[摘要]一個(gè)有效的破產(chǎn)制度能夠在保護(hù)債權(quán)人利益的前提下實(shí)現(xiàn)拯救企業(yè)的使命，它能夠促進(jìn)企業(yè)融資，改善公司治理、清算低效率企業(yè)并實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的有效配置。在向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，中國的企業(yè)破產(chǎn)制度的基本框架已初步建立，但從總體經(jīng)濟(jì)績效來看，它沒有在優(yōu)化企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)資源的合理配置上發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。中國的破產(chǎn)制度存在的嚴(yán)重缺陷，既有破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)上的問題，也有執(zhí)行中的問題。中國在破產(chǎn)制度的建設(shè)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其它轉(zhuǎn)軌國家，這既使我們能夠借鑒其他轉(zhuǎn)軌國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)從而少走彎路，又對加快我國破產(chǎn)制度建設(shè)提出了迫切的要求。

[關(guān)鍵詞]破產(chǎn)制度 債權(quán)人保護(hù) 破產(chǎn)法

[中圖分類號(hào)]F271 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004-6623(2006)05-0065-05

[作者簡介]馮曉琦(1971—)，女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)金融學(xué)院講師，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。主要研究領(lǐng)域：比較制度分析、公司治理、金融市場與金融組織。

破產(chǎn)制度在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中處于很重要的位置。對于轉(zhuǎn)軌國家來說，建立一個(gè)以破產(chǎn)法為核心的統(tǒng)一穩(wěn)定的破產(chǎn)制度，是保障市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)作的制度基礎(chǔ)。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展雖然取得了令人矚目的成績，但破產(chǎn)制度建設(shè)卻顯得滯后。本文在對現(xiàn)行破產(chǎn)制度總體框架進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，對其存在的缺陷及其原因作了剖析，并提出有針對性的政策建議。

一、有效率的破產(chǎn)制度的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

破產(chǎn)制度是指破產(chǎn)法律及程序、基本管理架構(gòu)、專門從業(yè)人員、信息系統(tǒng)以及其他法律和商業(yè)制度中與企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)的部分(世界銀行，2001)。世界銀行在《2002年世界發(fā)展報(bào)告》中進(jìn)一步指出：有效的企業(yè)破產(chǎn)制度，包括破產(chǎn)法及其執(zhí)行機(jī)制，可以使債務(wù)人和債權(quán)人雙方都從中受益。可見，破產(chǎn)制度是由破產(chǎn)法為核心的、圍繞破產(chǎn)法的制訂、實(shí)施和執(zhí)行而構(gòu)建的制度體系。破產(chǎn)制度不僅包含正式的破產(chǎn)法和法庭外協(xié)商等非正式的制度安排形式，而且還包含一整套執(zhí)行破產(chǎn)法的機(jī)構(gòu)和機(jī)制，如司法體系等。在破產(chǎn)制度的框架內(nèi)，破產(chǎn)法的執(zhí)行可以在企業(yè)內(nèi)部，由受破產(chǎn)法影響的利益相關(guān)各方實(shí)施；也可以在外部，由第三方實(shí)施。外部執(zhí)行機(jī)制包括司法系統(tǒng)或第三方的仲裁等。破產(chǎn)制度是一個(gè)系統(tǒng)工程，破產(chǎn)法及其相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)制缺少任何一方，破產(chǎn)制度都無法有效運(yùn)行。此外，一個(gè)有效的破產(chǎn)制度還必須制訂支持市場運(yùn)行的配套制度，如信息披露制度、社會(huì)保障制度等。通過這一系列的制度安排，破產(chǎn)機(jī)制以法律保障的經(jīng)濟(jì)形式而不是以行政命令的方式，為整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行提供一種在公平的競爭中優(yōu)勝劣汰的途徑。

在轉(zhuǎn)軌國家制度轉(zhuǎn)型之初，一些西方學(xué)者就敏銳地認(rèn)識(shí)到破產(chǎn)制度對于轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的重要意義。阿吉翁、哈特和穆爾(Aghion，Hart，0．a(chǎn)nd Moore，J．1992)那篇著名的《破產(chǎn)改革的經(jīng)濟(jì)學(xué)》就是為轉(zhuǎn)軌國家量身定做的。他們在那篇論文中總結(jié)了西方國家現(xiàn)有破產(chǎn)制度的利弊，論證了破產(chǎn)制度的重要性并剖析了現(xiàn)存破產(chǎn)制度的主要問題，對轉(zhuǎn)軌國家的破產(chǎn)改革提供了一些政策建議，試圖為轉(zhuǎn)軌國家的破產(chǎn)改革提供一個(gè)思維視角和理論框架。此后，有很多國際組織和經(jīng)濟(jì)學(xué)家密切關(guān)注轉(zhuǎn)軌國家的破產(chǎn)制度建設(shè)，并針對其設(shè)計(jì)、缺陷和績效展開了大量和深入的研究(EBRD，2000；World Bank，2002，2005)。

盡管不同的學(xué)者表述的方式有所不同，但從他們各自提出的標(biāo)準(zhǔn)中不難發(fā)現(xiàn)其中的共同點(diǎn)：好的破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)使債權(quán)人從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置中獲得總收入最大化，從而滿足債權(quán)人的集體利益；好的破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)對經(jīng)理產(chǎn)生事前約束作用；好的破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)維護(hù)債務(wù)償付的絕對優(yōu)先權(quán)；好的破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)清晰明了，易于操作，盡量減少法官的自由裁量權(quán)。

二、我國企業(yè)破產(chǎn)制度的基本框架和內(nèi)在缺陷

上世紀(jì)90年代中期，我國的企業(yè)破產(chǎn)制度的基本框架逐步建立，并開始在經(jīng)濟(jì)體制改革中發(fā)揮獨(dú)特的作用。從1998年到2002年，全國各級法院共受理38342件破產(chǎn)案件，每年受理的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)平均達(dá)七八千件左右，2002年更是突破10000件，呈逐年大幅度上升趨勢(劉貴祥，2002)。但在企業(yè)破產(chǎn)案件增多的同時(shí)，通過破產(chǎn)來逃廢銀行債務(wù)的現(xiàn)象也愈演愈烈。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)制度的顯著特點(diǎn)是結(jié)構(gòu)的多層次性。從1986年以來，針對不同的經(jīng)營主體，國家頒布和實(shí)施了一系列有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律法規(guī)和政策，包括《中華人民共和國破產(chǎn)法(試行)》、《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章、最高人民法院針對《破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》中的司法解釋、國務(wù)院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)問題的有關(guān)政策以及地方法規(guī)及與中央政策配套的破產(chǎn)實(shí)施辦法和細(xì)則。這些法律法規(guī)和政策共同構(gòu)成了一個(gè)具有中國特色的由五個(gè)層次構(gòu)成的多層次、不統(tǒng)一的破產(chǎn)法律體系(李曙光，2003)。全民所有制企業(yè)和非全民所有制企業(yè)適用的破產(chǎn)法律規(guī)范不同；被國務(wù)院列入“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市范圍的國有工業(yè)企業(yè)與其他城市的國有企業(yè)適用的制度不同。這種不統(tǒng)一的法律結(jié)構(gòu)帶來的后果就是，債權(quán)人和債務(wù)人無法進(jìn)行一個(gè)穩(wěn)定的法律預(yù)期，從而導(dǎo)致不同所有制類型的企業(yè)在法律適用上的不平等性。盡管破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)中的缺陷日益突出，但破產(chǎn)法改革卻非常遲緩和滯后，使得業(yè)已存在的制度缺陷在實(shí)踐中被不斷放大，最終扭曲了破產(chǎn)制度的經(jīng)濟(jì)功能，為地方和企業(yè)濫用破產(chǎn)政策提供了可乘之機(jī)，導(dǎo)致“假破產(chǎn)真逃債”的行為盛行。

(一)破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)原則與理念的缺陷

1．沒有體現(xiàn)出保護(hù)債權(quán)人利益的原則。債權(quán)債務(wù)關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)中的基本關(guān)系，只有債權(quán)人的權(quán)利得到了法律保護(hù)，企業(yè)投資才能持續(xù)，社會(huì)信用才能得以維護(hù)，才能發(fā)揮出負(fù)債的積極效應(yīng)，社會(huì)資源才能得到高效的配置。而現(xiàn)有的破產(chǎn)立法的指導(dǎo)目標(biāo)卻將社會(huì)穩(wěn)定置于債權(quán)人利益之上，使債權(quán)人的合法利益受到了嚴(yán)重的侵蝕，債權(quán)人處于無權(quán)的被動(dòng)地位。

AghionBolton(1992)曾經(jīng)指出，破產(chǎn)對于公司治理的積極作用是通過相機(jī)治理機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的，如果企業(yè)無力償債，債權(quán)人擁有企業(yè)的控制權(quán)是有效率的。世界銀行在《世界發(fā)展報(bào)告：從計(jì)劃到市場》(1996)中也進(jìn)一步闡述了債權(quán)人財(cái)產(chǎn)控制權(quán)的重要性，認(rèn)為破產(chǎn)可以將有問題的公司的金融控制權(quán)在財(cái)產(chǎn)被濫用及揮霍之前轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，并給予債權(quán)人直接用剩余財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)債務(wù)的信息及權(quán)力。如果沒有這種保證條款，債權(quán)人就會(huì)要么拒絕提供貸款，要么當(dāng)貸款變成呆賬時(shí)轉(zhuǎn)向政府尋找支持。但在我國的破產(chǎn)制度中，債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)控制權(quán)是受到限制的。根據(jù)破產(chǎn)法，從法院受理破產(chǎn)案件到宣告企業(yè)破產(chǎn)直至成立清算組，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)仍由債務(wù)人自主掌握，而不是法院指定的臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的日常管理和經(jīng)營事務(wù)。破產(chǎn)宣告后組建的債權(quán)人會(huì)議有名無實(shí)，各項(xiàng)決定常常由清算組決定。債權(quán)人會(huì)議對資產(chǎn)沒有控制權(quán)。盡管破產(chǎn)法第35條規(guī)定，一定時(shí)間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)特定的行為無效，但由于企業(yè)財(cái)產(chǎn)仍為債務(wù)人掌握，必然會(huì)產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，為大量的假破產(chǎn)或借破產(chǎn)逃廢債務(wù)事件的發(fā)生提供了激勵(lì)。這種情況下，作為債權(quán)人的銀行通常只能采取貸款展期、以新貸還舊貸和將未支付利息資本化的辦法，而不是用破產(chǎn)或其他積極手段來追索債權(quán)，導(dǎo)致了轉(zhuǎn)軌國家普遍存在的所謂“債權(quán)人的消極性”。

破產(chǎn)法第32條雖然也認(rèn)可了擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先性，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但政策性破產(chǎn)中的有關(guān)規(guī)定與破產(chǎn)法中擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先性是完全相左的。地方保護(hù)主義盛行也使得企業(yè)破產(chǎn)過程中債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益得不到有效保護(hù)?，F(xiàn)有的破產(chǎn)法律和政策的缺陷，使債權(quán)人提起破產(chǎn)訴訟和分配財(cái)產(chǎn)的權(quán)利受到極大的限制，國家的政策在實(shí)踐中又常常被濫用，造成破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)清償率極低。銀行從國有企業(yè)破產(chǎn)中收回的債權(quán)很少超過其貸款賬面價(jià)值的20％，常見的償還率是3％～10％。中國是一個(gè)銀行主導(dǎo)型的金融體制，如果在企業(yè)破產(chǎn)中銀行的擔(dān)保權(quán)益得不到保護(hù)，必然導(dǎo)致銀行惜貸，使得本來就困難重重的中小企業(yè)貸款將難上加難。

拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩斯德·西拉內(nèi)斯、安德烈·施萊弗、羅伯特·維什尼(簡稱LLSV，2001)曾經(jīng)對49個(gè)國家的投資者法律保護(hù)情況進(jìn)行了分析，闡述了保護(hù)股東和債權(quán)人的一系列重要法律法規(guī)在這些國家中的應(yīng)用情況，并研究了投資者法律保護(hù)對金融的影響。LLSV認(rèn)為破產(chǎn)制度和清算及重組程序是保護(hù)債權(quán)人的最重要的法律制度。如果按照LLSV的分析框架來考察我國的破產(chǎn)法律制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即使是在不考慮執(zhí)法狀態(tài)的情況下，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度對債權(quán)人的保護(hù)也是相當(dāng)薄弱的。

2．破產(chǎn)界限規(guī)定不夠明確，破產(chǎn)法的適用范圍太窄。在一個(gè)好的破產(chǎn)制度之下，債權(quán)人的索賠要求應(yīng)該在盡可能短的期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)。國際上一般都以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或債務(wù)超過資產(chǎn)為破產(chǎn)原因，這一硬性標(biāo)準(zhǔn)的制定使得破產(chǎn)界限的判斷簡便易行。我國《破產(chǎn)法》第三條對破產(chǎn)界限規(guī)定為：“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)宣告破產(chǎn)”。這一規(guī)定看似明確實(shí)則含糊，破產(chǎn)界限是企業(yè)既不能清償?shù)狡趥鶆?wù)又嚴(yán)重虧損，至于虧損嚴(yán)重到什么程度，就只能靠執(zhí)法者去掌握了。由于債權(quán)人與債務(wù)人之間的信息不對稱，銀行之外的普通債權(quán)人很難及時(shí)準(zhǔn)確地了解債務(wù)人真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況，更難以及時(shí)運(yùn)用破產(chǎn)手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。我國破產(chǎn)法中的企業(yè)申請破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)為某些企業(yè)不負(fù)責(zé)任地經(jīng)營提供了激勵(lì)。從我國法院受理的破產(chǎn)案件來看，破產(chǎn)企業(yè)往往負(fù)債累累，直到其債務(wù)幾倍甚至幾十倍于自有資產(chǎn)時(shí)才申請破產(chǎn)，造成大量企業(yè)該破產(chǎn)的沒有破產(chǎn)，阻礙了債務(wù)的及時(shí)清償和債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法僅適用于具有法人資格的企業(yè)，而對于大量的非法人經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)體(私營企業(yè)、合伙、個(gè)體工商戶等)還不能實(shí)施破產(chǎn)。即使都是法人企業(yè)，對于國有企業(yè)和非國有企業(yè)的法律制度供給的待遇也有差別。非國有企業(yè)的破產(chǎn)，可供適用的破產(chǎn)法律規(guī)定嚴(yán)重不足。只適用于全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)法已經(jīng)失去現(xiàn)實(shí)意義，大量無效率企業(yè)無法通過破產(chǎn)方式退出競爭，而部分國有企業(yè)為了擺脫對國家和其他債權(quán)人的累積的大量債務(wù)而選擇惡意破產(chǎn)，使得破產(chǎn)制度推動(dòng)優(yōu)勝劣汰的篩選功能完全失效。

3．缺乏重組程序。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法律制度中沒有重組程序，這使得破產(chǎn)制度在拯救財(cái)務(wù)困境企業(yè)時(shí)顯得無能為力。盡管企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定了整頓與和解程序，但這兩種程序?qū)嶋H上是由政府部門主導(dǎo)的行政程序，債權(quán)人在其中幾乎不起作用。此外，在破產(chǎn)實(shí)踐中雖然將兼并作為破產(chǎn)重組的一種重要的替代形式予以采納，但是兼并是一種法庭外的重組程序，而非法律上的重組程序。重組制度的缺失使得許多有發(fā)展?jié)摿Φ膫鶆?wù)企業(yè)不能夠?qū)崿F(xiàn)再生，而面對企業(yè)資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)的消融只能望洋興嘆。重組制度的缺失還使得拯救企業(yè)必須借助行政的力量進(jìn)行，使企業(yè)破產(chǎn)陷入到政府干預(yù)的怪圈之中不能自拔。

4．破產(chǎn)管理人制度的缺失。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人是指法院受理破產(chǎn)案件后接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理和其他事務(wù)的專業(yè)人員。具有良好信用、豐富經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)手段的管理人參與破產(chǎn)事務(wù)有利于提高破產(chǎn)效率，最大化地節(jié)約交易成本，因而各國的破產(chǎn)制度均廣泛應(yīng)用。但目前我國還沒有這樣一種制度，現(xiàn)行破產(chǎn)法中與之相似的制度是“清算組”制度。清算組主要是由政府相關(guān)部門人員組成的臨時(shí)性組織，它負(fù)責(zé)對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配，并向法院負(fù)責(zé)報(bào)告工作。清算組成員大多不具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)和能力，很難勝任破產(chǎn)清算工作。由于沒有真正的破產(chǎn)管理人制度，從破產(chǎn)案件受理到清算組成立之間，以及破產(chǎn)終結(jié)后，沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)對債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，這就為債務(wù)人移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)或者造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)大開方便之門。

(二)缺乏執(zhí)行破產(chǎn)法的法律基礎(chǔ)設(shè)施

1．沒有一支專門的破產(chǎn)從業(yè)者隊(duì)伍。我國目前不僅缺少專門的破產(chǎn)法庭，而且具有專業(yè)素質(zhì)的破產(chǎn)案件審理法官及其專業(yè)培訓(xùn)也很缺乏，這嚴(yán)重制約了人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件的質(zhì)量。另外，職業(yè)性的破產(chǎn)管理從業(yè)人員非常缺乏。破產(chǎn)管理是一項(xiàng)職業(yè)性很強(qiáng)的工作，需要負(fù)責(zé)破產(chǎn)管理的人員具備法律知識(shí)、財(cái)務(wù)知識(shí)和豐富的商務(wù)經(jīng)驗(yàn)。我國沒有建立破產(chǎn)管理人制度，對破產(chǎn)企業(yè)的清算、監(jiān)督及清算組的工作都是由人民法院來完成。這不僅增加了人民法院的工作量，而且不利于提高破產(chǎn)清算的效率，也直接影響到司法執(zhí)行力度。

2．在處理破產(chǎn)案件時(shí)，法庭缺乏足夠的獨(dú)立性。如果法庭缺乏足夠的獨(dú)立性，將會(huì)在一定程度上影響法庭的公正性。世界銀行曾經(jīng)指出，法庭的公正性主要會(huì)受到兩個(gè)方面的影響，一是無法獨(dú)立于其他政府機(jī)構(gòu)和政治決策的影響之外；二是強(qiáng)有力的私人集團(tuán)對裁決的影響(世界銀行，2002)。雖然《中華人民共和國憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。但是，司法機(jī)關(guān)并不是完全獨(dú)立運(yùn)作的，它必須接受和服從許多機(jī)構(gòu)的“領(lǐng)導(dǎo)”和“監(jiān)督”。因此，法院在破產(chǎn)案件受理的決定權(quán)等方面受到極大的限制。特別需要指出的是，來自地方政府的干預(yù)，是影響法院工作獨(dú)立性和降低法庭效率的主要原因。在政府地方主義保護(hù)下，破產(chǎn)法成為擺脫債務(wù)的合理途徑，而破產(chǎn)制度的缺陷也為地方政府以維護(hù)轉(zhuǎn)軌過程的社會(huì)穩(wěn)定之名行干預(yù)之實(shí)提供了依據(jù)。法院依賴地方政府可能是因?yàn)槠湓谪?cái)務(wù)上主要依靠地方政府的撥款。政府的行政干預(yù)侵蝕了法院的獨(dú)立司法權(quán)，也包含對政府及其相關(guān)部門自身利益的優(yōu)先保護(hù)，漠視甚至侵害了破產(chǎn)法關(guān)于債權(quán)人集體公平受償?shù)脑瓌t。

三、構(gòu)建有效率破產(chǎn)制度的政策建議

轉(zhuǎn)軌國家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)告訴我們，必須根據(jù)本國特殊的制度約束條件，建立適合本國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有效率的破產(chǎn)制度。一個(gè)有效的破產(chǎn)制度能夠在保護(hù)債權(quán)人的利益的前提下實(shí)現(xiàn)拯救企業(yè)的使命，它能夠促進(jìn)企業(yè)融資，改善公司治理、清算低效率企業(yè)并實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的有效配置。中國在破產(chǎn)制度的建設(shè)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其它轉(zhuǎn)軌國家，這既使我們能夠借鑒他國的經(jīng)驗(yàn)從而少走彎路，又對加快我國破產(chǎn)制度建設(shè)提出了迫切的要求。

(一)統(tǒng)一破產(chǎn)法律法規(guī)，加快由政策性破產(chǎn)向依法破產(chǎn)的過渡

我國即將實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)由政策性破產(chǎn)向依法破產(chǎn)的過渡。國務(wù)院國資委已先后對3377家國有困難企業(yè)實(shí)行了政策性破產(chǎn)，涉及職工620萬人，國有企業(yè)結(jié)構(gòu)性調(diào)整取得了重大進(jìn)展。目前正加大國有企業(yè)政策性破產(chǎn)的力度，2008年后不再實(shí)施政策性關(guān)閉破產(chǎn)。據(jù)國家工商行政管理總局統(tǒng)計(jì)，截至2004年8月，我國共有各類企業(yè)接近810萬家，而國有企業(yè)只占約2％，其中有近2000家經(jīng)營困難的國有企業(yè)仍將通過政策性破產(chǎn)退出市場，這些國企暫時(shí)仍享受特殊的優(yōu)待，而其余的十萬多家國企將完全按照破產(chǎn)法律和市場經(jīng)濟(jì)方式行事。新的破產(chǎn)法將從制度上給國企行政化破產(chǎn)劃上句號(hào)；從另一方面來說，也正是有了政策性破產(chǎn)的終結(jié)，新破產(chǎn)法才能破繭而出。政策性破產(chǎn)的終結(jié)無疑將有益于債權(quán)人。

(二)保護(hù)債權(quán)人利益是破產(chǎn)立法的根本取向

破產(chǎn)法的基本精神是保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，在此原則下，在清償順序中擔(dān)保物權(quán)一般應(yīng)該優(yōu)先受償。國際貨幣基金組織發(fā)表的《關(guān)于有序和有效的破產(chǎn)程序的報(bào)告》認(rèn)為，在一般情況下，出售抵押品所得收入首先應(yīng)該分配給有抵押的債權(quán)人。世界銀行在《世界銀行有關(guān)有效的破產(chǎn)制度和債權(quán)人利益保護(hù)原則及方針》中也指出，破產(chǎn)法應(yīng)承認(rèn)有抵押物的債權(quán)人對抵押物的優(yōu)先權(quán)。在企業(yè)清償過程中擔(dān)保物權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于勞動(dòng)債權(quán)受償。國際上的普遍經(jīng)驗(yàn)是通過建立職工支付保障基金的形式來保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，而不是采用勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先原則。

市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家有著較為完善的社會(huì)保障體系。在這些國家的破產(chǎn)法中并不涉及職工安置問題，失業(yè)職工和一般債權(quán)人平等看待，并不優(yōu)先清償勞動(dòng)債權(quán)?，F(xiàn)行的中國破產(chǎn)法則是優(yōu)先清償勞動(dòng)債權(quán)，而一旦支付勞動(dòng)債權(quán)后，大多破產(chǎn)企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)所剩無幾，一般債權(quán)人幾乎得不到清償。優(yōu)先清償勞動(dòng)債權(quán)的法則實(shí)際上是將國企改革的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給地方政府和銀行。在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌初期特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之中，優(yōu)先清償勞動(dòng)債權(quán)對社會(huì)穩(wěn)定和改革的平穩(wěn)進(jìn)行發(fā)揮了重要作用。但隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，破產(chǎn)制度的優(yōu)先目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是世界各國普遍遵循的債權(quán)人利益的保護(hù)。國務(wù)院發(fā)展研究中心(2005)提出了企業(yè)破產(chǎn)法應(yīng)按“勞動(dòng)債權(quán)有限優(yōu)先”原則來處理勞動(dòng)債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)清償關(guān)系的建議。他們認(rèn)為勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先的規(guī)定符合我國轉(zhuǎn)軌時(shí)期的特點(diǎn)，但認(rèn)為優(yōu)先應(yīng)有條件，只宜“有限優(yōu)先”。具體說，就是要對優(yōu)先清償?shù)膭趧?dòng)債權(quán)有范圍、時(shí)間和數(shù)額限制。這一解決思路不失為在當(dāng)前的國情下推進(jìn)破產(chǎn)制度建設(shè)的一種有限辦法。

(三)實(shí)施較為寬松的破產(chǎn)界限，降低破產(chǎn)程序啟動(dòng)的門檻

國際貨幣基金組織和世界銀行都認(rèn)為，破產(chǎn)條件關(guān)系到破產(chǎn)程序的全局。從保護(hù)債權(quán)人利益，促進(jìn)資源的市場化重組和有效利用的角度出發(fā)，破產(chǎn)條件不宜過嚴(yán)。國際貨幣基金組織在《報(bào)告》中明確指出，“最為廣泛采用，而且與破產(chǎn)法的宗旨相一致的條件是，當(dāng)債務(wù)人不能償付到期債務(wù)時(shí)，清盤程序即可啟動(dòng)”。中國現(xiàn)行的破產(chǎn)法要求債務(wù)人同時(shí)滿足無力償債和資不抵債的兩個(gè)條件才能破產(chǎn)，這一條件過于嚴(yán)格。實(shí)踐表明，過于嚴(yán)格的破產(chǎn)條件不僅延誤了破產(chǎn)的啟動(dòng)時(shí)機(jī)，也延誤了企業(yè)重組或和解的機(jī)會(huì)，從而影響了破產(chǎn)過程的效率，最終反而導(dǎo)致了企業(yè)資產(chǎn)的進(jìn)一步惡化，使債權(quán)人尤其是銀行債權(quán)的利益受損。因此，破產(chǎn)界限應(yīng)該有硬性和寬松的規(guī)定，而不給法官留下太多的自由處置空間。只要債務(wù)人能夠提出無力償債或財(cái)務(wù)困境的基本證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)能容易地進(jìn)入破產(chǎn)程序。

(四)建立重組制度，拯救誠實(shí)的債務(wù)人

將重組程序引入破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然要求。但我國引入重組制度應(yīng)考慮到國情，而不能照搬照抄：第一，債務(wù)人不應(yīng)該成為企業(yè)重組的主體。在美國的破產(chǎn)制度中，債務(wù)人在企業(yè)重組中扮演著非常重要的角色。但國際上對于美國模式存在著不同的看法。國際貨幣基金組織認(rèn)為，重組程序一旦啟動(dòng)后不應(yīng)該讓債務(wù)人完全脫離企業(yè)的管理，因?yàn)檫@樣會(huì)打擊債務(wù)人利用重組程序的積極性。但是IMF同時(shí)也認(rèn)為，讓債務(wù)人保持對企業(yè)的完全的控制權(quán)會(huì)產(chǎn)生一些風(fēng)險(xiǎn)，包括揮霍資產(chǎn)，使債權(quán)人蒙受損失。而世界銀行則認(rèn)為，有欺騙和疏忽過錯(cuò)的債務(wù)人在重組期間沒有資格繼續(xù)從事相關(guān)業(yè)務(wù)。由債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，無助于企業(yè)重組，不利于及時(shí)有效地公布企業(yè)財(cái)務(wù)信息，不利于恢復(fù)原有債權(quán)人和潛在新債權(quán)人對該企業(yè)的信心。債權(quán)人應(yīng)有權(quán)參與企業(yè)的重組以便實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)價(jià)值最大化，并應(yīng)有權(quán)選擇管理人或重組程序的監(jiān)督人?？紤]到我國債務(wù)人惡意欠債等道德風(fēng)險(xiǎn)的存在，我國應(yīng)傾向于采納世界銀行的建議。第二，防止法院利用職權(quán)裁定濫用重組制度。在波蘭、捷克等許多轉(zhuǎn)軌國家的破產(chǎn)制度中，賦予法官一種特別的權(quán)力，即當(dāng)債權(quán)人關(guān)于重組方案不能形成共識(shí)以致于延緩企業(yè)重組的進(jìn)程時(shí)，如果法院確認(rèn)反對重組的債權(quán)人通過重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產(chǎn)清算程序可以獲得的清償比例，那么法官就可以強(qiáng)行推動(dòng)重組。事實(shí)上，從技術(shù)的角度看，準(zhǔn)確判斷重組是否比清算程序使債權(quán)人所獲得的清償比例更多并非易事，并且我國的法院與地方政府之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，這使得重組制度在我國目前的情況下極有可能被濫用。因此，在重組程序中應(yīng)當(dāng)給予法院盡可能少的自由裁量權(quán)。

(五)建立破產(chǎn)管理人制度，保證破產(chǎn)程序公正透明

從發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的破產(chǎn)實(shí)踐來看，為了保證破產(chǎn)程序的公正透明，需引入獨(dú)立第三方來對破產(chǎn)過程實(shí)施有效管理。我國也應(yīng)建立代表債權(quán)人的破產(chǎn)管理人制度，從制度上保障債權(quán)人的權(quán)益。建立破產(chǎn)管理人制度將是對現(xiàn)行破產(chǎn)法清算組制度的一次重大改革，作為具有專業(yè)知識(shí)和技能的獨(dú)立第三方，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)過程的參與能夠有效地提升破產(chǎn)程序的透明度和公信力。

(六)建立專業(yè)的、獨(dú)立的和公平的破產(chǎn)法院

世界銀行在對世界各國的破產(chǎn)制度進(jìn)行調(diào)研后認(rèn)為，建立專業(yè)破產(chǎn)法庭十分必要。因?yàn)槠飘a(chǎn)案件涉及到債權(quán)結(jié)構(gòu)、稅務(wù)爭議、勞動(dòng)債權(quán)等復(fù)雜的問題并有著非常復(fù)雜的議程，需要相當(dāng)強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)才能進(jìn)行審理。因此，應(yīng)由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)或相應(yīng)機(jī)構(gòu)來監(jiān)督和處理破產(chǎn)案，并盡可能指派破產(chǎn)方面的專家進(jìn)行裁決。破產(chǎn)法庭的獨(dú)立性和公正性是非常重要的，破產(chǎn)制度應(yīng)建立在透明和完善的問責(zé)制的基礎(chǔ)上。法庭必須公平、客觀，沒有偏見和利益沖突及司法道德上的失檢行為。

在我國，設(shè)立跨區(qū)的破產(chǎn)法庭是非常必要的。地方保護(hù)主義是企業(yè)破產(chǎn)中面臨的最大障礙。如果破產(chǎn)法庭本地化，地方政府出于保護(hù)本地企業(yè)的考慮，往往會(huì)對本地法院的破產(chǎn)審理和異地法院到本地執(zhí)行破產(chǎn)案件設(shè)置障礙，從而干擾破產(chǎn)案件的審理和執(zhí)行。建立跨地區(qū)的破產(chǎn)法院有利于解決這一問題，它既可以使專事破產(chǎn)案件的法官不斷積累專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能，形成專業(yè)優(yōu)勢，提高辦案質(zhì)量和效率；又可以使法院相對超脫于地方政府和企業(yè)，不易受到地方利益集團(tuán)的直接影響，從而保證破產(chǎn)制度的公平和效率。

(收稿日期：2006-08-04 責(zé)任編輯：垠 喜)