(fā)生在中國持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)11年之久的賄賂案件，中國執(zhí)法機(jī)關(guān)竟然絲毫沒有察覺。

這起事件引起輿論嘩然，治理商業(yè)賄賂的必要性和緊迫性引起了國家高層的重視。2005年12月20日，中共中央政治局召開會(huì)議，決定把治理商業(yè)賄賂作為2006年反腐敗工作的重點(diǎn)。

六大流弊

盡管政府治理商業(yè)賄賂的歷史由來已久，但是一直效果不佳，這其中制度缺失是根本原因。

一是商業(yè)賄賂點(diǎn)多面廣，牽涉部門多行業(yè)多。商業(yè)賄賂主要集中在工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等領(lǐng)域，牽涉到諸多部門、行業(yè)和人員，使得治理商業(yè)賄賂成為一項(xiàng)繁雜低效的工作。

二是權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)。行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象依然存在，以各種手段獲得行政的支持、獲得項(xiàng)目、獲得特許、獲取資源成為可能。這就為搞錢權(quán)交易得商業(yè)賄賂提供了土壤。

三是監(jiān)管部門分散，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一和明確的管理責(zé)任。已經(jīng)成立的反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組，初始成員有18個(gè)部委，2006年2月又?jǐn)U充到22個(gè)部委，監(jiān)管部門雖多，卻難以形成合力，是否能高效地達(dá)到防治商業(yè)賄賂的目的值得商榷。比如，根據(jù)政府采購法規(guī)定，政府采購的監(jiān)管部門是財(cái)政部門，而查處商業(yè)賄賂犯罪的部門是紀(jì)檢和檢察院，對(duì)尚未構(gòu)成犯罪的違規(guī)干部處理卻牽涉到人事部門，還有對(duì)賬目進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)部門，以及諸多相關(guān)協(xié)助支持部門。眾多部門共同管理，諸多環(huán)節(jié)中，只要一環(huán)出現(xiàn)問題，就可能會(huì)導(dǎo)致全盤皆輸。

四是理念落后。從目前來看，我國治理商業(yè)賄賂還處于事后監(jiān)督階段，尚未實(shí)施由項(xiàng)目預(yù)算開始到驗(yàn)收合格結(jié)束的程序監(jiān)督。查處商業(yè)賄賂也停留在對(duì)“結(jié)果合法”的追究上，并不重視程序是否公平公正透明合法。另外，由于監(jiān)管、查處、處罰政出多門，加之目前懲治商業(yè)賄賂的法律存在缺陷，導(dǎo)致商業(yè)賄賂查證難。

五是法律法規(guī)不完善，處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先是范圍界定小。我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定商業(yè)賄賂行為的主體是經(jīng)營(yíng)者，而經(jīng)營(yíng)者的董事、經(jīng)理、控股人、代理人、雇員等在商業(yè)賄賂行為中都有其各自作用，他們共同構(gòu)成違法行為主體，應(yīng)承擔(dān)共謀者的刑事、行政責(zé)任和民事侵權(quán)連帶賠償責(zé)任，但因法律沒有規(guī)定，相關(guān)人便可逍遙法外。

其次，從法律責(zé)任的角度看，對(duì)商業(yè)賄賂的處罰規(guī)定不夠完善，處罰力度較弱。商業(yè)賄賂最直接的目的，是要獲得正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所不能得到的商業(yè)利益，打擊的短期策略必須是“懲處有力”，讓賄賂雙方得不償失。比如美國，在1861年林肯就簽訂了民事性法律來打擊國內(nèi)的商業(yè)賄賂，主要在經(jīng)濟(jì)上給與處罰，罰款以賄賂所得到的好處和賄賂行為對(duì)于公共事業(yè)造成的損害作為基礎(chǔ)，給予3倍的罰款。而我國的現(xiàn)實(shí)是，現(xiàn)有的刑法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在應(yīng)用中很難注意到這一點(diǎn)。處罰都是以賄賂金額作為判罰標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)賄賂的行政處罰是“處以1萬元以上20萬元以下罰款”，而對(duì)于商業(yè)賄賂大案，比如在建筑領(lǐng)域和政府采購領(lǐng)域，合同金額動(dòng)輒數(shù)十億元，處罰過于輕微就會(huì)失去威懾力。

六是舉報(bào)人保護(hù)制度缺失。商業(yè)賄賂秘密進(jìn)行，往往知情人也是違法者，所以法律必須提供一套舉報(bào)人無罪和獎(jiǎng)勵(lì)制度，讓知情人勇于舉報(bào)?，F(xiàn)在公安機(jī)關(guān)也在采用獎(jiǎng)勵(lì)制度，但是沒有相應(yīng)的保護(hù)制度。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)把舉報(bào)人暴露出來導(dǎo)致舉報(bào)人很可能受到報(bào)復(fù)。另外，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如果不認(rèn)為舉報(bào)者舉報(bào)的情況是嚴(yán)重案件，舉報(bào)人也很難受到保護(hù)。

他山之石

在打擊商業(yè)賄賂方面，一些國家和地區(qū)已經(jīng)摸索出一套行之有效得經(jīng)驗(yàn)，有些對(duì)中國具有很大的借鑒意義。

（一）美國經(jīng)驗(yàn)

1977年，美國制定頒布《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act， FCPA）。同年，經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（美國以及主要發(fā)達(dá)國家都是成員國）通過了《打擊賄賂國際商務(wù)活動(dòng)中外國官員行為公約》。1998年美國國會(huì)通過《國際反賄賂與公平競(jìng)爭(zhēng)法》，修訂了《反海外腐敗法》。

《反海外腐敗法》主要有兩部分內(nèi)容：一是要求公司根據(jù)《反海外腐敗法》加強(qiáng)公司財(cái)務(wù)制度；二是關(guān)于反賄賂的規(guī)定。如果被定有罪，將對(duì)公司處以200萬美元以下罰金，對(duì)股東、雇員和代理處以10萬美元以下罰金并可判五年徒刑。

《反海外腐敗法》對(duì)“公關(guān)費(fèi)”和賄賂之間的區(qū)別做了明確的界定：前者是為了得到某位官員的接見或確保貨物能通過海關(guān)而支付的費(fèi)用；后者則是為了影響他人決定或?yàn)榱说玫较鄬?duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的優(yōu)勢(shì)而支付的費(fèi)用。同時(shí)，根據(jù)《不當(dāng)影響和腐敗組織法》，商業(yè)賄賂被告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以對(duì)其提出訴訟索賠，理由是被告通過不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段獲得交易或收益，損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益。

從美國的市場(chǎng)運(yùn)作和社會(huì)監(jiān)管方面來看，對(duì)商業(yè)賄賂的治理主要依靠四個(gè)機(jī)制：

一是反壟斷機(jī)制。壟斷行為是市場(chǎng)不公平競(jìng)爭(zhēng)的最大體現(xiàn)，容易導(dǎo)致商業(yè)賄賂行為發(fā)生。為此，美國早在一百多年前就采取措施大力打擊市場(chǎng)壟斷行為，于1890年頒布了《反壟斷法》(Anti-trust Act)，其市場(chǎng)反壟斷已經(jīng)深入到各行各業(yè)。

二是公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。在自由、激烈而又公平、規(guī)范的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，邊際成本與邊際收益的動(dòng)態(tài)平衡關(guān)系成為決定公司經(jīng)營(yíng)成功的最重要因素。在這一機(jī)制下，公司采購和營(yíng)銷人員通過商業(yè)賄賂舍棄低價(jià)產(chǎn)品和服務(wù)轉(zhuǎn)而購買高價(jià)商品和服務(wù)，就必然會(huì)導(dǎo)致公司產(chǎn)品成本的上升和質(zhì)量的下降，對(duì)公司的生存和發(fā)展造成威脅。無論公司管理層還是股東都不會(huì)允許這種情況出現(xiàn)。

三是輿論監(jiān)督機(jī)制。在公開和嚴(yán)格的輿論監(jiān)督下，任何形式的賄賂都將成為丑聞被公布于眾，使行賄和受賭者和公司本身遭到媒體曝光、道德譴責(zé)和法律制裁，同時(shí)對(duì)自身形象產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。

四是法律機(jī)制。嚴(yán)格的反腐敗立法和執(zhí)法是打擊商業(yè)賄賂最重要的手段。在這方面，美國根據(jù)實(shí)際情況不斷制定和修訂相關(guān)法律打擊商業(yè)腐敗，為治理商業(yè)賄賂提供了有益的借鑒。

（二）日本經(jīng)驗(yàn)

商業(yè)賄賂是日本各種賄賂中最主要的形式之一，還時(shí)常涉及政治領(lǐng)域，造成政壇大地震。當(dāng)前，日本已經(jīng)構(gòu)筑起一整套比較有效的制約機(jī)制。

日本刑法將商業(yè)賄賂統(tǒng)一為行賄罪和受賄罪，無論在商業(yè)方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為的主體必須承擔(dān)相同的法律責(zé)任。

設(shè)立保護(hù)舉報(bào)人制度。日本制定了《公益舉報(bào)人保護(hù)法》，努力保護(hù)揭發(fā)和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報(bào)人。規(guī)定要為舉報(bào)人嚴(yán)格保密，不得以任何形式泄露舉報(bào)人的真實(shí)身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人。如果發(fā)生此類情況，將按有關(guān)法律嚴(yán)肅處理。

日本大企業(yè)基本上都建立了嚴(yán)密的防止和制約商業(yè)賄賂的機(jī)制。其中最主要的是實(shí)施招投標(biāo)制度。只要超過一定數(shù)量的建設(shè)工程或者采購項(xiàng)目均采用真實(shí)的招投標(biāo)制度，企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)人不直接參與招標(biāo)工作，具體招標(biāo)工作由具體部門組成的招標(biāo)小組進(jìn)行。有專人對(duì)招標(biāo)小組有無違反招標(biāo)程序進(jìn)行檢查監(jiān)督，防止個(gè)別人在招標(biāo)中營(yíng)私舞弊，接受賄賂。如企業(yè)發(fā)現(xiàn)員工利用工作之便接受賄賂，造成企業(yè)損失的，除賠償損失之外，有關(guān)人員還必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）韓國經(jīng)驗(yàn)

韓國曾經(jīng)是一個(gè)腐敗問題嚴(yán)重的國家。韓國政府歷經(jīng)二十多年反腐敗和治理商業(yè)賄賂，腐敗程度逐漸減輕，商業(yè)環(huán)境得到改善，社會(huì)清廉度明顯提高。

2005年3月，韓國政府、政界和經(jīng)濟(jì)界共同簽署《透明社會(huì)協(xié)約》，規(guī)定了公共部門、政界、經(jīng)濟(jì)界和社會(huì)公民共建透明、廉潔機(jī)制的辦法。公共部門的任務(wù)包括，由國家清廉委員會(huì)、監(jiān)察院、檢察所（院）、公職人員倫理委員會(huì)分工協(xié)作，建立防止腐敗、信息公開、公眾監(jiān)督和納稅人訴訟等機(jī)制；加強(qiáng)票務(wù)管理；實(shí)行公營(yíng)企業(yè)透明經(jīng)營(yíng)；加強(qiáng)對(duì)公職人員的倫理道德教育等。

政界的任務(wù)主要是清除非法政治資金，防止金元選舉。經(jīng)濟(jì)界的任務(wù)是實(shí)行倫理經(jīng)營(yíng)、透明經(jīng)營(yíng)；防止商業(yè)賄賂，繪制“反腐敗地圖”以切斷商業(yè)賄賂的關(guān)系網(wǎng)；加強(qiáng)會(huì)計(jì)制度的透明度，建立企業(yè)內(nèi)部舉報(bào)制度等。社會(huì)公民的任務(wù)是協(xié)助建立與反腐敗有關(guān)的居民傳喚制、居民投票制、納稅人訴訟制等機(jī)制；制定《透明社會(huì)實(shí)踐市民參與憲章》；參與反腐敗社會(huì)行動(dòng)等。

我國香港地區(qū)經(jīng)驗(yàn)

我國香港地區(qū)反商業(yè)賄賂工作由香港廉政公署（ICAC）負(fù)責(zé)，廉政公署是與政府機(jī)關(guān)相脫離的獨(dú)立反貪?rùn)C(jī)構(gòu)，其首長(zhǎng)廉政專員僅僅向特區(qū)政府最高長(zhǎng)官負(fù)責(zé)。同時(shí)，特區(qū)政府委任由社會(huì)各界賢達(dá)組成的四人委員會(huì)對(duì)廉政公署的工作進(jìn)行監(jiān)督，委員會(huì)的主席由非官方人士擔(dān)任。

香港特區(qū)政府在貪污罪的界定上沒有貪污與賄賂之區(qū)分，行賄與受賄者都以貪污定罪，先后頒布過3個(gè)特別法案：《防止賄賂條例》、《廉政公署條例》和《防止選舉舞弊及非法行為條例》。《防止賄賂條例》列出了對(duì)貪污賄賂的定義、各項(xiàng)罪名的界定和相關(guān)細(xì)節(jié)及處罰措施等。

根據(jù)該條例，任何人士向政府雇員或公共機(jī)構(gòu)提供任何利益都屬違法。政府雇員未獲得政府準(zhǔn)許，因公因私均不得隨意接受利益。比如，接受下屬贈(zèng)送的結(jié)婚禮物也需要得到有關(guān)部門的特別許可，并且有明確的數(shù)額限制。

《廉政公署條例》授予廉署調(diào)查有關(guān)貪污行為的極大權(quán)力。如凡獲得廉署專員授權(quán)的廉署人員，無須拘捕令即可拘捕涉嫌者，進(jìn)行審問；在調(diào)查時(shí)，有權(quán)直接調(diào)查涉案人員的銀行賬號(hào)；執(zhí)行公務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)入和搜查任何樓宇，不必說明理由就可中止任何官員的工作；必要時(shí)還可使用武力。

對(duì)于中國而言，目前最迫切的是盡快出臺(tái)《反商業(yè)賄賂法》。整合相關(guān)的規(guī)定，綜合運(yùn)用刑事、民事、行政等責(zé)任追究手段，為治理商業(yè)賄賂提供有力的法律武器。其次要制定懲罰性民事賠償制度，賠償數(shù)額要足夠震懾；同時(shí)要相應(yīng)進(jìn)行行政管理制度的安排，減少行政權(quán)力對(duì)具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)。