摘要：近年來，各國金融機構(gòu)大力推廣以信息和數(shù)據(jù)為內(nèi)容的電子化工程，產(chǎn)生了一系列關(guān)系金融企業(yè)核心競爭力的產(chǎn)品、軟件。這些產(chǎn)品和軟件，與金融企業(yè)的業(yè)務(wù)和管理系統(tǒng)密切相關(guān)。根據(jù)金融機構(gòu)的申請，已有不少國家對這些業(yè)務(wù)和管理系統(tǒng)采取了專利法律保護。而以花旗銀行為代表，至少８家以上外資銀行向我國知識產(chǎn)權(quán)局提出“商業(yè)方法類”專利申請。面對外資銀行咄咄逼人的挑戰(zhàn)，我們的銀行到了必須把金融商業(yè)方法問題放到重要位置上來考慮的時候了。為此，筆者擬從金融商業(yè)方法專利化的起因著手，探究我國金融商業(yè)方法專利法律之保護。

關(guān)鍵詞：自主創(chuàng)新；商業(yè)方法；專利化

中圖分類號：Ｆ８３２．３ 文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１００３－９０３１（２００６）０９－００６３－０４

一、問題的提出

金融企業(yè)商業(yè)方法的專利保護是以網(wǎng)上銀行為代表的網(wǎng)絡(luò)金融的迅速發(fā)展而產(chǎn)生出來的現(xiàn)實問題。網(wǎng)上銀行作為一種與互聯(lián)網(wǎng)連接，并通過金融機構(gòu)網(wǎng)上服務(wù)系統(tǒng)實現(xiàn)金融信息查詢和有關(guān)金融交易的服務(wù)，客戶可以隨時隨地的在銀行提供的系統(tǒng)和設(shè)置上的各項服務(wù)進行選擇，并進行交易。這些系統(tǒng)和設(shè)置——即商業(yè)方法①，主要是金融機構(gòu)創(chuàng)造的處理和解決各類個人帳戶之間的轉(zhuǎn)帳、銀券通、銀證轉(zhuǎn)帳、個人實盤外匯買賣、金融信息查詢、各類個人帳戶資料查詢、個人帳戶掛失、密碼修改等金融業(yè)務(wù)交易和金融管理活動或事務(wù)的方法或規(guī)則，它們是一些具有信息處理能力的裝置或系統(tǒng)。如果這些裝置或系統(tǒng)使用起來很復(fù)雜、麻煩，以至于需要閱讀大量的幫助文件才能完成交易行為的話，客戶就會不愿意甚至無法使用金融公司擁有的這種商業(yè)方法進行交易，這時很容易導(dǎo)致客戶轉(zhuǎn)向其他公司進行交易。因此，為了吸引大量的客戶，在激烈的網(wǎng)絡(luò)金融競爭中取得成功，金融公司必須投入大量的人、財、物，以研究開發(fā)出極其簡便易用的并且具有一定安全程度的商業(yè)方法或系統(tǒng)和程序。但是，由于方法復(fù)制起來極其簡易，某一金融公司付出大量人力、物力開發(fā)出的金融商業(yè)方法，可能會被其競爭對手輕易地加以復(fù)制并運用于金融產(chǎn)品中。因此，對金融商業(yè)方法的法律保護的重要性就可想而知了。

二、我國金融商業(yè)方法專利化的緊迫性

所謂“商業(yè)方法專利”（ＢＭＰ：Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ＭｅｔｈｏｄＰａｔｅｎｔ），簡單來說就是對商業(yè)方法授予的專利權(quán)，是指將商業(yè)活動的一般經(jīng)營、管理規(guī)則與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計算機軟、硬件相結(jié)合申請的專利。[１]在金融活動中，以計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為金融業(yè)務(wù)基本支撐架構(gòu)的現(xiàn)代金融活動，已使現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展表現(xiàn)出業(yè)務(wù)信息化、市場一體化和規(guī)則國際化等特點。這些特點決定了金融業(yè)尤其是銀行業(yè)正在成為商業(yè)方法專利發(fā)展最快、覆蓋最廣的行業(yè)之一?！敖鹑谏虡I(yè)方法專利”，作為商業(yè)方法專利的一個類別，②就是在金融領(lǐng)域內(nèi)，將一些具有處理金融信息能力的裝置或系統(tǒng)申請的專利。它一般包括：通過計算機輔助實現(xiàn)的管理、經(jīng)營或運作一個公司或分支機構(gòu)的金融方法，金融產(chǎn)品的業(yè)務(wù)運作與操作技術(shù)，以及計算機輔助實現(xiàn)的金融（財務(wù)）數(shù)據(jù)處理過程。

由于商業(yè)方法專利制度的規(guī)則與外資準(zhǔn)入的規(guī)則不同。國外銀行即便無法符合外資準(zhǔn)入的門檻而不能來到中國近距離地直接從事營業(yè)活動，或者雖然來到中國但卻沒有像國內(nèi)銀行那樣的網(wǎng)點優(yōu)勢，但卻能夠利用專利制度，通過在中國取得專利權(quán)來間接達到收取專利費用、占領(lǐng)市場的營利目的。

正是基于包括上述因素的考慮，外國金融機構(gòu)紛紛向我國知識產(chǎn)權(quán)局申請商業(yè)方法專利。通過中國知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站“專利檢索”，在我國以銀行為申請權(quán)人的發(fā)明專利已達２０１件③。就這點而言，外資銀行的專利策略是咄咄逼人的。這種策略的結(jié)果主要可從以下兩個方面來看：

一方面是已授予專利權(quán)構(gòu)成的現(xiàn)實后果。從我國對金融商業(yè)方法授予專利權(quán)的審查實踐看，花旗銀行已有兩項發(fā)明專利分別是——“電子貨幣系統(tǒng)”、“數(shù)據(jù)管理的計算機系統(tǒng)和操作該系統(tǒng)的方法”。根據(jù)有關(guān)專業(yè)機構(gòu)分析，這兩項專利分別涉及網(wǎng)上銀行９０％以上的業(yè)務(wù)和證券公司應(yīng)用最普遍的網(wǎng)上交易業(yè)務(wù)。換句話說，國內(nèi)這些機構(gòu)的相關(guān)業(yè)務(wù)已經(jīng)屬于侵權(quán)范疇。盡管現(xiàn)在看來花旗銀行并無意在短期內(nèi)向中國的金融機構(gòu)要求權(quán)利，但一個不爭的事實是：兩把“利劍”已經(jīng)懸在中國國內(nèi)銀行和證券公司的頭上，隨時都可能掉下來。[２]

另一方面是正在申請專利，一旦授予專利后可能產(chǎn)生的結(jié)果。從目前外國金融公司向我國知識產(chǎn)權(quán)局提出的商業(yè)方法專利申請案看，我國國內(nèi)金融機構(gòu)在這方面的軟肋就表現(xiàn)的更為不容樂觀。從花旗銀行向我國申請的１９件專利申請案和大通銀行８件專利申請案看，專利權(quán)利要求內(nèi)容涉及到金融信息的收集與處理、金融業(yè)務(wù)的管理。其中，涉及到銀行業(yè)務(wù)信息化、銀行卡、網(wǎng)絡(luò)銀行和收銀機等的申請，約占２０％左右。如果將與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的申請包括在內(nèi)，占比在６０％以上。雖然這些專利申請目前只有少數(shù)獲得了授權(quán)，但其對我國金融業(yè)，尤其是網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)發(fā)展可能產(chǎn)生的影響不容小覷。

長久以來，國內(nèi)銀行間保持著“市場蛋糕大家分”的格局。一旦我國給予商業(yè)方法專利保護，先行一步的花旗、大通這些外資銀行將首先獲利，這是對國內(nèi)金融市場最有力的搶占。屆時國內(nèi)銀行不僅會受到外資銀行對商業(yè)方法發(fā)明合法壟斷的排斥，甚至還可能背上高額賠償?shù)陌?。目前，我國網(wǎng)上銀行的交易量在７萬億元左右，根據(jù)國外網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展趨勢的推斷，５年后我國網(wǎng)上銀行的交易量將超過２０萬億元，交易筆數(shù)在４０００萬筆以上。如果按交易量的千分之一繳納專利費用，每年的費用將高達２００億元。[３]如果不支付這筆費用，國外專利持有人既可以要求保護商業(yè)方法專利權(quán)的國家限制中國網(wǎng)上銀行的滲入，也可以在技術(shù)上設(shè)置障礙，阻礙我國網(wǎng)上銀行的技術(shù)進步。

三、金融商業(yè)方法專利化對我國金融機構(gòu)的影響

任何事情都有其兩面性。外資銀行的專利申請也給我國金融機構(gòu)用法律保護自己知識產(chǎn)權(quán)帶來新的思路。從技術(shù)的角度，“金融商業(yè)方法專利”的計算機程序?qū)傩?，最終要落實到軟件的可專利性問題上。知識產(chǎn)權(quán)法吸收的一般民法原則是“獲得權(quán)利者收益”，不管“商業(yè)方法專利”的軟件屬性有多強，金融機構(gòu)把自己的經(jīng)營交易方式用軟件實現(xiàn)并應(yīng)用于市場，金融機構(gòu)就可以申請專利，獲得授權(quán)，就可以從知識產(chǎn)權(quán)中獲益。美國花旗銀行在華的專利申請，只不過是按照知識產(chǎn)權(quán)法律的基本原則和宗旨試圖保護自己的權(quán)益而已。

國內(nèi)的金融機構(gòu)在技術(shù)上的開發(fā)投入并不少，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的早期用戶中，銀行占有一大部分，幾年來在一些經(jīng)營方法的計算機程序化、自動化上也時有創(chuàng)新。早在幾年前，國內(nèi)一家銀行便開發(fā)出了一種叫做“一卡通”的業(yè)務(wù)種類。技術(shù)上這種業(yè)務(wù)是通過計算機軟件實現(xiàn)的，同時它也是該銀行的新業(yè)務(wù)種類，是一項典型的“金融產(chǎn)品”。分析這一“產(chǎn)品”會發(fā)現(xiàn)，其中的創(chuàng)新之處是很多的，它依托于軟件技術(shù)實現(xiàn)了經(jīng)營方法，獨創(chuàng)性和實用性完全具備，以美國Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ判例確立的原則，獲得專利毫無疑問，即使在國內(nèi)，以目前審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為也是可以授權(quán)的。但在當(dāng)時，這家銀行并沒有意識到這種創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)價值，這是直到今天，國內(nèi)金融機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)觀念上仍然普遍存在的現(xiàn)象。以后國內(nèi)幾乎所有的銀行都吸收了“一卡通”的業(yè)務(wù)思想，差別僅在于功能的多寡、軟件的強度等技術(shù)因素上，而這是知識產(chǎn)權(quán)法允許的。

花旗銀行專利申請事件給我們的啟示是多方面的：首先從這一事件當(dāng)中，我們了解到了銀行提供的各項服務(wù)，其實是一種“產(chǎn)品”。當(dāng)然，金融機構(gòu)很早就把自己提供的服務(wù)稱為“產(chǎn)品”，其中涉及的是許多經(jīng)營、商業(yè)服務(wù)的思想。但正是這些經(jīng)營、商業(yè)服務(wù)的思想與技術(shù)結(jié)合起來，它的“產(chǎn)品”特性才最為突出。由此便引發(fā)“金融產(chǎn)品”的知識產(chǎn)權(quán)問題。銀行的經(jīng)營、服務(wù)業(yè)務(wù)在不斷發(fā)展中，新“產(chǎn)品”在不斷問世。技術(shù)的采納也會不斷催生出新的經(jīng)營、服務(wù)業(yè)務(wù)來，為獲取更大的競爭優(yōu)勢，對產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護的需求也便突出了出來?；ㄆ煦y行專利申請更大的啟示正在于他很好地利用了現(xiàn)代法治保護自己，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系下現(xiàn)代企業(yè)的正常運作模式的體現(xiàn)。國內(nèi)銀行必須明白新業(yè)務(wù)、新“產(chǎn)品”不僅會贏得利潤，這些新業(yè)務(wù)、新“產(chǎn)品”本身就可能帶來利益?！凹夹g(shù)立行”的結(jié)果不僅在于銀行業(yè)務(wù)的自動化、網(wǎng)絡(luò)化為銀行提高效率、增加收益，技術(shù)立行產(chǎn)生的每一個技術(shù)創(chuàng)新成果都會成為銀行重要的資產(chǎn)，擴大銀行的資產(chǎn)擁有量，這無疑會讓銀行感到十分興奮。

四、我國金融機構(gòu)實行商業(yè)方法專利化的可行性

分析我國金融企業(yè)對商業(yè)方法在我國是否可以授予專利，必須從現(xiàn)行的專利法律制度著手。我國２０００年８月２５日新修訂的專利法第２條的規(guī)定，受該法保護的專利客體是發(fā)明創(chuàng)造，包括發(fā)明、實用新穎和外觀設(shè)計。從２００３年年２月１日施行的《專利法實施細則》第２條第１款對專利法的“發(fā)明”這一客體進行了進一步的深化：“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！钡瑫r，該法第５條和第２５條對不授予專利權(quán)的情形進行了禁止性的規(guī)定，明確“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造”和“科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動、植物品種（產(chǎn)品的生產(chǎn)方法可授予專利權(quán)）和用原子核變換方法獲得的物質(zhì)”不授予專利。顯然，我國專利法沒有直接涉及與金融商業(yè)方法發(fā)明是否給予保護的問題，但是根據(jù)以上規(guī)定可以認為：金融商業(yè)方法的發(fā)明要獲得專利，首先應(yīng)是一種新的“技術(shù)方案”，且不屬于“智力活動的規(guī)則和方法”。

因此，根據(jù)我國目前的法律環(huán)境，我國金融機構(gòu)在進行金融創(chuàng)新的同時，必須對那些自主創(chuàng)新的具有核心競爭力的金融商業(yè)方法專利化，使其具備專利申請條件，從而得到法律保護。

五、我國金融機構(gòu)商業(yè)方法實行專利保護所應(yīng)具備的條件

首先，創(chuàng)新的金融商業(yè)方法符合創(chuàng)造性的要求。根據(jù)我國專利法的規(guī)定：創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。根據(jù)我國法律上述規(guī)定，金融機構(gòu)進行自主創(chuàng)新時，首先應(yīng)當(dāng)把握好金融商業(yè)方法的創(chuàng)造性特點，要依據(jù)兩個關(guān)鍵概念進行創(chuàng)新：一是突出的實質(zhì)性特點；二是顯著的進步。

金融商業(yè)方法有突出的實質(zhì)性特點，是指該方法相對于現(xiàn)有方法或系統(tǒng)而言，對所屬業(yè)務(wù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的。如果發(fā)明是其所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有的方法和系統(tǒng)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或者實驗可以得到的，則該方法顯然不具備突出的實質(zhì)特點。非顯而易見性的客觀標(biāo)記可以包括：對該方法的抄襲；長期需要但一直未得到解決的對該方法的需要；其他人一直沒有成功地實現(xiàn)該方法；商業(yè)上的成功；該方法創(chuàng)造未意料到的效果；該方法未意料到的特性；顯示該行業(yè)尊重這項方法的各種許可合同；在發(fā)明前本領(lǐng)域人員的懷疑性。

金融商業(yè)方法有顯著的進步，是指申請專利的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比具有長足的進步。這種進步或者表現(xiàn)在該方法克服了現(xiàn)有方法中存在的缺點或不足，或表現(xiàn)在方法所代表的某種新方法的趨勢上。

其次，創(chuàng)新的金融商業(yè)方法要符合實用性的要求。針對實用性的這一要求可以分為兩個方面來看：一是該金融商業(yè)方法能夠在產(chǎn)業(yè)上使用；二是必須產(chǎn)生積極的效果。關(guān)于金融商業(yè)方法能夠在產(chǎn)業(yè)上使用，同樣應(yīng)該同其他專利申請要求一樣，要求“如果申請的是一種方法（僅限發(fā)明），那么這種方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且能夠解決技術(shù)問題。只有滿足上述條件的方法專利申請才可能被授予專利權(quán)”。同時，能夠產(chǎn)生積極效果的要求是：金融商業(yè)方法專利申請“在提出申請之日，其產(chǎn)生的經(jīng)濟、技術(shù)和社會的效果是屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以預(yù)料到的。這些效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的?！?/p>

再次，能做好金融商業(yè)方法新穎性的工作。金融商業(yè)方法的公開，是指其公開是清楚的、完整的和詳細的，也就是本行業(yè)的普通從業(yè)者根據(jù)這一公開可以實施。如果達不到這種程度，則這種公開是不充分的，影響申請專利的新穎性。如目前實施“外匯寶”的有關(guān)方法和系統(tǒng)，如果國內(nèi)Ａ、Ｂ兩家銀行都在實施，現(xiàn)在國外一家Ｃ銀行就以此方法和系統(tǒng)申請專利，則不符合專利的新穎性要求。

由于專利授予涉及到新穎性時間標(biāo)準(zhǔn)。而判斷是否具有新穎性，雖然目前國際上主要有兩個判斷的基準(zhǔn)，一是以發(fā)明日為基準(zhǔn)，二是以申請日、優(yōu)先權(quán)日為基準(zhǔn)。但我國專利法從有利于專利權(quán)的行政管理，避免不必要的冗長的訴訟程序，提高專利工作的效率出發(fā)，明確以申請日為基準(zhǔn)。因此，我國金融機構(gòu)應(yīng)及時申請，取得新穎性。

注釋：

① 對于商業(yè)方法，我國法律還沒有明確的定義，一般認為它是指為了處理和解決商業(yè)經(jīng)濟活動或事務(wù)而通過人類心智創(chuàng)造的方法或規(guī)則。同時，由于商業(yè)方法實際上大多是通過計算機系統(tǒng)實現(xiàn)的，而又都會以軟件的形式表現(xiàn)出來，所以有的又把商業(yè)方法稱為商業(yè)方法軟件。

② 根據(jù)美國專利與商標(biāo)局的統(tǒng)計，商業(yè)方法專利主要集中在美國專利分類的７０５類別內(nèi)。在７０５分類中，有關(guān)金融活動和管理活動的商業(yè)方法專利占了相當(dāng)大的比例，１９９９年以后，電子商務(wù)和金融交易系統(tǒng)已占據(jù)了７０５分類專利申請的第一和第二位。這些現(xiàn)象在很大程度上解決了金融知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力保護方式的難題。這也就是說，對商業(yè)方法授予專利權(quán)，無疑給金融服務(wù)和金融產(chǎn)品創(chuàng)新的保護提供了一個可行的、有效的法律途徑，可以使積極置身于創(chuàng)新的金融機構(gòu)獲得較高的創(chuàng)新回報，并從根本上改善金融機構(gòu)在市場競爭中的地位。因此，金融商業(yè)方法專利出現(xiàn)后就很快被金融業(yè)所運用。

③ 檢索時間為２００６年６月２０日，網(wǎng)址為：ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ．ｓｉｐｏ．ｇｏｖ．ｃｎ／

參考文獻：

[１][２] 黃毅，尹龍．金融業(yè)將面對－－商業(yè)方法專利問題的挑戰(zhàn)[Ｎ]．金融時報，２００４－０６－１４．

[３] 吳靜淼．（新銀行業(yè)）“商業(yè)方法專利”暗迫銀行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)周刊，２００４－０７－２０．