【內(nèi)容提要】家庭暴力的存在嚴(yán)重侵?jǐn)_家庭的安寧和穩(wěn)定，并使弱勢(shì)家庭成員成為首當(dāng)其沖的受害者。防治家庭暴力是保障人權(quán)的重要工作，其途徑多樣，其中建立ADR糾紛解決機(jī)制是防治家庭暴力的重要步驟，也是我國(guó)民事司法改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【關(guān)鍵詞】家庭暴力 ADR 糾紛 機(jī)理

家庭是相互間存在基于婚姻、血緣、以及法律擬制而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的人群組成的基本社會(huì)組織形式。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，和睦、安寧、團(tuán)結(jié)的家庭關(guān)系，不僅是每個(gè)家庭成員人生幸福的重要內(nèi)容，而且是社會(huì)和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力的存在嚴(yán)重侵?jǐn)_了家庭的安寧和穩(wěn)定，并且使弱勢(shì)的家庭成員成為首當(dāng)其沖的受害者。目前，家庭暴力已成為一個(gè)全球性的社會(huì)問(wèn)題。因此，預(yù)防和制止家庭暴力是維護(hù)家庭成員的人身權(quán)利、保障人權(quán)的重要工作。而 這一 目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又需要多方面的努力，其中，倡導(dǎo)ADR糾紛解決機(jī)制是其中重要的一環(huán)。下面筆者就家庭暴力和ADR的涵義、以及ADR的功能與完善等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。

一、家庭暴力的內(nèi)涵及特征

（一）、家庭暴力的內(nèi)涵

關(guān)于什么是家庭暴力，目前國(guó)際上有各種各樣的界定。聯(lián)合國(guó)在《消除對(duì)婦女暴力宣言》中指出，家庭暴力是“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對(duì)女童的性虐待、強(qiáng)奸配偶和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為”。 我國(guó)制定的《婦女權(quán)益保障法》、《婚姻法》等法律也未對(duì)家庭暴力的含義作出明確的解釋。

在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)家庭暴力的定義是：“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員造成一定傷害后果的行為”。筆者認(rèn)為，最高院的司法解釋對(duì)家庭暴力的定義是較客觀準(zhǔn)確的。理由是：該司法解釋是根據(jù)我國(guó)國(guó)情和司法實(shí)踐作出的；再則因?yàn)槿说男睦韨?、精神傷害、情感傷害較之身體傷害更難以認(rèn)定，因此對(duì)家庭暴力的含義應(yīng)作限制性的解釋，在定義中使用“傷害”一詞比“強(qiáng)暴行為”一詞更為科學(xué)。

（二）、家庭暴力的法律特征

家庭暴力作為發(fā)生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對(duì)家庭成員從身體、精神、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為，它主要具有以下幾點(diǎn)法律特征：1、實(shí)施家庭暴力的主體是家庭成員，是指共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征，如夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等。2、家庭暴力侵犯的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體指身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和人身自由權(quán)等。3、實(shí)施家庭暴力的行為人具有主觀上的故意，即行為人明知道自己的行為會(huì)侵犯家庭成員的人身權(quán)利，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。4、具有隱蔽性。家庭暴力的隱蔽性表現(xiàn)在：發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場(chǎng)所；有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽(yù)而往往對(duì)加之于自己的家庭暴力隱瞞；發(fā)生在家庭內(nèi)的暴力因常常與某些家庭隱私相關(guān)聯(lián)而不被曝光；公眾的漠視和習(xí)以為常使人們對(duì)暴力現(xiàn)象往往視而不見。

二、ADR機(jī)制之理念

（一）ADR機(jī)制的涵義

ADR（Alternative Dispute Resolution）概念起源于美國(guó)，目前在國(guó)內(nèi)外，學(xué)者們一般不傾向于對(duì)ADR作語(yǔ)言精確與邏輯嚴(yán)密的概念界定?！禔DR語(yǔ)言》（1992）認(rèn)為ADR系指為正常法律程序所接受的，通過(guò)協(xié)議而非作出強(qiáng)制性決定的解決問(wèn)題的任何方法。無(wú)疑，該定義是把ADR完全建立在當(dāng)事人之間合意的基礎(chǔ)上。1998年美國(guó)《替代性糾紛解決法》 第三條規(guī)定：“ADR系指法官主持的審判之外的任何程序，其間一個(gè)中立的第三人通過(guò)諸如早期評(píng)估、調(diào)解、微型審理、仲裁等程序幫助當(dāng)事人解決糾紛?！笨梢姡摲ㄋ坪跻彩且杂蟹竦谌私槿胱鳛樽R(shí)別ADR的標(biāo)準(zhǔn)之一。

在我國(guó)，學(xué)者們對(duì)ADR含義的理解也不盡相同。岑雅衍、金一波持廣義ADR說(shuō)，即ADR是指美國(guó)訴訟之外解決糾紛的各種途徑的總稱。范愉教授也持廣義ADR說(shuō)，即ADR是對(duì)訴訟外的其他各種糾紛解決方式、程序或制度的總稱。盡管關(guān)于ADR的定義，大概是有多少ADR的擁護(hù)者就有多少不同的定義，但分析起來(lái)，大致仍可分為廣義說(shuō)與狹義說(shuō)。廣義說(shuō)一般認(rèn)為，ADR是指訴訟以外的其他各種解決糾紛方式的總稱，狹義說(shuō)一般認(rèn)為，ADR是指訴訟和仲裁以外的糾紛解決方式的總稱。

筆者認(rèn)為，既有的對(duì)ADR含義的揭示似乎都存在一個(gè)共同的缺陷，即未能全面反映出ADR的特殊性。與訴訟相比，ADR的特殊性實(shí)際上體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一，從程序角度看，使用ADR時(shí)無(wú)須恪守嚴(yán)格的法院訴訟程序；其二，從實(shí)體角度看，使用ADR時(shí)沒必要遵循既定的實(shí)體法。顯然，對(duì)ADR含義的完整揭示應(yīng)該同時(shí)涵括這兩個(gè)方面，二者不能偏廢。據(jù)此，我們認(rèn)為，ADR是指訴訟以外的，運(yùn)用法律或其他規(guī)范解決糾紛的其他方法的總稱。

（二）ADR的基本特征

概括ADR的共同的基本特征并非易事，因?yàn)椴煌腁DR方法“在追求的目標(biāo)或價(jià)值取向上相異，甚至是相互沖突的?！徊糠謬L試的目標(biāo)卻在于分流集中于法院的糾紛，提供更節(jié)省資源的簡(jiǎn)便方式，幫助緩解訴訟遲延等問(wèn)題?！c此相對(duì)，另一部分嘗試卻立足于對(duì)西歐控型審判制度本身的根本性懷疑，意圖對(duì)反映在訴訟程序中的法的形式性和法律專門家的壟斷提起正面挑戰(zhàn)?！?/p>

從程序角度出發(fā)，范愉教授認(rèn)為，ADR具有三個(gè)基本特征，其一，代替性，是指對(duì)法院審判或判決的代替。其二、選擇性，是指這種糾紛解決方式以當(dāng)事人自主合意和選擇為基礎(chǔ)。這種選擇既可以是對(duì)程度的選擇，也可以是對(duì)其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的選擇。其三，解決糾紛，是ADR的基本功能。

三、家庭暴力糾紛與ADR機(jī)理

（一）運(yùn)用ADR機(jī)理解決家庭暴力糾紛之必要性

在當(dāng)代社會(huì)，面對(duì)層出不窮的新型家事問(wèn)題，由于利益平衡和社會(huì)政策 變化和需要，家庭暴力等家事糾紛處理的ADR方式得到了社會(huì)各界的普遍認(rèn)同和采用，其必要性已日益顯露。

家庭暴力與婚姻家庭關(guān)系直接相關(guān)，其中的問(wèn)題頗為復(fù)雜，在很多情況下難以簡(jiǎn)單地判斷是非。家庭暴力糾紛還往往涉及個(gè)人和家庭的隱私，以及婦女和兒童等弱勢(shì)團(tuán)體的特殊利益，因此，在解決家庭暴力糾紛時(shí)應(yīng)該把促成施暴者痛改前非，促進(jìn)當(dāng)事人之間恢復(fù)感情、消除對(duì)立、實(shí)現(xiàn)和解等作為根本目標(biāo)和價(jià)值取向。因此，對(duì)于家庭暴力糾紛不應(yīng)簡(jiǎn)單地通過(guò)權(quán)威性的裁判機(jī)制如訴訟機(jī)制“分清是非”，作出判決，相反，更適合利用協(xié)商、斡旋和調(diào)解等ADR方式加以解決。

盡管從表面上看家庭暴力糾紛純屬個(gè)人問(wèn)題，但它實(shí)質(zhì)上與國(guó)家和社會(huì)的根本利益息息相關(guān)。因?yàn)榧彝ナ巧鐣?huì)的基本構(gòu)成要素，家庭關(guān)系的穩(wěn)定是社會(huì)安定的基礎(chǔ)，家庭暴力糾紛得不到及時(shí)合理的解決往往會(huì)釀成個(gè)人、家庭甚至社會(huì)的悲劇，或者轉(zhuǎn)化成暴力的私力救濟(jì)甚至復(fù)仇，從而對(duì)社會(huì)造成巨大威脅。因此，各國(guó)歷來(lái)都把家庭關(guān)系視為一種極為重要的社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系，以謹(jǐn)慎的態(tài)度處理此類糾紛，并實(shí)施較多的公力干預(yù)。但國(guó)家采取的公力干預(yù)必須適當(dāng)，不能過(guò)分，否則效果會(huì)適得其反。而ADR方式則不失為 一種處理此類糾紛的好方法。

家庭暴力糾紛具有較強(qiáng)的倫理道德性?！凹沂卵夑P(guān)系作為一種最基礎(chǔ)最普遍的社會(huì)關(guān)系，是人類倫理道德產(chǎn)生的始基，家庭關(guān)系的原初性、普遍性和恒久性，決定了家庭倫理在社會(huì)倫理體系中的基礎(chǔ)地位，而家庭社會(huì)及其倫理的人情味，決定了家庭倫理對(duì)社會(huì)倫理的巨大感染作用?！币虼耍诮鉀Q家庭暴力糾紛時(shí)，除應(yīng)根據(jù)法律規(guī)范外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮到家庭所處的特定社會(huì)共同體所遵循的風(fēng)俗習(xí)慣與共同生活準(zhǔn)則。因而，我們應(yīng)當(dāng)考慮在解決家庭暴力糾紛中充分發(fā)揮ADR機(jī)制的作用。

（二）、ADR功能的充分發(fā)揮及完善

1、ADR功能的充分發(fā)揮

鑒于訴訟在家庭暴力糾紛解決方面存在的不足，20世紀(jì)以來(lái)，許多國(guó)家都在努力探求新的解決家庭糾紛的方法，以避免利用訴訟手段解決家庭暴力糾紛所存在的缺陷。實(shí)踐表明，與訴訟相比，協(xié)商、調(diào)解等訴訟外糾紛解決方法在解決家事糾紛中具有明顯的優(yōu)勢(shì)。協(xié)商是當(dāng)事人雙方通過(guò)直接交流或?qū)υ挾_(dá)成和解的一種ADR 方式。在協(xié)商過(guò)程中，雙方當(dāng)事人通過(guò)進(jìn)行面對(duì)面的交流獲得直接的信息，并在此基礎(chǔ)上作出自主的判斷，具有較高的自治性，因此，談判被廣泛運(yùn)用于解決家庭暴力等家事糾紛。在許多國(guó)家，家事調(diào)解已經(jīng)成為一種制度化的糾紛解決方法，并且是一種使用最普遍的ADR方法。許多國(guó)家都設(shè)立了專門的家事糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解家庭暴力等家事糾紛。

（三）我國(guó)ADR實(shí)踐之完善

作為集合性概念，ADR無(wú)疑尚未進(jìn)入我國(guó)立法和司法部門的視野，甚至學(xué)術(shù)界對(duì)ADR的關(guān)注與研究也為時(shí)不長(zhǎng)。當(dāng)然，這并不意味著我國(guó)不存在ADR實(shí)踐，恰恰相反，我國(guó)某些ADR實(shí)踐還獨(dú)具特色，頗為成功，如我國(guó)的調(diào)解制度等。目前，我國(guó)各種ADR尚存在許多問(wèn)題和亟待改進(jìn)之處。

例如，民間調(diào)解機(jī)構(gòu)及其工作的良莠不齊，腐敗，職業(yè)道德自律差，法律不健全等因素以及復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境等，使得ADR隱含著較大的風(fēng)險(xiǎn)和錯(cuò)誤成本。因此，在社會(huì)轉(zhuǎn)型方面，應(yīng)一方面注意改造或改進(jìn)現(xiàn)有的ADR機(jī)構(gòu)和制度，提高其素質(zhì)及糾紛解決能力；另一方面，在發(fā)展ADR時(shí)應(yīng)特別注意公平與效率的結(jié)合，在提高法院對(duì)ADR的尊重的同時(shí)，應(yīng)保證法院對(duì)ADR的司法審查和監(jiān)督，使得當(dāng)事人有機(jī)會(huì)和權(quán)利獲得司法救濟(jì)；在ADR機(jī)構(gòu)具備了相應(yīng)的制度和程序保障之后，則逐步過(guò)渡到形式審查。在制度和程序保障不健全的條件下，應(yīng)適當(dāng)限制強(qiáng)制ADR的使用范圍。與此同時(shí)，社會(huì)應(yīng)大力提倡ADR的 價(jià)值和精神，逐步培養(yǎng)和喚起社會(huì)主體的合作、協(xié)商和誠(chéng)信的理念，創(chuàng)造有利于ADR運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境。

綜上所述，家庭暴力糾紛解決和ADR是當(dāng)代社會(huì)一種極富生命力的實(shí)踐活動(dòng)，但它又與我們的文化傳統(tǒng)和價(jià)值理念息息相關(guān)。家庭暴力糾紛解決與ADR研究實(shí)際上應(yīng)該是一種廣泛深入的參與。從傳統(tǒng)非訴訟糾紛解決機(jī)制到現(xiàn)代ADR，人類社會(huì)經(jīng)歷了一個(gè)歷史性的發(fā)展過(guò)程，法治也在這種發(fā)展中進(jìn)入了一個(gè)新的階段。今天，ADR已經(jīng)成為社會(huì)生活中的一種不可替代的機(jī)制和要求。今后ADR還將繼續(xù)伴隨著人類社會(huì)和法制發(fā)展而發(fā)展。無(wú)論是實(shí)踐還是理念，歸根結(jié)底，ADR的發(fā)展動(dòng)力來(lái)自社會(huì)自身，來(lái)自社會(huì)主體糾紛解決的實(shí)際需求。讓我們抱著對(duì)法治的信念和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，為促進(jìn)家庭暴力糾紛更好的解決和ADR的完善盡一份微薄之力。（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院04級(jí)碩士生）