2006年2月6日，據(jù)有關(guān)媒體報道，中航油(新加坡)股份有限公司（以下簡稱“中航油”）發(fā)布公告稱，在第11次股東年會上，公司的2004年年報獲得股東認(rèn)可。年報顯示，中航油2004年凈虧損8.649億新元(約合5.12億美元)。該年報同時披露，公司董事兼首席執(zhí)行官陳久霖2004年獲得逾50萬新元(約合30.8萬美元)的薪酬，其中80%為工資，20%為獎金。

對此結(jié)局，很多人都表示不解。因為，去年6月新加坡普華永道會計公司在其調(diào)查報告中就認(rèn)為，陳久霖對期權(quán)交易巨虧“必須承擔(dān)主要責(zé)任”。而且，2005年6月9日，陳久霖在新加坡地方法院首次出庭聆訊時，法庭就因其涉嫌違反新加坡的《刑法》、《公司法》和《證券期貨法》，對其進(jìn)行了包括向股東發(fā)布虛假消息、偽造文書、涉嫌內(nèi)線交易等共計15項指控?？晒蓶|決議的結(jié)果卻是，作為主要責(zé)任人的陳久霖不但未因失職受到重罰，相反卻能夠拿到數(shù)目可觀的獎金，個中原因的確令人匪夷所思。對于種種疑問，我們不得不再一次將關(guān)注的焦點集中于“董事義務(wù)”這樣一個老生常談的話題。

董事勤勉義務(wù)的緣起

公司股東通過公司章程、公司法形成了公司權(quán)力的分配架構(gòu)，董事等經(jīng)營管理層執(zhí)掌著公司經(jīng)營管理權(quán)，并以實現(xiàn)公司和股東利益最大化為目標(biāo)。由此也就產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的矛盾:作為股東的代理人，董事必須追尋公司利潤的最大化，同時要抑制自己的“經(jīng)濟人”本能，避免自身利益與公司利益相沖突。然而，一個人或許有可能因追求崇高而為上帝或國家做出犧牲，但如何保證他能為一個自私、冷漠的外部人的利益而早晚奔忙？因而，怠惰甚至損公肥私等傾向，就構(gòu)成了董事代理股東的成本。

就理論而言，經(jīng)理市場、公司控制權(quán)市場的存在，以及產(chǎn)品市場中優(yōu)勝劣汰的無情法則，都有助于代理成本的控制，但這并不足以解決代理問題。因此，法律對董事課以了基本的義務(wù)準(zhǔn)則。一般而言，董事義務(wù)包括勤勉義務(wù)與忠實義務(wù)。

如果說忠實義務(wù)是一個普通人基于“受人之托忠人之事”的原始良知而產(chǎn)生的一種對公司的義務(wù);那么，勤勉義務(wù)則是一個有一定專長的經(jīng)營者對其經(jīng)營事務(wù)所應(yīng)履行的技能義務(wù)，是一個更高的要求。由于經(jīng)營決策常決定企業(yè)的發(fā)展甚至生死存亡，董事的勤勉義務(wù)就顯得更為重要。

董事的勤勉義務(wù)，也稱“董事的注意義務(wù)”或“董事的善管義務(wù)”，它要求董事具有“通常注意能力的人在相同的地位和情況下所應(yīng)達(dá)到的注意程度”。因此，“合理的、謹(jǐn)慎的人” 的行為準(zhǔn)則即是董事應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。勤勉義務(wù)從積極方面要求董事為公司的利益而行為，其字意本身即蘊涵著一種主觀評判。但是，主觀標(biāo)準(zhǔn)或原則的不確定性必將嚴(yán)重影響人們行為的可預(yù)期性，損害正常的商業(yè)活動，這顯然與勤勉義務(wù)的設(shè)立初衷背道而馳。

英國的傳統(tǒng)判例法對董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要求一直比較低。1925年英國大法官羅默（Romer）在審理“城市火災(zāi)保險公司上訴案”中，將董事的注意義務(wù)歸結(jié)為以下三個經(jīng)典命題:其一，一個董事在履行其職務(wù)時，他的技能水平應(yīng)合理地從他的知識和經(jīng)驗來判斷，而不必展示出比此更高的水平;其二，一個董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。他的職責(zé)是定期地參加董事會會議以及在偶爾有安排時，參加董事會下屬委員會的會議，其職責(zé)具有間歇性質(zhì)。然而他不必參加所有的這些會議，盡管他應(yīng)斟酌情況盡可能參加會議;其三，董事的所有職責(zé)，考慮到業(yè)務(wù)需要以及章程細(xì)則之規(guī)定，可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級職員。不存在可疑的根據(jù)時，一個董事長有權(quán)利信任該高級職員會誠實地履行其職責(zé)。以此為基礎(chǔ)，英國法官在審案時往往是根據(jù)董事在公司中的不同地位（如執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事等）來確定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，以求評判之合理公正。

由于市場競爭變化莫測及長期的意思自治傳統(tǒng)，美國法官寧愿把問題交給公司自行決定，而不愿干預(yù)其具體決策，因而在司法實踐過程中逐漸形成了一項董事注意義務(wù)的判例法規(guī)則，即經(jīng)營判斷原則（Business Judgement Rule）。美國法院對董事違反善良管理義務(wù)的認(rèn)定和追究慎而又慎，但仍有許多董事因違反善良管理義務(wù)而被起訴的案例。其中最常見的兩種情況為:一是實施了明知是錯誤的行為，如明知一項目不會增進(jìn)公司利益仍將公司資金投入，明知對方存在欺詐故意卻將公司資金出借;二是嚴(yán)重的失職行為，作為公司的受托人或受任人，董事必須認(rèn)真履行各種職責(zé)，包括定期出席董事會會議，認(rèn)真審核有關(guān)賬冊，有效監(jiān)督下級職員的行動并及時糾正其不正當(dāng)行為等，否則就要對其失職和疏忽承擔(dān)責(zé)任。

中國的法律實踐

承載著我國國企公司化改造重任的原《公司法》，雖然原則上規(guī)定了董事的一系列忠實義務(wù)，但對其勤勉義務(wù)卻只字未提?；谶壿嬌系男枰?，原《公司法》在第63條規(guī)定了董事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但事實上我國許多公司損失的形成，在形式上并不違反上述規(guī)定，而是由于董事的決策失誤或經(jīng)營無方造成的，由于董事一時頭腦發(fā)熱，在盲目擴張、構(gòu)建自我“經(jīng)理帝國”的情緒支配下形成的。

以中航油巨虧案為例，面對“為什么中航油和陳久霖能在這么短的時間內(nèi)加速且不自覺地沖向毀滅？”這個提問時，“治理”成為普遍的回答。然而，“治理”只是一個籠而統(tǒng)之的答案，細(xì)節(jié)里才有魔鬼。普華永道的調(diào)查報告認(rèn)為，造成了中航油新加坡公司在期權(quán)投機交易上遭受損失的“七大”因素之一是:董事會特別是審計委員會，就公司投機衍生品交易的風(fēng)險管理和控制中未能完全盡職。而時任公司首席執(zhí)行官的陳久霖負(fù)有以下責(zé)任:公司在未徹底了解期權(quán)及確保事前對風(fēng)險作適當(dāng)評估時，就開始進(jìn)行期權(quán)交易;讓公司在重組期權(quán)組合中承擔(dān)“不可接受、不審慎的”巨大風(fēng)險，有關(guān)風(fēng)險最終導(dǎo)致公司陷入財務(wù)災(zāi)難等等。這樣的結(jié)果，很難讓人們相信中航油的董事們已經(jīng)善盡勤勉之責(zé)。

股東作為公司剩余索取權(quán)人，承擔(dān)著公司的邊際風(fēng)險，其對執(zhí)掌公司經(jīng)營管理權(quán)的董事們的預(yù)期絕不僅僅在于“照章辦事”，更在于董事在波譎云詭的商場中，能夠臨事應(yīng)變，及時決斷，為公司和股東謀取最佳利益。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，商業(yè)運營需要承擔(dān)必要的風(fēng)險，但偷懶之惡甚于愚笨，董事如因怠惰而犯下了同等智識的人在同樣的情況下都不應(yīng)當(dāng)犯下的錯誤，那么就難辭其咎了。原《公司法》對董事決策失誤過于“寬容”的態(tài)度，已在實踐中產(chǎn)生了諸多問題，近年來眾多公司董事、高管紛紛落馬，股東狀告公司董事、經(jīng)理的例子層出不窮，市場的發(fā)展亟待法律提供一項制度框架，保證董事等經(jīng)營人員本著同等智識的人在同樣的情境下應(yīng)有的注意而合理行事。

新《公司法》第148條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！倍轮覍?、勤勉義務(wù)的法定化，彌補了長期以來中國公司法中有關(guān)董事勤勉義務(wù)規(guī)則的缺漏，可謂是眾望所歸。為避免無責(zé)任的義務(wù)規(guī)范流于空談，新《公司法》第150條沿用了原法第63條的規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！迸c此同時，新法還在第152條設(shè)立了股東派生訴訟制度，完善了對董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任追究機制，這無疑是立法的一大進(jìn)步。

如何裁斷勤勉義務(wù)紛爭

新《公司法》確立了董事的勤勉義務(wù)，但當(dāng)股東據(jù)此起訴董事時，法院要依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來評判董事是否對公司事務(wù)盡了應(yīng)有的注意義務(wù)？須知，我們不能要求所有的IT高管都像比爾·蓋茨，也不能指望所有投資公司的高管都擁有巴菲特的天賦。董事勤勉義務(wù)本身所具有的主觀色彩，使得對其很難設(shè)立一系列的硬性標(biāo)準(zhǔn);另一方面，鑒于法官與商人在專業(yè)、思維和工作方式上的固有差異，因此也不能對法官的自由裁量過于苛求。

由于對董事的訴訟，一般都是針對結(jié)果而提起的，而董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)卻是對董事行為的方式而提出的要求。在通常的情況下，董事等經(jīng)營者總是現(xiàn)在行動、以后總結(jié)。如果停下來具體研究再行決策，其結(jié)果常常是商業(yè)機會稍縱即逝后懊悔不迭。經(jīng)營者不像法官，有能力同時也愿意就特定的案件急診不休，以求得“正確的答案”，不像學(xué)者那樣一絲不茍地去追求真理，也不像科學(xué)家在高度專業(yè)化的領(lǐng)域中精益求精地探求更為完善的方法。并且，經(jīng)營失敗本身并不必然表明當(dāng)時的商業(yè)決定是不明智的，即使有良好的方式也不一定能取得與預(yù)期一致的結(jié)果。商業(yè)無定數(shù)，董事等經(jīng)營者在現(xiàn)有不完備的信息基礎(chǔ)上所做出的合理判斷應(yīng)受到尊重。

此外，如果說在做出一項商業(yè)決定之前，權(quán)衡利弊本身存在巨大的成本，那么事后由法院來判斷這項決定是否明智，也往往代價高昂。為了正確評估董事們的決定，法院必須對他們投入的精力和智識，予以合理的考量，進(jìn)而形成相應(yīng)的證據(jù)。但其成本之高、運作之艱辛無疑令人望而卻步。因而，對董事勤勉義務(wù)的要求必須有一定的限度。美國的法院在司法實踐中采用的經(jīng)營判斷原則對解決這一難題提供了很好的思路。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，經(jīng)營判斷原則“是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意的方式為之?！痹撛瓌t既可在很大程度上避免“事后諸葛亮”式的聰明，也有利于激發(fā)企業(yè)家積極進(jìn)取的創(chuàng)業(yè)精神;既體現(xiàn)了商業(yè)主體意思自治的傳統(tǒng)理念，更體現(xiàn)了與董事注意義務(wù)制度之間的法律衡平。

基于法律上的對于董事勤勉義務(wù)更加符合現(xiàn)實的清醒認(rèn)識，我們對于董事所承擔(dān)的義務(wù)就不能過于苛求完美，至于制度上存在的缺陷只能不斷地去完善。人的理性是有限的，再加上不確定性和信息的不完全，任何人在復(fù)雜的商業(yè)實踐中都不可避免地會做出錯誤的判斷。其實，陳久霖已經(jīng)為他的錯誤承擔(dān)了代價，薪酬的大幅縮減在一定程度上確已說明了問題，至于其他的過錯那只能由法院按照一定的法律原則來裁決。