桑本謙

盡管我們從小就被灌輸“知錯必改”的道理，但事實上，并非生活中的所有錯誤都是應(yīng)當(dāng)糾正或避免的。如果一對男女在結(jié)婚三十年之后突然發(fā)現(xiàn)，他們的婚姻從頭到尾就是一個錯誤，他們應(yīng)當(dāng)怎么做呢?要立刻糾正這個錯誤嗎?多半不會，因為此時他們糾正錯誤的成本可能比錯誤本身的成本還要高昂，在這種情況下，糾正錯誤本身倒或許會成為一個錯誤。

司法上有句格言叫做“實事求是，有錯必糾”，作為程序法上的一條基本原則，這句格言已經(jīng)被寫進(jìn)三大訴訟法之中。在絕大多數(shù)人(甚至包括相當(dāng)一部分行內(nèi)人)看來，如果法官判錯了案子，無論如何都應(yīng)當(dāng)及時糾正，但事實并非如此。

假設(shè)某一類交通事故一旦發(fā)生就會造成10000元的實際損失，但事故發(fā)生的幾率僅為1％，那么這一類事故的預(yù)期損失就是100元(10000元的實際損失乘以1％的事故幾率)。假設(shè)司機(jī)和行人都有能力避免事故的發(fā)生，但司機(jī)避免事故的成本是90元，行人避免事故的成本高于100元。根據(jù)法律，事故一旦發(fā)生，法官就應(yīng)當(dāng)判決由司機(jī)來承擔(dān)事故損失。法官之所以如此判決，是為了激勵司機(jī)以較低的成本去避免事故的發(fā)生。如果法官判決由行人承擔(dān)事故損失，激勵就是無效的，行人會放任事故的發(fā)生，因為對行人來說，避免事故的成本高于事故的預(yù)期損失。反過來，如果行人避免事故的成本是90元，司機(jī)避免事故的成本高于100元，那么法官就不會判決由司機(jī)來承擔(dān)事故損失，理由是，司機(jī)沒有“過錯”?？傊芤暂^小成本避免事故而沒有這樣做的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故損失，并且，如果任何一方避免事故的成本高于事故的預(yù)期損失，他就有理由放任事故的發(fā)生，而不被視為“過錯”，也無須承擔(dān)事故損失。這就是過錯責(zé)任的基本原理，事故責(zé)任法之所以如此安排，是期望實現(xiàn)社會總成本（即事故預(yù)期損失和事故避免成本之和)的最小化。(Guido Calabrasi，The Cost of Accidents：Legaland Economic Analysis，Yale University Press1970，第24頁)

現(xiàn)在我們假設(shè)事故真的發(fā)生了，并且行人提起了訴訟，根據(jù)法律，法官應(yīng)當(dāng)判決司機(jī)承擔(dān)事故損失，即司機(jī)應(yīng)向行人賠償10000元的實際事故損失。但如果法官做出了錯誤的判決，結(jié)果會怎樣呢?很顯然，本應(yīng)由司機(jī)承擔(dān)的事故損失卻錯誤地轉(zhuǎn)嫁給了行人，錯判由此給行人造成了10000元的私人成本。但就該案而言，錯判沒有產(chǎn)生社會成本，也就是說，整個社會的財富總值并沒有因此造成實質(zhì)性減少。私人成本不同于社會成本，“社會成本會減少社會財富，而私人成本僅僅是對社會財富的重新安排?！?波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第8頁)

莫非法官的錯誤判決只產(chǎn)生私人成本而不產(chǎn)生社會成本?答案是否定的。假設(shè)法官做出錯誤判決的幾率是15％，那么司機(jī)就會發(fā)現(xiàn)錯判可以使他規(guī)避法律責(zé)任，因為此時司機(jī)的預(yù)期事故成本降至85元，并且對于司機(jī)而言，下降之后的預(yù)期事故損失低于避免事故的成本(90元)。在這種情況下，司機(jī)也會放任事故的發(fā)生，其結(jié)果將是10元的社會凈損失。

至此，我們發(fā)現(xiàn)了司法制度和法官努力避免錯判的理由，因為錯判不僅產(chǎn)生私人成本也會產(chǎn)生社會成本，但這是否意味著法官在任何情況下都應(yīng)當(dāng)避免錯判的發(fā)生?答案依然是否定的，因為我們不能無視訴訟制度的運(yùn)行成本。假設(shè)為了將錯判幾率從15％降至10％，我們需要在每一起事故訴訟上追加20元的訴訟制度成本，那么我們就應(yīng)當(dāng)容忍15％的錯判幾率，因為此時錯誤成本(10元)低于糾正(或避免)錯判所必須的成本(20元)。(波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第549頁)

以上就是美國法學(xué)家波斯納給我們展示的關(guān)于訴訟程序經(jīng)濟(jì)分析的一個最基本的道理。當(dāng)避免錯判的成本甚至比錯判本身的成本還要高昂的時候，錯判就是有效率的，有效率的錯判無須糾正。訴訟程序的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)是實現(xiàn)錯判成本和避免錯判成本的總和的最小化，(波斯納《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2001年版，第44頁)這恰好與事故責(zé)任法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)異曲同工。如果我們把錯判看作是一起可能發(fā)生的事故，就會發(fā)現(xiàn)事故責(zé)任法和程序法的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)完全一致。

在訴訟過程中，有些案件事實的證明成本會極其高昂(證明困難)，甚至?xí)呄蛴跓o窮大(證明不能)，以至于要求所有的案件事實都獲得百分之百的確鑿證明是根本不可能的，許多情況下法官的判決僅僅依據(jù)高度的或占優(yōu)勢的蓋然性因果推理。錯判總是難免的，但訴訟制度的設(shè)計只是企圖阻止不經(jīng)濟(jì)的錯判發(fā)生，也就是說，并非所有的錯判都應(yīng)當(dāng)避免或糾正。訴訟程序設(shè)立了審級制度，其目的不僅僅在于糾正錯誤的判決。無論是兩審終審還是三審終審，畢竟有個數(shù)量上的限制。為了節(jié)約訴訟成本，訴訟制度不允許為了糾正一個可能發(fā)生的錯判而無數(shù)次地啟動審判程序。更何況，上級法院的判決就一定比下級法院更加正確嗎?如果最高法院之上還有一個更高的司法機(jī)構(gòu)，最高法院的判決會有多少被糾正呢?

除了審級制度之外，現(xiàn)代程序法上的“推定”和“證明責(zé)任判決”也是根據(jù)上述原理設(shè)計的制度。在訴訟證明中，如果一方當(dāng)事人主張的事實已經(jīng)被證明到相當(dāng)?shù)某潭?事實成立的概率占絕對優(yōu)勢，但不是百分之百)，但該事實要獲得百分之百的證明仍需要該方當(dāng)事人追加高昂的證明成本，這種情況下，法官就可以免除該方當(dāng)事人的證明責(zé)任，直接推定該事實確鑿為真，除非，推定被另一方當(dāng)事人以相反證據(jù)充分反駁。當(dāng)然，推定難免會導(dǎo)致錯判，但當(dāng)追加的證明成本超過錯判的預(yù)期損失(錯判實際損失與錯判幾率之積)的時候，即便可能發(fā)生錯判，法官也應(yīng)當(dāng)適用推定。

訴訟證明中還有一種制度叫作“證明責(zé)任判決”。當(dāng)雙方當(dāng)事人將能夠收集到的證據(jù)都擺在法官面前的時候，如果法官仍然覺得事實真相還是沒有水落石出，那么法官該如何判決呢?畢竟法官不能以真相不明為由放棄或擱置裁判，可無論怎樣判決，錯誤總是難免的。并且，我們進(jìn)一步假設(shè)，法官甚至無法判斷哪一種判決的錯誤幾率相對較小。此時，如果法官把真相不明導(dǎo)致的錯判風(fēng)險看作是一起可能發(fā)生的事故，問題就好解決了?，F(xiàn)在的問題是，法官要弄清楚，哪一方當(dāng)事人能以較低的成本避免事故的發(fā)生，顯然，更有能力證明事實真相的一方當(dāng)事人能以較低的證明成本避免錯判的發(fā)生。前面已經(jīng)提到，事故責(zé)任法的一個基本原理是讓能以較低成本避免事故而沒有這樣做的一方當(dāng)事人承擔(dān)事故損失，根據(jù)這個道理，法官就應(yīng)當(dāng)判決更有能力證明事實真相的一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，根據(jù)法律，證明窮盡之后事實依然真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人就敗訴了，因為該方當(dāng)事人需要對事實真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)責(zé)任。

盡管推定和證明責(zé)任判決都可能會發(fā)生錯判，但只要錯得有道理，當(dāng)事人就不得不服。訴訟制度的第一目標(biāo)是解決糾紛，錯判之所以被努力避免，一個很重要的原因是，正確的判決更容易讓當(dāng)事人心服口服，從而使糾紛解決不留隱患。古代的糾紛解決方式不像現(xiàn)代訴訟制度這么完備精致，但現(xiàn)代訴訟的難題在古

代也不能幸免。倘若那時遇到證明困難或證明不能的情況，古人有時會借助于神明裁判或通過決斗以解決糾紛。這些做法聽起來令人厭惡，但在弄清事實真相所需要的信息成本極度高昂的情況下，這些粗糙的糾紛解決方式依然可能是有效率的。不管怎樣，糾紛畢竟解決了。盡管其中一方當(dāng)事人可能會很倒霉，但對于整個社會來說，糾紛的解決避免了糾紛擴(kuò)大化的危險。

可能有人會反駁說，無論如何，錯判終究是錯判，即便錯判有利于社會財富且是在未經(jīng)他同意的情況下。如此判決必然有失公平，是這樣的嗎?答案依然是否定的。在這里，我們需要仔細(xì)思考的問題是，法官的錯判是否真的未經(jīng)該當(dāng)事人的“同意”，因為取得“同意”是合乎公平的標(biāo)準(zhǔn)要件。不妨先來考慮另外一個例子：你自愿參加了一次沒有欺詐和脅迫的抽彩，當(dāng)結(jié)果公布之后，如果你發(fā)現(xiàn)你徹底輸了并且強(qiáng)調(diào)你“不同意”這個結(jié)果，大概沒有人會理睬。人們會認(rèn)為，在已經(jīng)放棄了對結(jié)果的任何反對。(波斯納《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第93頁)同樣的道理，如果我們說，某個人不會“同意”法官在一個適用推定的具體案件中為保護(hù)別人的較大利益而犧牲了他的較小利益，那么我們就應(yīng)當(dāng)想一想，在他成為訴訟當(dāng)事人之前他會反對推定這種制度嗎?如果回答是否定的，那么我們就有理由認(rèn)為，法官在具體案件中適用推定已經(jīng)獲得了他的“同意”，至少是，他已經(jīng)放棄了對錯判結(jié)果的任何反對。既然錯判是有效率的，那么錯判就降低了社會上所有人的訴訟成本，這意味著承受錯判不利后果的人已經(jīng)預(yù)先獲得了補(bǔ)償。在這種意義上，我們可以認(rèn)為，有效率的錯判并不違背公平。

不令如此，通過法律的巧妙安排，有效率的錯判已經(jīng)在制度上轉(zhuǎn)化為一種正確的判決。其實，“錯判”的概念是根據(jù)“客觀意義上的正確”來界定的，而“客觀意義上的正確”只是認(rèn)知理性所追求的標(biāo)準(zhǔn)。法律則是一種實踐理性，實踐理性一根據(jù)波斯納的界定——就是“手段一目的理性”，也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說的成本收益的比較分析。(波斯納《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第135頁)在波斯納看來，實踐理性所追求的目的就是社會財富的最大化，如果“錯判”作為手段能夠合乎這個目的，那么在實踐理性意義上，它就根本不是“錯判”。相反，“有錯必糾”倒的確是流行于人們觀念中的一個實踐理性意義上的錯誤——除非我們把“有錯必糾”中的“錯”限定為“不經(jīng)濟(jì)的錯”。

那么，試看如下案例，美國有一位黑人因為被誤判傷害白人婦女，蹲了好多年的監(jiān)獄，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)判決錯誤時是否應(yīng)當(dāng)糾正呢?倘若由波斯納法官來處理此案，答案是肯定的。如果發(fā)現(xiàn)錯案而不糾正，就會使人們懷疑司法的正當(dāng)性，并失去對政府的信任，這種成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于糾正錯案本身的成本。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家從來不會忽視對于正義的追求，他們只是強(qiáng)調(diào)，對于正義的追求不能獨立于追求正義的成本。