摘 要：本文從立法思想這一角度對《檔案法》進行了分析，指出現(xiàn)行《檔案法》在公平、均衡和可操作性方面存在一些問題和不足，并對如何修改《檔案法》提出了一些具體的意見和建議。

關鍵詞：立法思想 檔案法 修改 意見

《中華人民共和國檔案法》(以下簡稱《檔案法》)是1987年經(jīng)第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，1988年開始實施的。當時，我國雖然實行的是有計劃的商品經(jīng)濟，但計劃經(jīng)濟在我國經(jīng)濟、社會生活中仍然起著主導作用，計劃經(jīng)濟時期存在的政府把社會實體的活動包起來、管到底、包攬一切的“全能政府”的觀點和“管”字當頭、管理為主的“政府中心主義”的理念還在深刻地影響著社會管理的方方面面。體現(xiàn)在《檔案法》中就是對非國有檔案的全面管制(主要表現(xiàn)在第十六條)和對檔案信息利用的過度控制(主要表現(xiàn)在第九條、第二十條、第二十二條及《中華人民共和國檔案法實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)第二十二條、第二十三條、第二十四條)。1992年我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制后，雖然《檔案法》在1996年第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上經(jīng)過修改，但由于當時我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制時間不長，對社會主義市場經(jīng)濟的理解不深，實踐經(jīng)驗缺乏，《檔案法》的這次修改只是對個別條款作了內(nèi)容上的增補．并未觸及到《檔案法》的立法思想，《檔案法》依然保留了很多基于社會控制而對監(jiān)管者賦予的過多、過大的權力?！稒n案法》中存在的這些立法思想，雖然在以計劃為主的經(jīng)濟管理時期有一定的合理性，也產(chǎn)生了一定的效果。但這種立法思想是與市場經(jīng)濟體制的要求相違的。社會主義市場經(jīng)濟體制要求監(jiān)管者必須具有為社會服務的理念，監(jiān)管者要逐步削弱對社會的強制干預職能，擴大被監(jiān)管者的權利，監(jiān)管者要把注意力由以前總盯著被監(jiān)管者，轉變到為社會、為被監(jiān)管者創(chuàng)造良好環(huán)境上來，轉變到化解、整合被監(jiān)管者的利益沖突，確保社會公平上來，轉變到建立監(jiān)管者與被監(jiān)管者相互促進、相互制約的均衡機制上來。這就要求立法者在社會主義市場經(jīng)濟體制下所立之法必須是中立的、公正的，法律中為社會監(jiān)管者設置的權力與為被監(jiān)管者設置的權利是均衡的?，F(xiàn)行《檔案法》由于立法思想方面的原因，在注重社會公平、尊重被監(jiān)管者權利及對監(jiān)管者權力限制方面的規(guī)定是不符合社會主義市場經(jīng)濟體制要求的。筆者認為，現(xiàn)行《檔案法》中的一些立法思想應予改變，一些與之相應的監(jiān)管措施應予修改。下面，結合此前筆者在《檔案管理》上發(fā)表的對《檔案法》進行審視的幾篇文章，從立法思想這一角度，對《檔案法》的修改談點粗淺的看法。

1 在對《檔案法》修改時，立法者應該更加關注公正

法律應該是公正的，同一法律規(guī)范下的所有主體都應受到同樣的影響，得到同樣的利益，承擔同樣的成本。正如西方哲學家羅爾斯所說：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要他們不正義，就必須加以改造或廢除。正義就意味著制度要遵循這樣的原則：那就是要使所有社會成員在政治、思想等方面都享有平等的自由，使他們面臨的機會都是公正平等的，并且在分配社會合作所產(chǎn)生的利益方面，始終從最少受惠者的立場來考慮問題。^[1]所以，從最少受惠者的角度來看所立之法是否公平、正義，應是立法者應該具備的基本思想，只有這樣，才能使所立之法具備公正精神，也才能使所立之法成為得到社會認可的“善法”。通讀《檔案法》，從被監(jiān)管者的角度可以明顯看出《檔案法》在公平正義方面是有欠缺的。按照《檔案法》第十六條、第十七條、第二十四條的規(guī)定．知識產(chǎn)權性質(zhì)的國有檔案是不準出賣、轉讓的，知識產(chǎn)權性質(zhì)的非國有檔案也是不可隨意出賣、轉讓的(要經(jīng)檔案行政管理部門批準)，通過購買方式取得非國有檔案所有權的所有者在出賣檔案時是不可以牟利的，檔案行政管理部門在對非國有檔案監(jiān)管的同時是可以按成本價收購市場價格很高的非國有檔案的，非國有檔案所有者一旦出現(xiàn)《檔案法》第二十四條第一款第四項、第五項的違法行為除接受罰款、沒收違法所得外，檔案還有可能被征購，從而失去所有權，而同樣的違法行為發(fā)生在國有檔案占有者身上．由于《檔案法》沒有規(guī)定如何處罰，占有者就可以不受任何損失，不承擔任何法律責任，《檔案法》的這種制度設計就會造成擁有文物性質(zhì)的國有檔案占有者和擁有知識產(chǎn)權性質(zhì)的國有檔案占有者之間的不公。非國有檔案的購買者與非購買者之間的不公，國有檔案占有者與非國有檔案所有者之間的不公，檔案行政管理部門作為非國有檔案購買者這一民事主體出現(xiàn)時與非國有檔案所有者之間的不公(從理論上說，購買行為即使帶有強買性質(zhì)，“仍然是商品交換關系，仍然是民事權利義務關系”^[2]雙方的購買行為仍應是平等的)?，F(xiàn)行《檔案法》制度設計造成的這些不公是有違正義要求的，在一定程度上削弱了檔案監(jiān)管的法理基礎和社會基礎，給檔案執(zhí)法帶來了相當大的困難和困惑。針對《檔案法》制度設計上的這些不公，筆者認為，立法者在對《檔案法》修改時應注意以下幾個方面的內(nèi)容：

1．1 對國有檔案的監(jiān)管，現(xiàn)行《檔案法》應從以下兩個方面進行修改：一是應允許國有檔案占有者轉讓知識產(chǎn)權檔案。由于國有檔案中既有知識產(chǎn)權檔案，又有文物性質(zhì)的檔案，當然還有其他方面的檔案，這些檔案的所有權雖然相同——都是國有，但作用和性質(zhì)卻大不相同，一概禁止出賣，就會給知識產(chǎn)權性質(zhì)的國有檔案占有者的利益實現(xiàn)帶來傷害。因為，國有檔案占有者所擁有的知識產(chǎn)權是有時間限制的，且每年也是要向知識產(chǎn)權管理機構交費的，在知識產(chǎn)權的保護期內(nèi)，知識產(chǎn)權占有者只有加速創(chuàng)造性成果的流動、出賣次數(shù)，盡快形成生產(chǎn)力，才能最大限度地實現(xiàn)自身利益。如果不允許其檔案轉讓，那么對一些以檔案為載體的高新技術知識產(chǎn)權的占有者來說，所謂的知識產(chǎn)權就僅僅是每年交費的負收益了?！秾＠ā贰ⅰ渡虡朔ā?、《著作權法》等知識產(chǎn)權方面的法律，對知識產(chǎn)權的轉讓都做出了明確規(guī)定，且這些法律的立法水平也是比較高的，知識產(chǎn)權檔案的轉讓，雖然形式上轉讓的是檔案，其實質(zhì)是知識產(chǎn)權的內(nèi)容，適用知識產(chǎn)權法理所應當。所以，為了避免《檔案法》與知識產(chǎn)權法的沖突，筆者認為，在《檔案法》修改時應增加“知識產(chǎn)權檔案的轉讓適用知識產(chǎn)權法”的規(guī)定比較妥當。對一些具有代表性的較重要的知識產(chǎn)權檔案，在不影響轉讓的情況下，檔案館可以按照接收的有關規(guī)定接收檔案或其復制件進行保管。二是在《檔案法》的“法律責任”一章中，應增加國有檔案占有者出現(xiàn)《檔案法》第二十四條第一款第四項、第五項違法行為的處罰內(nèi)容，且這種處罰給占有者帶來的利益損害應與給非國有檔案所有者帶來的損害大體相當。比如，可以規(guī)定國有檔案占有者一旦出現(xiàn)法定的違法行為，也要接受罰款、沒收違法所得(僅指國有企業(yè)單位)、對出賣的檔案提前接收進館等處罰措施。

1．2 對非國有檔案的監(jiān)管，現(xiàn)行《檔案法》應從以下幾個方面修改：一是取消檔案行政管理部門對非國有檔案的代管、收購、征購和對非國有檔案的出賣審批，取消對非國有檔案“嚴禁倒賣牟利”的規(guī)定。現(xiàn)行《檔案法》中的這些規(guī)定對非國檔案所有者的權利行使設置了過多的限制?？此平o檔案行政管理部門的執(zhí)法帶來了方便，其實帶來了許多困難。這種規(guī)定既不方便執(zhí)法，也與社會主義市場經(jīng)濟要求的有限政府、服務政府、透明政府、人本政府等現(xiàn)代政府理念相違。對此．筆者已在《檔案法審視之——》到《檔案法審視之六》(載《檔案管理》2004年第2期、第4期、第5期，2005年第1期、第2期、第3期)中作了論述。二是在對《檔案法》修改時應增加以下幾項內(nèi)容：首先，應建立非國有檔案的登記制度。對《檔案法》規(guī)范范圍內(nèi)的檔案，要賦予檔案行政管理部門登記權，對拒不履行登記義務的非國有檔案所有者，檔案行政管理部門可在給子處罰的同時，強行登記。登記內(nèi)容可包括必要項和各地方檔案行政管理部門自行決定的選擇項。對登記內(nèi)容的變化情況，所有者和保管者有義務及時告知檔案行政管理部門。除此之外，或應在法律中規(guī)定拍賣機構在拍賣檔案時應予登記，且負有把登記目錄及時報告檔案行政管理部門的義務。其次，作為登記制度的配套措施，《檔案法》要明確檔案行政管理部門和檔案館有提供咨詢和鑒定的義務，檔案館有提供免費寄存、代管的義務，檔案行政管理部門對所有者保存、修復檔案的行為有提供技術和經(jīng)費方面支持的義務。之所以要在《檔案法》中做出這樣的規(guī)定，是因為《檔案法》中的檔案都是對國家和社會具有保存價值的歷史記錄，個人有義務保存，檔案館也有義務保存。個人在對檔案進行保管修復的同時，也是在替社會盡義務，社會是受益者，作為社會管理者的檔案行政管理部門理應對個人保管、修復行為給予適當補償。更何況《檔案法》規(guī)范范圍內(nèi)的檔案所有者為了公共利益，在所有權的行使方面也受到一些限制，應該說是做出了一定犧牲的，作為社會管理者的檔案行政管理部門對其保管、修復行為提供適當?shù)慕?jīng)費支持也是在情理之中的。

1．3對《檔案法》規(guī)范范圍內(nèi)的檔案應賦予國家檔案館優(yōu)先購買權。優(yōu)先購買權是一項民事權利，是指在同等情況下，國家檔案館可以優(yōu)先購買。通過這種優(yōu)先購買權的制度設計，既可以保證非國有檔案所有者的經(jīng)濟利益(這時的國家檔案館是與檔案所有者處于平等位置的民事主體，在買賣過程中可以充分保證所有者討價還價的能力)，又可以保證確需進館保存的檔案不至于流失(如果非國有檔案所有者在出賣檔案時不通知國家檔案館，私下買賣，按照優(yōu)先購買權的規(guī)定，買賣行為是無效的，無效的買賣行為應返回到買賣前的狀態(tài))。

通過以上改進措施，就可以理順檔案行政管理部門與非國有檔案所有者的關系，大大減少檔案的非法交易和降低非國有檔案所有者對監(jiān)管的對抗心理。即使偶爾出現(xiàn)一些漏登的所有者，也會因登記制度的存在，而使其私下進行的買賣行為無效，這種無效的買賣行為給買賣雙方造成的權利不確定，會在很大程度上阻礙買賣雙方的非法交易，從而引導其通過合法的途徑實現(xiàn)權利。

2 在對《檔案法》修改時，立法者應樹立均衡的觀點

對檔案事務的監(jiān)管是社會管理職能的一個組成部分，政府社會管理職能區(qū)別于政治職能和經(jīng)濟職能的主要之點，就在于它以維護社會各組成部分的正當利益為目標，更加注重社會結構整合的最佳狀態(tài)和社會各部分的協(xié)調(diào)發(fā)展。特別是隨著經(jīng)濟全球化和信息技術的快速發(fā)展，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出復雜的多元發(fā)展態(tài)勢，在這種發(fā)展態(tài)勢下，過去政府管理部門那種封閉的、靜態(tài)的管理模式及與其配套的管制情結已很難適應社會主義市場經(jīng)濟體制下各種利益主體的需要，構建一種新的社會利益協(xié)調(diào)機制，以制約行政管制的濫用，成了社會大眾的強烈要求。這就要求立法者在對社會監(jiān)管者賦予職權和構建監(jiān)管和被監(jiān)管的關系時要樹立均衡的觀點，在法律中對監(jiān)管者和被監(jiān)管者的利益要求進行合理的劃分。只有這樣，才能使監(jiān)管者和被監(jiān)管者雙方在現(xiàn)有的法律框架下實現(xiàn)各自利益的最大化，達到雙贏的結果，從而使立法效果最大化。所以，均衡的思想是社會主義市場經(jīng)濟體制下立法者所應具備的基本思想之一。現(xiàn)行《檔案法》作為行政法的一種，在對監(jiān)管者和被監(jiān)管者的制度設計上對均衡的考慮是不夠的。按照《檔案法》第十六條、第十九條、第二十條、第二十二條及《實施辦法》第二十條、第二十二條、第二十三條、第二十四條的規(guī)定，我們可以明顯看出，《檔案法》及《實施辦法》的規(guī)定存在以下幾個方面的不均衡：一是檔案監(jiān)管者的權力和責任不均衡。在檔案的利用和公布方面只是賦予了檔案保存單位在檔案利用和公布方面的決定權，并未對檔案保存單位怠于行使職權的責任做出規(guī)定，即使對已開放檔案，在檔案館不履行公布職權時也未做出明確的處罰規(guī)定。在對非國有檔案的監(jiān)管方面，只是規(guī)定檔案行政管理部門有代管、征購和收購權力，有出賣審批和監(jiān)督其是否牟利的權力，卻對這種全方位監(jiān)管下非國有檔案損毀時，檔案行政管理部門所應承擔的責任未做出任何規(guī)定。二是監(jiān)管者的權力與被監(jiān)管者的權利不均衡，在使用檔案(不同于《檔案法》中的利用，包括《檔案法》中的利用和公布)方面，現(xiàn)行《檔案法》把利用者使用檔案的一個行為，人為的割裂成利用、公布兩個部分，并把利用、公布兩項權力全部賦予了保存單位。按照這種規(guī)定即使已開放的檔案，利用者也必須經(jīng)批準才能公布，過于傾向了監(jiān)管者對檔案信息的控制權力。三是對被監(jiān)管者權利和義務的規(guī)定不均衡，過于側重了義務?！稒n案法》第十六條規(guī)定非國有檔案所有者具有出賣申請的義務、接受代管的義務、嚴禁倒賣的義務、接受征購、收購的義務、妥善保管的義務，但是對其權利的規(guī)定卻很少?！稒n案法》及其《實施辦法》的這種不均衡，嚴重削弱了檔案監(jiān)管的法理基礎，阻礙了檔案信息作用的發(fā)揮，對此，筆者已在《檔案法審視之一》至《檔案法審視之六》和《檔案法審視之七》(載《檔案管理》2005年第四期)、《檔案法審視之十》(載《檔案管理》2006年第二期)中作了論述，在此不贅述了。

對《檔案法》中存在的上述不均衡問題，在修改《檔案法》時必須給予足夠的重視。由于第十六條的修改意見筆者已在第一部分作了論述，下面，筆者對其他幾條的修改談兩點看法。一是在修改《檔案法》時，應取消意圖讓檔案保存者壟斷信息的公布權。在此基礎上，首先是要重新定義檔案利用的概念，把利用檔案的概念直接定義為利用者了解檔案內(nèi)容、使用檔案信息的行為。使利用檔案的概念向一般社會大眾所能理解的方向靠攏。拋棄現(xiàn)行《檔案法》為了公布權的行使，而把利用檔案限制為“閱覽、復制、摘錄”的做法。其次是要重新界定開放的概念，按一般人的理解水平定義檔案開放的概念，真正實現(xiàn)利用者對開放檔案的自主使用。二是對檔案利用，在修改《檔案法》時應樹立“公開為原則，不公開為例外”的思想，嚴格規(guī)范檔案保存單位的檔案利用決定權，對沒有法定理由不讓利用者利用檔案或限制利用者利用檔案的行為，要明確規(guī)定檔案保存單位和相關人員要承擔的責任。這樣做，一方面可以使《檔案法》體現(xiàn)透明政府、責任政府的現(xiàn)代理念，與即將實行的《信息公開法》相一致；另一方面也可以最大限度地發(fā)揮檔案的作用。

3 在對《檔案法》修改時，立法者應在增強《檔案法》的可操作性上給以特別關注

法律就是為規(guī)范人們的社會關系而制定的，法律是否能發(fā)揮規(guī)范社會關系的作用，關鍵是法律是否具有可操作性，能不能執(zhí)行。所以，如何增強所立之法的可操作性是立法者在立法過程中必須要考慮的一個重要問題。為增強所立之法的可操作性，筆者認為，立法者在進行立法時，至少應考慮以下幾個因素：一是要考慮哪些社會行為是需要規(guī)范的，對這些需要規(guī)范的社會行為又要分析哪些通過法律規(guī)范可以達到監(jiān)管的目的，哪些是即使強制規(guī)范也達不到監(jiān)管目的，需要用其他方法逐步引導的，從而確定對哪些社會行為進行法律規(guī)范。二是要考慮對規(guī)范社會行為所要設置的監(jiān)管措施是否合理．是否有利于監(jiān)管目的的實現(xiàn)，在執(zhí)行的過程中是否會出現(xiàn)因時間、地點、對象的變化而變化的現(xiàn)象。三是要權衡所立之法的執(zhí)行成本，正確選擇監(jiān)管措施。立法者在立法環(huán)節(jié)必須要權衡各種監(jiān)管措施的執(zhí)行難度、執(zhí)行成本和執(zhí)行效果，選擇那些執(zhí)法成本低、執(zhí)法難度小、執(zhí)法效果好的監(jiān)管措施在法律中加以規(guī)定，以最大限度地節(jié)省執(zhí)法成本，提高立法效益。

從以上三點看，我們可以感到現(xiàn)行《檔案法》的立法者在立法時的考慮是有欠周到的。一是現(xiàn)行《檔案法》對被監(jiān)管者的范圍考慮不周。按照《檔案法》第二條的規(guī)定，只要是對國家和社會具有保存價值的歷史記錄都是《檔案法》所管轄的檔案，以此理解，只要是持有《檔案法》中檔案的社會主體都應受《檔案法》的規(guī)范。這些檔案，國有單位可能保存．集體單位和個人可能保存．含有國有股份的股份制企業(yè)也可能保存．但通讀《檔案法》，我們可以看到《檔案法》只對國有檔案占有者、集體和個人所有者做出了規(guī)定，對含國有股份的股份制企業(yè)卻未做規(guī)定，這應該說立法者對被監(jiān)管對象的考慮是不周的。二是《檔案法》中一些監(jiān)管措施的設置也是不合理的。《檔案法》中不合理的監(jiān)管措施較多。比如第十六條規(guī)定的國家檔案行政管理部門(即國家檔案局)的代管，就可能會因省區(qū)不同而造成代管的執(zhí)行標準不同。再比如第十六條規(guī)定的嚴禁倒賣牟利，在執(zhí)行時也會因非國有檔案所有者是否是購買者而不同，這些規(guī)定不僅造成執(zhí)行標準的不統(tǒng)一．也會給所有者帶來違法可能受益，守法必定吃虧的印象，從而刺激其違法沖動，阻礙監(jiān)管目的的實現(xiàn)。三是《檔案法》中的一些監(jiān)管措施執(zhí)行難度大、執(zhí)行成本高。對此問題，筆者在以前的《檔案法》審視中做了分析，在此就不詳述了。下面，筆者還以《檔案法》第十六條規(guī)定的代管和嚴禁倒賣牟利為例來說明這個問題。按照《檔案法》的規(guī)定，代管是國家檔案行政管理部門的權力，由國家檔案行政管理部門(即地處北京的國家檔案局)統(tǒng)統(tǒng)代管分散在全國各處、由各地方檔案行政管理機構監(jiān)管的非國有檔案，拋開這種規(guī)定給監(jiān)管帶來的邏輯矛盾不說，這種規(guī)定也會給代管的執(zhí)行帶來很大的難度和很高的執(zhí)行成本。再比如“嚴禁倒賣牟利”的規(guī)定，要想執(zhí)行這個規(guī)定，作為監(jiān)管者的檔案行政管理部門首先要明確是否倒賣，其次要明確是否牟利。對保管時間較長、保管費用支出差距較大．保存期間幣值多次變動的非國有檔案所有者，讓檔案行政管理部門來認定是否倒賣、是否牟利將會非常困難。

針對現(xiàn)行《檔案法》在操作方面存在的問題，筆者認為在對《檔案法》修改時應從以下兩個方面人手：一是把股份制企業(yè)等不能包含在國有、集體和個人范疇之中的組織納入《檔案法》的被監(jiān)管者范圍。使檔案行政管理部門和其他執(zhí)法機構能對發(fā)生在這些組織中的違法行為依法給以處罰。二是在立法環(huán)節(jié)對《檔案法》的一些監(jiān)管措施進行必要的經(jīng)濟學分析，對執(zhí)法成本高、執(zhí)法難度大、執(zhí)法行為無助或稍助于監(jiān)管目的實現(xiàn)的監(jiān)管措施進行清理，改之以符合人性化的監(jiān)管措施，引導其向有益于監(jiān)管的方向發(fā)展。對此，筆者在第一、第二部分已有涉及，在此就不展開了。

4 結語

任何一部法律都是現(xiàn)實的．隨著社會的發(fā)展，時間的推移，法律不可避免地會出現(xiàn)與變化了的社會現(xiàn)實不相適應的滯后情況。這是法律相對穩(wěn)定性的特點決定的一種必然結果。法律的穩(wěn)定性、確定性和有效性在特定的時間段、特定的事件上必然要體現(xiàn)為靜止和不變。這種靜止和不變相對于不斷變化的社會和人，當然會表現(xiàn)出不吻合、不一致。所以，修改是任何一部法律都會面臨的一個問題，《檔案法》當然也不例外。作為檔案部門的一員，我們所要做的是在對《檔案法》修改時，如何把檔案工作實際情況、在執(zhí)法中存在的問題和自己的意見反映給立法者，為立法者正確認識檔案工作的實際提供第一手材料和有益的建議，使修改后的《檔案法》能更好地體現(xiàn)出公正、均衡的立法精神，以最大限度地延長《檔案法》的使用時間，以最大限度地提高立法質(zhì)量和立法效益，從而實現(xiàn)檔案法制的良性發(fā)展。正是從這個“愛之深”的觀點出發(fā)，筆者結合平時的檔案工作實踐和對《檔案法》的所思所想，對《檔案法》進行了從細節(jié)到整體一系列“責之切”的審視和分析，其意就是為了使《檔案法》的立法質(zhì)量更高一些，更方便執(zhí)行一些，以有益于檔案法制建設。但由于筆者的學養(yǎng)所限，所做的審視和分析以及所談的觀點未必正確，敬請方家指正。

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