[摘 要]我國現(xiàn)行的農(nóng)地利用制度主要是土地承包經(jīng)營權(quán)制度。將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)是導(dǎo)致當(dāng)前農(nóng)地征用征收過程中農(nóng)民利益嚴(yán)重喪失的一大重要原因。我們應(yīng)在借鑒英美法系國家地產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上重構(gòu)我國的農(nóng)地利用制度。農(nóng)地持有權(quán)作為一種獨立的權(quán)利形態(tài)，應(yīng)該替代土地承包經(jīng)營權(quán)成為我們的現(xiàn)實選擇。

[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營權(quán)；農(nóng)地利用制度；用益物權(quán)；農(nóng)地持有權(quán)

[中圖分類號]F321．1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-7408(2006)09-0063-04

(一)

我國現(xiàn)行的農(nóng)地利用制度主要是土地承包經(jīng)營權(quán)制度。我國法學(xué)界的幾乎所有學(xué)者都將土地承包權(quán)界定為一種用益物權(quán)。如錢明星認(rèn)為用益物權(quán)的種類為：地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)。楊立新主張我國用益物權(quán)體系應(yīng)當(dāng)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、典權(quán)。他認(rèn)為我國目前農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)，就是一種新型的永佃權(quán)。其他學(xué)者也都將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)，在此不——贅述。

而用益物權(quán)是大陸法系國家民法中的一個概念，指權(quán)利人對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的物權(quán)。咽此被稱為他物權(quán)。與之相對應(yīng)的是被稱為自物權(quán)、完全物權(quán)的所有權(quán)。所有權(quán)在大陸法系的物權(quán)法中占有重要的甚至是“唯我獨尊”的地位。甚至可以說，傳統(tǒng)物權(quán)理論幾乎就是所有權(quán)理論，物權(quán)一般原理以所有權(quán)為原型。所有權(quán)中心的理念貫穿了物權(quán)原理的始終。自物權(quán)即所有權(quán)，是最完整、最充分、最絕對的支配權(quán)，是“他物權(quán)的源泉”。他物權(quán)即非所有權(quán)人在所有人財產(chǎn)上的一定的支配權(quán)利，是所有權(quán)權(quán)能分離形成的定限物權(quán)?？梢哉f，他物權(quán)與所有權(quán)是不平等的，所有權(quán)優(yōu)于他物權(quán)。這種物權(quán)理論同樣適用于土地所有權(quán)與土地用益物權(quán)的關(guān)系，再進(jìn)一步適用于土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系。

實踐中，由于農(nóng)村的土地產(chǎn)權(quán)界限不清，土地集體所有似乎成了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村干部所有。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村干部的眼里，既然土地是“我的”，那么農(nóng)民的土地承包權(quán)實際上就是附屬于我的所有權(quán)的。如果采用上述大陸法系的傳統(tǒng)物權(quán)理論，即所有權(quán)派生用益物權(quán)的理論，那么作為用益物權(quán)的土地承包權(quán)永遠(yuǎn)逃脫不了所有權(quán)對其的限制與約束，土地承包權(quán)是土地所有權(quán)的附庸，土地承包權(quán)只能屈從于土地所有權(quán)。根據(jù)這番推演，我們突然得出了一個令人驚訝的結(jié)論：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村干部的思維是完全符合傳統(tǒng)物權(quán)理論的。再進(jìn)一步，剝奪侵犯農(nóng)民的土地權(quán)益似乎是天經(jīng)地義的。而這種基本思路在現(xiàn)實中的運用就導(dǎo)致了農(nóng)民主體地位的喪失：本來土地征用征收的協(xié)議雙方應(yīng)該是用地者與擁有土地承包權(quán)的農(nóng)民，但實際上農(nóng)民根本不能參與談判協(xié)商，因此農(nóng)民的利益遭受侵犯也就不可避免了：因此賦予農(nóng)民(包括其他社會個體)以獨立穩(wěn)定的農(nóng)地權(quán)利就具有重要的意義，它是解決當(dāng)前農(nóng)村土地征用征收產(chǎn)生的問題的一劑良藥。

(二)

通過上述，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的大多數(shù)學(xué)者基本上是按照大陸法系的用益物權(quán)體系來構(gòu)建我國的農(nóng)地利用制度的，或者更確切地說他們都存在著移植大陸法系用益物權(quán)的強(qiáng)烈傾向。但這種構(gòu)建是否完全合理是值得考慮的。

在大陸法系的主要國家，如法國、德國、意大利等，土地物權(quán)制度設(shè)計是建立在土地私有制基礎(chǔ)上的。它們的土地權(quán)利體系的設(shè)計是以土地脯權(quán)可以進(jìn)入市場流通為前提條件的，在土地所有權(quán)之上再建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟(jì)的多方面要求。而我國的基本國情是：我國是實行社會主義公有制的國家，土地由國家或集體所有。中國物權(quán)法的理論與實踐必須正視和重視這一基本事實，這構(gòu)成我國物權(quán)法律制度建設(shè)的基礎(chǔ)。這種公有制決定了土地所有權(quán)不能像大陸法系的其他國家那樣進(jìn)入市場流通，也就是說我國不存在土地所有權(quán)市場。但“法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對此似乎并無清楚的認(rèn)識，他們?nèi)匀粓猿衷谖覈⒁宰晕餀?quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計用益物權(quán)(包括地上權(quán)等)和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式”。如有學(xué)者認(rèn)為，“從本質(zhì)上看，土地公有制基礎(chǔ)上產(chǎn)生的土地使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)利，與傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)一樣都是在土地所有權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是土地所有權(quán)權(quán)能分離的產(chǎn)物……”?？傊?，大陸法的用益物權(quán)是以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)的，旨在平衡個人所有者和用益物權(quán)人之間的利益沖突問題，在賦予用益物權(quán)人物權(quán)性權(quán)利的同時，還要維護(hù)所有權(quán)人的利益，使所有權(quán)的價值得到體現(xiàn)：而在我國不存在這樣的基礎(chǔ)和利益要求。所以說這種以土地私人所有權(quán)為基礎(chǔ)的物權(quán)制度下形成的用益物權(quán)的概念和制度設(shè)計，不能直接適用于以公有制為基礎(chǔ)的物權(quán)制度設(shè)計。

既然如此，那么能不能將我國的土地公有制廢除而代之以土地私有制呢?轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋厮接兄浦笪覀儾痪涂梢园汛箨懛ㄏ档挠靡嫖餀?quán)“拿來”了嗎?回答是否定的。在我國進(jìn)行農(nóng)地利用制度研究的前提必須是堅持土地的公有制，公有的土地構(gòu)成了中國社會長期穩(wěn)定的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，土地公有(表現(xiàn)為全民所有和集體所有兩種形式)是中國物權(quán)制度設(shè)計的出發(fā)點。在土地公有制的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)考慮如何調(diào)整和改革一些制度、概念，以建立完善的適合我國國情的農(nóng)地利用制度。

(三)

我國的一些學(xué)者對農(nóng)地利用制度乃至整個土地利用權(quán)利體系的研究更多的局限在大陸法系的領(lǐng)域，而沒有將眼光放到英美法系。英美法系的財產(chǎn)法(相當(dāng)于大陸法系的物權(quán)法)以其更強(qiáng)的適應(yīng)性、包容性和生命力在世界各大法系中獨樹一幟。傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)利理論以土地所有權(quán)作為整個土地權(quán)利體系的基礎(chǔ)與重心，然而，近代以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)和社會化大生產(chǎn)的日趨發(fā)展，這種理論已經(jīng)滿足不了社會的需求。于是，為了解決土地的所有和利用之間的矛盾，土地所有權(quán)權(quán)能發(fā)生了質(zhì)的分離，即只轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)和部分收益權(quán)，而不轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系。在這一關(guān)系中，所有人不喪失土地所有權(quán)，通過非所有人對土地直接占有和利用，收取報酬。從而，所有人的收益權(quán)得以實現(xiàn)，而非所有人利用土地的需求也得以滿足。最終，土地資源也得到充分合理的利用。英美財產(chǎn)法以其在團(tuán)體占有的前提下對土地充分利用為宗旨，避免了大陸法系在強(qiáng)調(diào)物的歸屬的同時筑起阻礙財產(chǎn)相互利用的藩籬，這一點對以自愿有效配置和充分利用為中心的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)制度尤具重要意義。同時，英美財產(chǎn)法缺乏嚴(yán)密的理論體系，反而擺脫了概念法學(xué)的束縛，如它不局限于“物權(quán)法定原則”，可以根據(jù)社會需要，以契約形式設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，以保證人們對財產(chǎn)的充分利用?？傊?，英美法針對土地制定的相關(guān)法律制度自始至終以‘利用’為主旨，無不具有先進(jìn)性。因此，我們有必要借鑒其土地利用制度的設(shè)計(當(dāng)然包括農(nóng)地利用制度)。

英美法系國家的土地利用制度以早期日爾曼法為摹本。日爾曼法是公元5至9世紀(jì)以馬爾克為主要制度的西歐早期封建制時期適用于日爾曼人的法律的總稱。在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，土地是日爾曼人的最主要財富，他們強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)是收益的源泉，而不強(qiáng)調(diào)其本身的價值。除了從土地上獲取收益外，日爾曼人并無將土地完全私有的動機(jī)。在日爾曼法的土地物權(quán)制度中，不存在他物權(quán)的概念，而僅有所有權(quán)的概念。在同一土地上可以并存“上級所有權(quán)”和“下級所有權(quán)”?！吧霞壦袡?quán)”又稱“管理所有權(quán)”，是領(lǐng)主或地主對土地直接享有的管理、處分的權(quán)利(支配權(quán))；“下級所有權(quán)”，又稱“利用所有權(quán)”，是家臣向領(lǐng)主或地主繳納一定地租，而對土地加以利用收益的權(quán)利(經(jīng)濟(jì)權(quán))?！吧霞壦袡?quán)”的管理權(quán)、處分權(quán)，和“下級所有權(quán)”的利用權(quán)、收益權(quán)，是上下重疊、相互對立的關(guān)系，故又稱為“分割所有權(quán)”。由此可見，日爾曼法上的土地利用權(quán)科——下級所有權(quán)(利用所有權(quán))是一種完全獨立的權(quán)利，其獨立的程度已經(jīng)達(dá)到可以與所有權(quán)“相互對立”。

在英國歷史上，在不動產(chǎn)領(lǐng)域不存在大陸法意義上的所有權(quán)。所有的土地名義上都屬于國王所有，國王將土地分封或特許給有功者或下屬，享有土地者被稱為主持有人(tenant-in--chief)，主持有人又將土地讓與或許可給其他人占有、使用。直接占有土地的人稱為demesnetenant。除國王以外的人，擁有土地被認(rèn)為是持有或占有(hold)土地，而不是所有(own)土地；土地享有者，均稱為tenant，而不是所有者(owner)?；谶@樣一種特殊歷史背景，英美法創(chuàng)造了一個抽象的地產(chǎn)權(quán)概念，即Estate，它表示對土地的某種權(quán)利。Esmte的創(chuàng)立，即取代了實物土地成為財產(chǎn)權(quán)的客體?？梢哉f，普通法的地產(chǎn)權(quán)制度是傳統(tǒng)的日爾曼馬爾克公社土地制度和中世紀(jì)英格蘭的封建保有制相結(jié)合的產(chǎn)物。

通常的觀點認(rèn)為，就不動產(chǎn)而言，在普通法中，從來就9有強(qiáng)調(diào)過對于土地的所有權(quán)(羅馬法意義上的)，即使在最早期的權(quán)利訴訟中——這是普通法中最接近于羅馬法返還所有權(quán)之訴的訴訟形式，原告所主張的也只是他對土地所享有的、從祖上那里繼承來的或是直接經(jīng)領(lǐng)主分封授予的那些權(quán)利，這些權(quán)利并不具備所有權(quán)的特征。另有學(xué)者認(rèn)為：“普通法中不存在絕對的所有權(quán)，而毋寧說是一種相對的所有權(quán)或分割所有權(quán)，即在理論上，除了英王之外，任何人對土地都不享有所有權(quán)，因為他的權(quán)利總是受到這樣或那樣的限制，即使他事實上行使的權(quán)利與所有權(quán)并無不同。因此他的所有權(quán)是相對的，或者說是不同的人之間分割了對土地的所有權(quán)。”這種觀點基本是正確的。普通法中用來取代‘嘶有權(quán)”的是“地產(chǎn)權(quán)”(estate)。地產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利，是一個并不緊湊的上位階概念，它并不像所有權(quán)在羅馬法中那樣是一個嚴(yán)格的術(shù)語，其含義也非常地不確定。說它是上位階概念，是因為它是用來指代一束權(quán)利，而這些權(quán)利之所以為一束，是因為它們基于共同的基礎(chǔ)(比如封贈、轉(zhuǎn)讓契據(jù)等)而產(chǎn)生?？傊绻凑沾箨懛ǖ乃季S進(jìn)行討論，我們說地產(chǎn)權(quán)是英美法的自物權(quán)。在英美法中，土地所有權(quán)和地產(chǎn)權(quán)無截然對立的區(qū)分，地產(chǎn)權(quán)在一定意義上取得了類似于所有權(quán)的地位。

我國土地實行公有制，土地屬于國家或集體所有。但在實踐中國家或集體不可能直接利用土地，必然分散到其它社會主體手中。在這一點非常類似于英國的土地歸英王所有，通過出讓體制讓與給個人；或類似于新加坡國有土地出讓于需地的個人。在英美法的框架下，將在保留所有權(quán)下讓與的客體擬制為Estate，而Estate又被作為獨立存在的財產(chǎn)，因而創(chuàng)制了122Estate為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)體系。那么在我國也應(yīng)該可以通過法律創(chuàng)制出類似于地產(chǎn)權(quán)(Estate)的無形物，從而達(dá)到充分利用土地的目的。

(四)

基于上述分析，吸收地產(chǎn)權(quán)的精神意蘊(yùn)，筆者建議將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)改造為農(nóng)地持有權(quán)。

(一)農(nóng)地持有權(quán)的內(nèi)涵

農(nóng)地持有權(quán)是特定主體在占有國家或集體所有的農(nóng)用土地的基礎(chǔ)上，以占有、使用、收益、處分或其他方式直接支配利用國家或集體所有的農(nóng)用土地的一種獨立物權(quán)。農(nóng)地持有權(quán)的內(nèi)容包括：(1)占有權(quán)；(2)使用收益權(quán)；(3)轉(zhuǎn)讓權(quán)；(4)轉(zhuǎn)包權(quán)；(5)出租權(quán)；(6)設(shè)定抵押權(quán)；(7)作價出資權(quán)；(8)投資補(bǔ)償權(quán)；(9)物上請求權(quán)。農(nóng)地持有權(quán)的含義可具體解釋為：

1、農(nóng)地持有權(quán)主體是特定的非所有人

在財產(chǎn)利用上，所有人與占有利用人同一時，所有權(quán)足以解決一切問題：此時，持有權(quán)被所有權(quán)吸收，不產(chǎn)生持有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)問題，而只是所有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)問題。但所有人與占有利用人不同一時，利用權(quán)人是依法律或契約的規(guī)定可以合法占有和利用農(nóng)地的特定的非所有權(quán)人。

2、農(nóng)地持有權(quán)以占有他人農(nóng)地為前提

在占有的事實上構(gòu)筑持有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，最終解決非所有權(quán)人利用他人土地的問題，是農(nóng)地持有權(quán)的出發(fā)點和歸宿點，因此，沒有農(nóng)地的占有就沒有農(nóng)地持有權(quán)。這與英美法的地產(chǎn)權(quán)(Estate)在性質(zhì)上有點類似，地產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)也是占有。當(dāng)我們說占有是地產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)時，其含義是當(dāng)你“占有”土地時，你就享有對于士地的地產(chǎn)權(quán)，你的地產(chǎn)權(quán)相對于除了特定入之外的所有其他人來說都是最優(yōu)先的。

3、農(nóng)地持有權(quán)是以特定的權(quán)能形態(tài)直接支配他人土地的物權(quán)

農(nóng)地持有權(quán)是一種可以直接支配土地的物權(quán)：農(nóng)地持有權(quán)與農(nóng)地所有權(quán)一樣，可以表現(xiàn)為多種權(quán)能，如占有、使用、收益、處分，因為持有權(quán)是支配物的權(quán)利。農(nóng)地持有權(quán)的權(quán)能則主要是通過所有人和持有人的契約或法律規(guī)定而確定。但農(nóng)地持有權(quán)人并不擁有土地，他所處分的只是持有權(quán)，在這個意義上他所擁有的只是無形的財產(chǎn)，或者說是持有權(quán)中所蘊(yùn)藏的地產(chǎn)利益。

4、農(nóng)地持有權(quán)是財產(chǎn)利用性質(zhì)的獨立物權(quán)

所有人基于自身利益的考慮，認(rèn)為由持有人利用財產(chǎn)可以帶來更多的利益時，就會將財產(chǎn)交與持有人，從而使持有人取得土地持有權(quán)。因而，利用是農(nóng)地持有權(quán)的本質(zhì)。

(二)農(nóng)地持有權(quán)的基本性質(zhì)——獨立性

農(nóng)地持有權(quán)獨立的基本內(nèi)涵包括：

1、農(nóng)地持有權(quán)人能夠依照自己的意志獨立行使權(quán)利

權(quán)利人行使土地權(quán)利的獨立性程度本質(zhì)上屬于土地權(quán)利的界定問題，在很大程度上取決于立法者的安排。立法者完全可以通過有關(guān)土地權(quán)利的立法，要求土地的持有權(quán)人接受土地所有權(quán)或公共權(quán)力不同程度的約束。從歷史發(fā)展軌跡來看，土地所有權(quán)與土地持有權(quán)之間關(guān)系由緊張趨向緩和，這是現(xiàn)代社會注重土地利用價值的結(jié)果。要充分利用土地，必須使土地的利用者獲得更大的自由和更多的利益。

2、農(nóng)地持有權(quán)不受其他權(quán)利人處分權(quán)利的影響

土地上某種權(quán)利的處分在何種程度上影響其他權(quán)利的存在，是衡量土地權(quán)利獨立程度的重要指標(biāo)之一。英美法的地產(chǎn)權(quán)制度的一個重要特征是權(quán)利的平等性，即地產(chǎn)權(quán)內(nèi)部的各種具體權(quán)利之間是平等的，沒有誰決定誰的問題。只有有無權(quán)利的區(qū)別，而無一種權(quán)利制約或決定另一種權(quán)利的情況，同樣，農(nóng)地持有權(quán)也應(yīng)該不受其他權(quán)利人處分權(quán)利的影響。

3、農(nóng)地持有權(quán)不受非法的外部制約

農(nóng)地持有權(quán)的外部制約主要是指相鄰?fù)恋貦?quán)利人、一般非權(quán)利人以及國家的制約。特別是國家對農(nóng)地持有權(quán)的制約最為有力，在非法制約時危害也S大。雖然，任何權(quán)利的行使都不可能是隨心所欲的，土地權(quán)利包括持有權(quán)也是一樣。但約束的范圍和力度應(yīng)該是合法的和適當(dāng)?shù)?，只有如此，外部約束才不至于對土地持有權(quán)的獨立性造成太大影響。

具體來說，對我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的改造應(yīng)從以下幾個方面人手。第一，應(yīng)當(dāng)取消關(guān)于工商企業(yè)與城鎮(zhèn)居民租賃或轉(zhuǎn)包農(nóng)戶承包地的限制。第二，應(yīng)當(dāng)取消現(xiàn)行《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓方必須是農(nóng)戶，而且轉(zhuǎn)讓方必須有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或有有穩(wěn)定的收入來源”。第三，應(yīng)取消土地承包權(quán)不能祗，押的規(guī)定。第四，將土地承包權(quán)的期限設(shè)定舸自動延長。第五，應(yīng)將國有朋的土地使用權(quán)納人統(tǒng)一的農(nóng)地持有權(quán)范疇之中。

[責(zé)任編輯：崔穎]