作者簡介：李長健(196—)，男，湖南湘西人華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系主任、副教授、武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。研究方向：法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)法。李 偉(1981—)，男，江蘇蘇州人華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。研究方向：行政管理與行政法學(xué)。張 鋒(1980—)，男，安徽渦陽人華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。研究方向：法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)法。

摘要：利益搏弈時(shí)代下，利益群體分化組合導(dǎo)致利益主體多元化和利益形式多樣化，出現(xiàn)私人利益、集體利益、國家利益、社會(huì)利益和公共利益的劃分，傳統(tǒng)訴訟理念以私益救濟(jì)為核心的制度安排逐漸受到挑戰(zhàn)?？萍脊芾砘顒?dòng)具有公共效益性和公共侵害性雙重特征，往往易出現(xiàn)公、私利益的交叉和沖突，公益訴訟是解決科技管理科技管理中公、私利益矛盾的重要途徑和長效機(jī)制。我們以法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為視角來考量公益訴訟的機(jī)理，并在對(duì)公益訴訟理念重新凝練的基礎(chǔ)上構(gòu)建了公益訴訟的機(jī)制模式。

關(guān)鍵詞：利益搏奕；公益訴訟；機(jī)理考量；制度回應(yīng)；可持續(xù)和諧

中田分類號(hào)：D925

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-1494(2006)04-0090-03

一、原因分析：公益訴訟機(jī)理模式的原因考量

公益訴訟是一種與私益訴訟相對(duì)應(yīng)的訴訟方式，其實(shí)質(zhì)是一種因保障社會(huì)公共利益而引發(fā)的訴訟。目前學(xué)界對(duì)公益訴訟的內(nèi)涵還沒有一個(gè)比較統(tǒng)一的定論，我國學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟是任何組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，就侵犯國家利益、社會(huì)公益的行為提起訴訟，由法院依法處理違法行為的活動(dòng)。公益訴訟制度之所以是一種對(duì)傳統(tǒng)訴訟法制的反思和超越，是因?yàn)槠淠転楣怖婢葷?jì)問題提供法制支持和制度保障。公益訴訟制度的訴訟理念和訴訟形式與作為經(jīng)濟(jì)外部性等表現(xiàn)形式的公益損害問題的形成機(jī)理與救濟(jì)原理具有同一性。

(一)市場失靈：公益損害問題的基礎(chǔ)原因

一般認(rèn)為，市場失靈(market failure)的內(nèi)在機(jī)理是經(jīng)濟(jì)人的利己動(dòng)機(jī)和利己行為的雙重性(成就市場效率的同時(shí)也帶來了市場的非效率)，其具體表現(xiàn)有壟斷、外部因素、公共物品的缺失和信息不對(duì)稱等幾個(gè)方面。而外部因素的客觀存在導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)外在性，是公益損害問題產(chǎn)生的根本緣由之一。所謂外在效應(yīng)(exler nality)，按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家貝格、費(fèi)舍爾等人的看法，是指“單個(gè)的生產(chǎn)決策或消費(fèi)決策直接地影響了他人的生產(chǎn)或消費(fèi)，其過程不是通過市場”，外部因素的制造者不必為損害別人付出代價(jià)，所以幾乎不進(jìn)行自我約束。在技術(shù)意義上，外部因素的制造者生產(chǎn)著太多的產(chǎn)出和連帶的危害，因?yàn)樗饺说倪呺H成本和社會(huì)的邊際成本之間是有差別的。顯然，外在效應(yīng)是獨(dú)立于市場機(jī)制之外的客觀存在，它不能通過市場機(jī)制自動(dòng)削弱或消除，往往需要借助市場機(jī)制之外的力量予以校正和彌補(bǔ)。

(二)政府失靈：公益損害問題政治原因

一般認(rèn)為，由于不完善的信息和市場、政府機(jī)構(gòu)特有的尋租活動(dòng)和官僚性職業(yè)需要等客觀因素的存在，導(dǎo)致了政府失靈(governmentfailure)的產(chǎn)生。通常，政府維護(hù)社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)行為是社會(huì)公共選擇的重要組成部分和表現(xiàn)，而公共選擇理論認(rèn)為，“政府官員是公共利益代表的這種理想化的認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)，行使經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)的人并非‘經(jīng)濟(jì)閹人’。政府理性的行為在不健全的市場中被扭曲、變異，從而使政府在維護(hù)公共利益方面的努力消弭，并給公益維護(hù)帶來消極的后果。官僚主義的效用最大化過程與社會(huì)福利最大化過程沒有任何聯(lián)系。官僚主義的各種模型都假定官僚的效用函數(shù)包括權(quán)力、聲望、部門預(yù)算的規(guī)模、工作保障、津貼、未來的工資和工作條件等要素。而當(dāng)追求的這些目標(biāo)與社會(huì)福利發(fā)生沖突時(shí)，社會(huì)福利就因此而降低了。恰如林德布洛姆所說“政府只有粗大的拇指，而無其他手指”。政府失靈一方面表現(xiàn)為政府的無效干預(yù)，即政府宏觀調(diào)控的范圍和力度不足或方式選擇失當(dāng)，另一方面，則表現(xiàn)為政府的過度干預(yù)，即政府干預(yù)的范圍和力度，超過了彌補(bǔ)“市場失靈”和維持市場機(jī)制正常運(yùn)行的合理需要，或干預(yù)的方向不對(duì)路，形式選擇失當(dāng)。由此，公益損害問題便從這里開始滋生和蔓延。

二、理念凝煉：公益訴訟現(xiàn)實(shí)的理性思考

法律理念作為法的精神和法的實(shí)在的統(tǒng)一，相對(duì)于法律感覺和法律情感，屬于法律意識(shí)中最深刻、作用和影響最為重要的法律思想體系部分。而公益訴訟的基本理念作為一種哲學(xué)、一種實(shí)踐的理性，是指導(dǎo)公益訴訟制度設(shè)計(jì)和程序?qū)嶋H運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀念。

首先，程序正義理念。法律程序的功能，其實(shí)就是通過立憲政體的基本框架和各種程序類型的內(nèi)在結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)公共決策和公共領(lǐng)域的組織化或制度化。程序正義泛指對(duì)任何個(gè)體權(quán)益的剝奪都必須保證其享有被告知權(quán)、陳述權(quán)和請(qǐng)求聽取權(quán)。其本質(zhì)上是一種過程價(jià)值，表現(xiàn)于程序的運(yùn)行過程中。它一方面要求法律和法院對(duì)一切案件、一切人適用實(shí)體法應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)體公正得到普遍實(shí)現(xiàn)的保障；另一方面它又對(duì)法官將法律公正地適用到具體案件上具有指導(dǎo)作用。

其次，人權(quán)保障理念。人權(quán)，即人之所以為人所應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，是一種制度性的事實(shí)，一種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系本身。而人權(quán)保障理念又稱人權(quán)理念或權(quán)利保障理念，是指在公益訴訟中充分保障訴訟參與人的權(quán)利。這種理念是社會(huì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的顯現(xiàn)，是社會(huì)關(guān)系內(nèi)在規(guī)律的凝結(jié)和理論提升，是時(shí)代精神的精華。在法律的框架內(nèi)，人權(quán)的項(xiàng)目得到明確的制度性的確認(rèn)，權(quán)利之間的界限得以明確，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)得到更有力的保障。

再次，訴訟效率理念。法律中存在著的價(jià)值，并不僅限于秩序公平和個(gè)人自由兩種，許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性，即獲得最大效益為基礎(chǔ)的。公益訴訟作為一種維護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟理念和訴訟方式，其制度設(shè)計(jì)和程序運(yùn)作自當(dāng)以使社會(huì)資源配置效益最大化為邏輯起點(diǎn)。正如日本法學(xué)者谷口安平所說：“這一制度與其說為了救濟(jì)已受到侵害的權(quán)利并挽回?fù)p失，還不如說是基于讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的動(dòng)機(jī)?！?/p>

最后，可持續(xù)和諧理念?？沙掷m(xù)是一種生生不息的勃興，一種循環(huán)往復(fù)的發(fā)展力的生動(dòng)體現(xiàn)；而和諧是指各子系統(tǒng)內(nèi)部諸要素自身、諸要素之間及子系統(tǒng)之間在橫向的空間意義上的協(xié)調(diào)與均衡?？沙掷m(xù)和諧是指在不同層次整合力的作用下不斷升華的結(jié)果，是一種不同事物內(nèi)在關(guān)系與外在關(guān)系的可持續(xù)性的和諧。其核心思想是天地、社會(huì)人生的最佳狀態(tài)，其歸宿就是和諧與可持續(xù)發(fā)展。合理的公益訴訟制度設(shè)計(jì)可以從公平、經(jīng)濟(jì)增長、利益和諧及社會(huì)穩(wěn)定的角度促進(jìn)人與社會(huì)系統(tǒng)的可持續(xù)和諧。

三、制度回應(yīng)：公益訴訟機(jī)制模式的合理建構(gòu)

(一)公益訴訟制度范圍的明晰

我們認(rèn)為公共利益應(yīng)該有兩層含義。第一層為社會(huì)公共利益，即為社會(huì)全部或者部分成員所享有的利益，第二層為國家利益。而公益訴訟作為一種對(duì)社會(huì)公共利益救濟(jì)的制度安排，其訴訟適用范圍應(yīng)嚴(yán)格受公益定義界定的影響。公益訴訟的適案范圍應(yīng)包括以下幾類案件：(1)環(huán)境與資源等公害案件。即通常所說違反法律規(guī)定，直接或間接造成不特定多數(shù)的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染案件，或者有重大環(huán)境污染隱患的案件。(2)擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和妨害國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理秩序的民事行政案件。主要包括價(jià)格違法、市場壟斷、侵犯消費(fèi)者權(quán)益、不正當(dāng)競爭且有重大影響的民事行政案件。(3)政府行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)行為和不行為案件。即政府機(jī)關(guān)不當(dāng)行政行為、以行政權(quán)為根據(jù)的民事行為、政府機(jī)關(guān)行使的不當(dāng)事實(shí)行為及政府行政機(jī)關(guān)的不行為等侵害國家經(jīng)濟(jì)利益案件。如科技管理活動(dòng)中的違法行政行為案件等。(4)法定代表人侵害法人利益的案件。即法定代表人不負(fù)責(zé)任，或在民事活動(dòng)中與相對(duì)方串通，從而造成財(cái)產(chǎn)損失的案件。(5)侵害國有資產(chǎn)權(quán)益的民事行政案件。主要是在國有資產(chǎn)的經(jīng)營、管理活動(dòng)中造成國有資產(chǎn)流失，或者使國有資產(chǎn)存在重大損失隱患的案件。(6)其他涉及社會(huì)公共利益而又無人起訴的重大民事行政案件。顯然，衡量一國訴訟制度的科學(xué)與否，一個(gè)重要的方面，就是看它能否將具有訴的利益的案件都有效地納入司法保護(hù)的視野。在當(dāng)今倡導(dǎo)法治現(xiàn)代化和構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的背景下，應(yīng)當(dāng)明確除環(huán)保領(lǐng)域外，在國有資產(chǎn)流失、破壞資源、壟斷、不正當(dāng)競爭等等所有關(guān)系公共利益的領(lǐng)域，都應(yīng)該發(fā)展與完善公益訴訟制度。

(二)公益訴訟當(dāng)事人主體資格的界定

所謂當(dāng)事人主體資格的確定，即當(dāng)事人適格，是指在具體事件的訴訟中，能夠作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟或被訴，且獲得本案判決的訴訟法上的權(quán)能或地位。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)及結(jié)合本國法律制度實(shí)情，筆者認(rèn)為，適格原告三元式啟動(dòng)方式的創(chuàng)制將有助于公益訴訟于制度層面的完善和實(shí)踐層面的保障，并進(jìn)而更有利于公共利益的維護(hù)。

1．適格主體之一：國家檢察機(jī)關(guān)。我國憲法明確規(guī)定檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而公訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮法律監(jiān)督職能的必要構(gòu)成。大陸法系模式，如德國、法國、日本的民事訴訟法律制度中均規(guī)定了檢察院作為國家和社會(huì)利益的代表。國家檢察機(jī)關(guān)作為傳統(tǒng)的公益代表機(jī)關(guān)，提起公益訴訟無疑是較為適合的，其能以國家機(jī)關(guān)特有身份在訴訟過程中更好地與被訴機(jī)關(guān)進(jìn)行抗衡，是國家干預(yù)原則的直接體現(xiàn)。同時(shí)，當(dāng)在侵害公共利益行為發(fā)生而普通公民和社會(huì)中間層組織處于缺位狀態(tài)時(shí)，國家檢察機(jī)關(guān)便可以彌補(bǔ)空缺，提起公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有法律監(jiān)督統(tǒng)一正確實(shí)施的職責(zé)，當(dāng)國家利益、社會(huì)公共利益受到民事行政違法侵害后，能充分、有效地運(yùn)用必要法律手段，代表國家提起或支持民事訴訟，有效維護(hù)社會(huì)公共利益，完全符合憲法精神和民事訴訟法的立法本意。

2．適格主體之二：普通公民。規(guī)定普通公民具有公益訴訟當(dāng)事人適格資格，即普通公民能夠根據(jù)法律的授權(quán)，就侵犯國家利益、社會(huì)公益的行為提起訴訟。其最大的優(yōu)點(diǎn)在于能夠在最大的范圍內(nèi)迅速、及時(shí)地發(fā)現(xiàn)侵害公益的違法行為，并啟動(dòng)訴訟程序予以監(jiān)督。顯然，制度化的民主參與機(jī)制將為人們提供一種利益表達(dá)與整合的合法途徑和維護(hù)公共利益的基本規(guī)則與制度框架。

3．適格主體之三：社會(huì)中間層組織。賦予特定社會(huì)中間層組織公益訴訟原告資格，即將具有共同利益的眾多法律主體提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會(huì)中間層組織，由該組織提起符合其章程、設(shè)立目的的訴訟。其具體訴訟模式是：代表人→團(tuán)體(社會(huì)中間層組織)→團(tuán)體(社會(huì)中間層組織)訴訟，這種將適格當(dāng)事人資格以訴訟信托的形式，賦予一個(gè)抽象實(shí)體，將從一定程度上彌補(bǔ)單個(gè)公民提起公益訴訟時(shí)所會(huì)承擔(dān)過高成本風(fēng)險(xiǎn)的不足，有利于發(fā)揮社會(huì)組織在維護(hù)公益方面的整體優(yōu)勢，是一種不僅能解決紛爭，還有更好的預(yù)防和保護(hù)功能的制度。

(三)公益訴訟制度程序保障的考究。

1．訴訟費(fèi)用的分?jǐn)?。公益訴訟作為一種維護(hù)公共利益的社 會(huì)活動(dòng)，需要投入一定的人力、物力和財(cái)力，即必須付出一定的 訴訟成本，是一種有成本的司法活動(dòng)。訴的利益包括私益和公益、物質(zhì)利益和精神利益，而公益訴訟更主要關(guān)注的是公益的維護(hù)。在主體缺乏自身利益的狀態(tài)下，單純?yōu)槠胀ü娭\求利益的行為顯然會(huì)缺乏動(dòng)力，且法律不可以也不應(yīng)該強(qiáng)行要求個(gè)人在自身“無利可圖”的前提下，為維護(hù)公益而作出提起訴訟的“義務(wù)”行為。誠然，訴訟成本問題不應(yīng)成為訴訟的主要障礙。在這一點(diǎn)上，清華大學(xué)學(xué)者易延友曾建議：建立懲罰性賠償制和律師費(fèi)用轉(zhuǎn)付制。筆者認(rèn)為，可以通過以下措施加以解決；一是從立法層面上，根本免除原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用的責(zé)任。二是從相關(guān)制度銜接上，完善法律援助制度。三是從資金籌措上，建立公益訴訟專項(xiàng)基金。

2．訴訟激勵(lì)機(jī)制的建構(gòu)。美國的Berelson和Steiner對(duì)激勵(lì)下了如下的定義：“—切內(nèi)心要爭取的條件、希望、愿望、動(dòng)力等都構(gòu)成了對(duì)人的激勵(lì)?！侨祟惢顒?dòng)的—種內(nèi)心狀態(tài)?！倍‘?dāng)有效的激勵(lì)政策體制能夠使得主體產(chǎn)生一種積極的心理。且公益訴訟作為一種新事物被接受往往需要一個(gè)合適的激勵(lì)機(jī)制。為鼓勵(lì)和支持公民對(duì)侵害國家利益和社會(huì)公共利益的行為作斗爭，國家需要在社會(huì)上營造相關(guān)文化氛圍，在立法上規(guī)定—定的獎(jiǎng)勵(lì)制度，從而推動(dòng)公益訴訟的發(fā)展與完善。

3．訴權(quán)濫用的防止。程序的非理性設(shè)計(jì)必然會(huì)造成權(quán)利的濫用。公益訴訟制度建構(gòu)的初衷之一就是要優(yōu)化資源配置，促使社會(huì)效益最大化。而訴權(quán)濫用的發(fā)生將直接引致司法資源的浪費(fèi)，進(jìn)而增加社會(huì)成本。故考究公益訴訟制度程序保障便產(chǎn)生了必要性。借鑒訴訟制度發(fā)達(dá)國家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，防止訴權(quán)濫用情形發(fā)生的措施大體有以下幾方面：第一，對(duì)公益訴訟設(shè)置必要的前置程序。第二，在受案范圍上，只適用于沒有特定受害人且公共利益正受到、已受到或?qū)⑹艿竭`法行為侵害，并確實(shí)是出于維護(hù)社會(huì)公益目的而提起的訴訟。第三，在案件審理階段原告的自由處分將受到更為嚴(yán)格的限制。

責(zé)任編輯 陸 瑩