張曉群

摘要：“憲政制約民主”只是一種假象。憲政與民主是高度一致的，美國的憲政制度就是一個很好的例證。因此，尊重憲法、遵守憲法，首先應(yīng)當(dāng)尊重、遵守憲法所確認(rèn)的民主程序。

關(guān)鍵詞：憲政；民主程序；憲法

中圖分類號：D521文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004—1605(2005)06—0054—03

在現(xiàn)代社會中，一些基本權(quán)利，比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、弱勢者權(quán)利等，有可能會與通過民主程序作出的決策相沖突。這就是憲政對民主的制約。在這方面說的最多的是美國憲法。本文對此做一些分析，說明美國憲法和民主程序的一致性。

一、美國憲法的主體是對民主程序的規(guī)定

美國憲法共有七條，其中第一、二、三條分別列明立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的體制安排，也就是所謂的“三權(quán)分立”，第四條列明聯(lián)邦和州的權(quán)力安排，第五條列明通過憲法修正案的程序，第六條列明憲法是全國的最高大法，第七條列明本憲法是在1787年參加制憲會議的所有州一致同意后制定。對美國憲法的仔細(xì)分析可以看出，它的絕大部分內(nèi)容都是對程序(process)的確定、對制度(structure)的確定，而不是對某種內(nèi)容性規(guī)范(substantive value)的確定。因此，美國憲法全力關(guān)心的，是政治決策程序的確定，它要先把這個總框架確定下來；至于一個個具體法案，則由立法機(jī)構(gòu)去具體制定。

美國的政治哲學(xué)家福勒在《美國的立法哲學(xué)》中對此做了解釋：憲法中確立的是立法程序。我們必須抵抗這樣的誘惑：把很多內(nèi)容性條款放進(jìn)憲法中。如果那樣做，就意味著今天試圖解決明天的事情，這顯然是不明智的；更大的危險(xiǎn)在于，這將會削弱憲法本身的道德說服力。而另一位美國的政治哲學(xué)家哈特·埃尼則在《民主和不信任》中說，憲法中包含一種關(guān)鍵性思想，那就是：并不能通過制定若干內(nèi)容性規(guī)范來一勞永逸地實(shí)現(xiàn)正義和幸福，而必須首先確定一個政府程序(governmental process)，在這個程序之下來確定一個個規(guī)范。因?yàn)橐徊空螒椪率且?jīng)受長期的歷史考驗(yàn)的，它必須具有最高的穩(wěn)定性。當(dāng)初參加制憲會議的各州代表之所以同意按照這一程序自愿聯(lián)合起來，是因?yàn)榇蠹掖_信相互間的需要是第一位的，大家不會制定出內(nèi)容性法案去損害自己，也不會相互損害。

在制憲會議即將結(jié)束時(shí)，人權(quán)法案才被提交到議程上來，但隨即被與會的那些美國國父們否決。理據(jù)不在于他們不關(guān)心自由權(quán)利，而在于他們認(rèn)為人權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)屬于憲法。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第八十四篇中說：一個對人權(quán)的具體說明不適合于進(jìn)入憲法。憲法僅僅是旨在調(diào)節(jié)國家一般的政治利益。事實(shí)上，從每一個理性的角度看，從每一個實(shí)踐的目的看，美國憲法都已經(jīng)是一部人權(quán)法案了。所以埃尼說：美國憲法一直是關(guān)注公民的自由的；問題只在于：這種關(guān)注如何進(jìn)行、如何變成決定；這只能通過一套正當(dāng)?shù)某绦颍@一程序考慮到每一個公民的意愿和利益。

二、美國憲法只有寥寥幾處內(nèi)容性規(guī)范。而且還隨著時(shí)間的變化而變化

關(guān)于內(nèi)容性規(guī)范，美國憲法只有寥寥幾處。第一個地方，第三條第三款，對合眾國的叛國罪只限于同合眾國作戰(zhàn)，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援；無論何人，除根據(jù)兩個證人對同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認(rèn)，不得被定為叛國罪。

由于這一條款限定了叛國罪的范圍，可以把它看作是一種對人權(quán)的保護(hù)?？墒?，真到了非常時(shí)期，這一條款就被美國人淡忘了。二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)，參議員麥卡錫到處指控別人是蘇聯(lián)間諜。雖然美國憲法中對叛國罪的規(guī)定是明確的，但是，在二戰(zhàn)結(jié)束、冷戰(zhàn)開始的嚴(yán)酷時(shí)刻，彌漫在美國的不安情緒，使得美國人個個都像驚弓之鳥，為了自己的安全，就把對他人人權(quán)的保護(hù)置于腦后了。

當(dāng)然，麥卡錫主義持續(xù)了幾年也就結(jié)束了，可是誰能保證，如果世界局勢再發(fā)生大的變化，人們的權(quán)利就能得到保障呢?“9·11”后很多中東人不是感到在美國受歧視嗎?

所以說，一個好的內(nèi)容性憲法條款，到了某種時(shí)候也會得不到遵守。

第二個地方，第一條第九款：現(xiàn)有任何一州認(rèn)為得準(zhǔn)允入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國會不得加以禁止。第四條第二款：根據(jù)一州法律須在一州服勞役或勞務(wù)的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規(guī)章而免除此種勞役或勞動，而應(yīng)根據(jù)有權(quán)得到此勞役或勞動之當(dāng)事人的要求將該人交出。

這兩個條款實(shí)際上是對當(dāng)時(shí)南方奴隸貿(mào)易的承認(rèn)和保護(hù)。埃尼分析當(dāng)時(shí)的情況說，由于不想引起情緒上的反感，所以憲法上沒有使用“奴隸”一詞；但當(dāng)時(shí)北方和南方達(dá)成一致，保持南方各州的奴隸制及奴隸貿(mào)易，為此專門寫下了這兩個條款；按照它們，即使是國會也無權(quán)禁止南方各州輸入奴隸，而且如果有奴隸逃亡到其他的非蓄奴州，后者必須將該奴隸交出(Ely，1980)。后來的美國人當(dāng)然沒有遵守這一保護(hù)奴隸制的憲法條款，北方人用戰(zhàn)爭解除了南方的奴隸制。今天即使還有美國南方人想實(shí)行奴隸制，也不會拿美國憲法做理由，說根據(jù)憲法我們南方人可以輸入奴隸，國會不得干預(yù)。實(shí)際上憲政主義者根本就不愿意再提美國憲法上的這兩個污點(diǎn)。直到南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，1865年通過了憲法第十三條修正案，才規(guī)定：在合眾國境內(nèi)或合眾國管轄的任何地方，奴隸制或強(qiáng)制勞役都不得存在。

所以說，一個壞的內(nèi)容性條款，到了某種時(shí)候就會得到糾正。

第三個地方，第一條第九款：對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關(guān)稅。這一條款倒是一直得到遵守。

除了以上三個內(nèi)容性條款之外，美國憲法中還有一些關(guān)于總的指導(dǎo)思想的說明，比如在憲法的開頭首先指明：我們合眾國人民，為建立一個更完善聯(lián)邦，樹立正義，保障國內(nèi)安寧，規(guī)劃共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，并使我們自己及后代得享自由和賜福，特為美利堅(jiān)合眾國制定和確立本憲法。同樣的語言我們在《獨(dú)立宣言》中也看到了：我們認(rèn)為這些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有著不可剝奪的權(quán)利，包括生命、自由和追求快樂。這樣一些話是完全準(zhǔn)確的，但又是極為抽象模糊的；它們指明了大的前進(jìn)方向，但對于向那個方向前進(jìn)時(shí)究竟坐什么交通工具、走哪條馬路，什么也沒有說。一旦我們要進(jìn)行實(shí)際操作，就必須對這些抽象說法定出明確含義。比如要保護(hù)抽煙人的自由還是旁邊人的健康?保護(hù)懷孕女性的流產(chǎn)自由還是胎兒的生命權(quán)?保護(hù)二戰(zhàn)時(shí)日裔美國人的自由還是其他美國人的生命權(quán)?這些都需要解釋，而不能停留在上述抽象說法上?？墒牵烧l來解釋呢?誰有權(quán)解釋呢?所以必須有一個關(guān)于解釋的共識，這個共識也只能是少數(shù)服從多數(shù)的民主程序。

從以上看出，美國憲法中關(guān)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定非常少，那寥寥幾個條款，或者是有意說得模糊以待進(jìn)一步厘清，或者是雖然說得十分明確，但隨著時(shí)過境遷必須重新作出解釋乃至改變。比較

而言，關(guān)于民主程序和政治制度的安排詳細(xì)、明確，而且歷經(jīng)200多年十分穩(wěn)定，它們才是美國憲法中最主要、最重要、最有價(jià)值的部分，為美國的社會規(guī)范提供了基礎(chǔ)。雖然其后的美國歷經(jīng)風(fēng)風(fēng)雨雨，出現(xiàn)過種種不正義現(xiàn)象，但這一套程序保證了它整體上的團(tuán)結(jié)、繁榮和發(fā)展。

三、美國憲法的各個修正案也和上述情況類似

美國憲法在制定之后，又有一系列的修正案。我們再對它們作一個分析。

先說程序方面的。

第一條修正案是：國會不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請?jiān)干暝┑臋?quán)利。除了宗教自由之外，這一修正案實(shí)際上是保證民主程序正常運(yùn)作的必要條件。事實(shí)上美國對于色情讀物、虛假廣告等有一系列法律進(jìn)行嚴(yán)格限制，但對政治性言論和出版物則保證其自由，納粹的言論和出版物在美國均屬合法。雖然這會帶來一些社會代價(jià)，但為了民主程序的充分運(yùn)轉(zhuǎn)，這些代價(jià)被看作是必要的成本。

第五、六、七、八條都是關(guān)于司法程序的：大陪審團(tuán)制、陪審員制、質(zhì)詢的權(quán)利、不得自證有罪、不得二次定罪。第十、十一條是關(guān)于州的權(quán)力運(yùn)作的。第十二、十四、十五、十七、十九條是關(guān)于選舉制度的一些補(bǔ)充規(guī)定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五條是關(guān)于總統(tǒng)選舉、任期的規(guī)定。第二十六條是保障所有公民有選舉權(quán)，主要是為了保障黑人的民主權(quán)利。

其余各條都是關(guān)于內(nèi)容性規(guī)定。包括：人民有權(quán)持槍；和平時(shí)期軍隊(duì)不得住在平民家里；沒有合理根據(jù)不得搜查人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用；奴隸制不得存在；禁止釀造、出售或運(yùn)送酒類(1919年的第十八修正案)，把上述禁酒的修正案廢除(1933年的第二十一條修正案)。

在這些內(nèi)容性規(guī)定中，人民能否持槍、是否應(yīng)該禁酒，在美國一直是爭議不斷。另外，固然要保護(hù)人民的自由、生命、財(cái)產(chǎn)、住宅，可是只要有了“合理根據(jù)”，經(jīng)過了“正當(dāng)法律程序”，給予了“公平補(bǔ)償”，就可以進(jìn)行搜查、剝奪、充作公用。那么，什么是“合理根據(jù)”“正當(dāng)法律程序”“公平補(bǔ)償”?怎么樣才算“合理”“正當(dāng)”“公平”?這些都只有靠民主的立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)具體確定，憲法只能作一個籠統(tǒng)、抽象的說明。

奧克曼在《自由國家的社會正義》中說了另一個例子：如果50年后美國出現(xiàn)了基督教復(fù)興運(yùn)動，這一思想潮流的影響力是如此廣泛和強(qiáng)大，以至于大部分美國人都接受了這一主張，于是議會通過了這樣一條憲法修正案：基督教是美國人民的國教，禁止在公開場合對其他神祇地進(jìn)行崇拜活動。他說他自己是主張宗教自由的，他將堅(jiān)決反對這樣的思潮、這樣的憲法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的觀點(diǎn)，他們就會判決這一修正案違憲。

這時(shí)會出現(xiàn)兩種情況，一種是國民們、議員們接受了最高法院的這一判決，于是憲法修正案沒有獲得通過。注意，這并不意味著最高法院擁有最高政治權(quán)力，而只是意味著他們作為國民的高級雇員，提出了專業(yè)意見；主人們覺得這一意見很有道理，所以認(rèn)可、接受了這一意見。另一種情況是，國民們、議員們沒有接受這一判決。這時(shí)，最高法官們或者堅(jiān)持下去然后被彈劾，這在美國歷史上出現(xiàn)過兩次；或者看到離職的結(jié)局已定，于是主動辭職，像尼克松一樣。不論以哪種方式下臺，這些原法官都可以在離職后不斷發(fā)表看法，說服國民改變基督教偏執(zhí)狂，說服國民恢復(fù)宗教自由。那么有沒有第三種情況：國民們堅(jiān)決不接受最高法院的判決，認(rèn)為這種判決深深傷害了大家的觀念和情感，但還是服從了判決。這種情況當(dāng)然不可能發(fā)生：到底誰是主人誰是雇員?一位職業(yè)經(jīng)理人可以千方百計(jì)地去說服大股東接受自己的經(jīng)營方案，可是如果大股東就是不同意，最后誰會屈服?

奧克曼總結(jié)說，人民才是所有法律的源泉，人民通過少數(shù)服從多數(shù)的原則自己立法，自己遵守。憲法本來就是人民制定出來的；如果一旦制定出來以后，即使社會情形已經(jīng)發(fā)生了重大變化，即使原來的憲法已經(jīng)不能達(dá)成博弈均衡態(tài)，卻僅僅因?yàn)樗菓椃ň筒荒芨淖?，那是憲法的異化?/p>

因此，憲法不僅是民主的產(chǎn)物，而且是對民主的確認(rèn)。尊重憲法，遵守憲法首先要尊重憲法，遵守所確定的民主程序。

(作者單位：華南師范大學(xué))

責(zé)任編輯：錢國華