對于這一明顯事實不清、適用法律錯誤的行政行為，上級部門生效的復(fù)議決定書、督辦令都不能發(fā)揮作用，我們不禁要問，這背后究竟有什么力量，在與正常的權(quán)力運行機(jī)制對抗呢？

[案例]

嘉利來案始末

狗年新春剛過，香港嘉利來國際集團(tuán)有限公司就以“行政不作為”為由接連三紙訴狀將北京市商務(wù)局、工商局和北京市建設(shè)委員會三大權(quán)力部門分別告上法庭。這個曾廣受關(guān)注的案件又一次進(jìn)入公眾視野。

所有的紛爭，都源于位于北京朝陽區(qū)亮馬河商業(yè)圈一塊價值十億人民幣的黃金地段。

1994年，香港嘉利來公司、北京二商集團(tuán)和北京恒業(yè)公司三方共同在此地段上開發(fā)建設(shè)北京嘉利來世貿(mào)中心項目，香港嘉利來占百分之六十的股權(quán)。此后嘉利來累計出資約4億多元人民幣，用于這一項目的前期開發(fā)。

1998年，亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，香港嘉利來籌措的工程款難以為繼，工程被迫停滯多年。

2001年9月，由北京二商集團(tuán)單方面申請，經(jīng)北京市外經(jīng)委(北京市商務(wù)局前身)作出627號批復(fù)，在嘉利來毫不知情的情況下，就將其原有股權(quán)“批轉(zhuǎn)”給了香港美邦集團(tuán)。美邦獲得股權(quán)后即在香港轉(zhuǎn)賣，10月輾轉(zhuǎn)賣到嘉利來公司門下，嘉利來公司這才知道自己的權(quán)益已被侵奪，遂于2001年10月25日向原國家外經(jīng)貿(mào)部（商務(wù)部前身）提起行政復(fù)議，2002年7月2日，原國家外經(jīng)貿(mào)部做出行政復(fù)議決定，依法撤銷原北京市外經(jīng)貿(mào)委627號批復(fù)。北京市二商局在2002年7月19日向北京市中級人民法院提起行政訴訟，但根據(jù)《行政復(fù)議法》規(guī)定，行政訴訟的提起并不影響行政復(fù)議決定書生效。然而，在長達(dá)一年多的時間內(nèi)，北京市外經(jīng)貿(mào)委對這份已生效復(fù)議書卻不予執(zhí)行，據(jù)此，2003年7月，國務(wù)院辦公廳發(fā)出督辦函，8月、12月，商務(wù)部兩次責(zé)令北京市外經(jīng)貿(mào)委認(rèn)真履行行政復(fù)議決定。就在距商務(wù)部通知的最后期限到期的前三天，北京市第二中級人民法院在超過法定審限一年之后做出了商務(wù)部敗訴的判決。這是建國以來第一次中央政府部門因糾正地方政府部門的具體行政行為而敗訴。

2004年1月，商務(wù)部與嘉利來公司分別向北京市高級人民法院提起上訴，2005年2月，北京市高級人民法院裁定撤銷北京市中級人民法院做出的行政訴訟判決，發(fā)回重審。后北京市二商集團(tuán)撤回起訴。在自己的權(quán)益仍未恢復(fù)的情況下，2006年初，出現(xiàn)了本文最開頭的一幕。

[解讀]

市場信用與政府信用雙重失效

市場要實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置與流動，需要信用機(jī)制的保障。市場信用機(jī)制包括兩個方面的內(nèi)容，一是所有權(quán)信用機(jī)制，即任何人不能用不屬于自己的東西與他人交換；二是契約信用機(jī)制，即保證契約得到履行。但效率先行的市場機(jī)制有一個致命缺陷：它無法從體制上保障正義的實現(xiàn)，金錢并不因它的來源是否合法而有所不同。在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，這種現(xiàn)象稱為“劣幣驅(qū)逐良幣”，它的邏輯結(jié)果是：只要劣幣與良幣等值，只要現(xiàn)存體制不能使手持劣幣者受到處罰，人們便不會奉公守法。因為繞過法律的禁止獲取利益的成本，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于通過合法手段正當(dāng)經(jīng)營所付出的成本，這是權(quán)錢交易等尋租活動的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。這種現(xiàn)象如果任由發(fā)展下去，市場經(jīng)濟(jì)賴以發(fā)揮作用的基本條件將不復(fù)存在。因此，在市場經(jīng)濟(jì)中，政府最重要的職能之一，莫過于通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫润w系確保市場信用機(jī)制不致失效，或者即使失效也能重新復(fù)位。這是市場對政府職能合理期待，也是政府對市場主體的承諾。

就嘉利來案事實而言，令人憂慮的并不僅僅是尋租活動本身，更是在這樣的行為發(fā)生了以后，政府保障信用機(jī)制的幾重制度體系都無法發(fā)揮出應(yīng)有的糾錯功能，從而使政府的公信力面臨著極大挑戰(zhàn)。

挑戰(zhàn)之一：政府以合法行政行為的形式掩蓋了非法侵奪股權(quán)的實質(zhì)。權(quán)力的行使者首先必須明了權(quán)力的界限與終點。政府行使的公共權(quán)力，本質(zhì)上用于追求社會公共利益，不得公權(quán)私用。在本案中，二商集團(tuán)單方面申請并提起變更大股東已經(jīng)違反了《公司法》的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)。而在其后更嚴(yán)重的隱瞞股權(quán)人轉(zhuǎn)移股權(quán)的行為中，如果沒有原北京市經(jīng)貿(mào)委、北京市工商局的參與、協(xié)助，這一行為根本不可能具備形式上的合法外衣。誠如法學(xué)家們所說：“本案背后的動機(jī)也許不能單純以水平低、工作失誤來開脫，亦不是行政法、民商法解釋的范疇?！?/p>

挑戰(zhàn)之二：行政部門違背了誠實守信原則。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，把誠實守信作為依法行政的基本要求之一。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)保證其公布的信息全面、準(zhǔn)確、真實，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得變更、撤銷已經(jīng)生效的行政決定。1994年北京工商機(jī)關(guān)就已確立嘉利來公司的合法股東地位，嘉利來出于對行政行為的信賴而產(chǎn)生的利益應(yīng)該得到保護(hù)。而北京市工商部門在股權(quán)人不知情的情況下單方面作出變更性的行政行為，顯然違背了誠實信用原則。

挑戰(zhàn)之三：行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的糾錯機(jī)制失效。下級行政機(jī)關(guān)服從上級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督，既是各國通行的慣例，也是由憲法加以保障的行政組織內(nèi)部的基本原則。上級行政機(jī)關(guān)針對下級行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所做出的行政復(fù)議，以及上級行政機(jī)構(gòu)對下級政府、部門發(fā)出的行政命令，都是上級機(jī)關(guān)糾正下級機(jī)關(guān)錯誤或不當(dāng)行政行為的方式。但在嘉利來案中，對于這一明顯事實不清、適用法律錯誤的行政行為，上級部門生效的復(fù)議決定書、督辦令都不能發(fā)揮作用，我們不禁要問，這背后究竟有什么力量，在與正常的權(quán)力運行機(jī)制對抗呢？

挑戰(zhàn)之四：司法權(quán)VS.行政權(quán)。在北京市高級人民法院依法撤銷一審行政訴訟判決后，嘉利來公司提起了“行政不作為”的訴訟。在國家的權(quán)力體系中，司法機(jī)關(guān)以行政訴訟的方式對行政機(jī)關(guān)的行政行為實施監(jiān)督。但從性質(zhì)而言，司法權(quán)只是一種審查權(quán)，在認(rèn)定事實的基礎(chǔ)上適用法律規(guī)定，從而確認(rèn)或否定一種法律關(guān)系?？梢哉f，司法權(quán)是一種消極權(quán)。在行政訴訟中，被司法權(quán)確認(rèn)的合法權(quán)益最終還是要通過行政機(jī)關(guān)才能最終實現(xiàn)。這不是權(quán)力之間孰輕孰重的權(quán)衡，而是由兩種權(quán)力的不同性質(zhì)所決定的執(zhí)行方式的不同。然而，司法權(quán)的介入能夠有效嗎？

[啟示]

市場經(jīng)濟(jì)中的政府定位

對于這個案件，為深入探討市場經(jīng)濟(jì)條件中的政府定位提供了現(xiàn)實的語境。

法治政府是一個自律的政府。從社會與國家關(guān)系的角度來說，依法行政首先要處理好國家公共權(quán)力與公民、社會私權(quán)利的關(guān)系。政府行使行政權(quán)力，要以實現(xiàn)法律所確立的公民與社會組織的自由、權(quán)利為目標(biāo)，是為公民、社會服務(wù)的政府。在此基礎(chǔ)上，一個自律的政府還體現(xiàn)在能夠自覺接受監(jiān)督。對政府的監(jiān)督既有來自社會與行政管理相對人的自下而上的監(jiān)督，還包括來自國家權(quán)力內(nèi)部體系中的立法權(quán)對行政權(quán)、司法權(quán)對行政權(quán)的制約與監(jiān)督。國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》特別指出，要創(chuàng)新層級監(jiān)督的新機(jī)制，強(qiáng)化上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，建立健全經(jīng)常性的監(jiān)督制度，并加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)具體行政行為的監(jiān)督，其中，對一些權(quán)力密集型和利益密集型的行為，應(yīng)當(dāng)作為層級監(jiān)督的重點予以關(guān)注。可以說，法治政府是一個“有限政府”，是“有所不為”的政府。

但“有限”并不意味著“無為”，法治政府不是一個弱勢政府，而是一個明確自己權(quán)力邊界的高效有為的服務(wù)型政府。政府必須能夠提供有效的制度供給，創(chuàng)造社會再生產(chǎn)所必需的生產(chǎn)條件。在經(jīng)濟(jì)全球化的大趨勢下，社會再生產(chǎn)的軟環(huán)境對經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展越來越重要。這種軟環(huán)境包括安全穩(wěn)定的治安環(huán)境、規(guī)范有序的市場環(huán)境、公正嚴(yán)明的法治環(huán)境和人文關(guān)懷的社會環(huán)境。從市場經(jīng)濟(jì)的角度而言，政府要在確保市場交易安全和秩序的前提下，針對市場自身運行中不可避免的失衡現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，最終促成社會資源的高效分配。事實上，現(xiàn)代政府在實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)賴以依存的基本條件方面，如建立社會保障體系、治理環(huán)境污染等，其作用越來越不可替代。在這個意義上，法治政府是一個強(qiáng)勢政府、高效政府，是“有所必為”的政府。