胡水君

按照現(xiàn)在通行的看法，完備的法律體系是“法治”的前提，“依法治國(guó)”必須首先制定各種法律，以使各領(lǐng)域“有法可依”，使執(zhí)法者知所適從，也使老百姓“知所避就”。然而，在流傳至今的古籍里，我們似乎總是能夠從很多學(xué)有所成、業(yè)有所立的古人那里聽(tīng)到一種相反的論調(diào)：法律疏密是社會(huì)治亂的重要指標(biāo)，法律越多，社會(huì)越亂，嚴(yán)重的還會(huì)導(dǎo)致亡國(guó)。這種話多少有點(diǎn)聳人聽(tīng)聞，如果不分語(yǔ)境地隨便拿來(lái)評(píng)論現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代法律，定會(huì)遭致非議。據(jù)說(shuō)，北京有一位博士生因?yàn)樵诋厴I(yè)論文的開(kāi)篇“人云亦云”中國(guó)目前存在“立法膨脹”而被導(dǎo)師斥為“無(wú)知無(wú)識(shí)”，并因此被推遲答辯。在那位導(dǎo)師看來(lái)，與發(fā)達(dá)國(guó)家的法律數(shù)量比起來(lái)，中國(guó)目前的立法還只是“小巫見(jiàn)大巫”。不管怎樣，現(xiàn)在的法律數(shù)量的確在日復(fù)一日地增加，這是事實(shí)，在這樣一種趨勢(shì)下，我們還是應(yīng)該回過(guò)頭去想一想古人的告誡，弄明白他們何以如此危言聳聽(tīng)，看看他們的話到今天還有沒(méi)有一點(diǎn)積極意義。

關(guān)于法律的繁簡(jiǎn)疏密，老莊提出了比較典型的看法。老子說(shuō)，“法令滋彰，盜賊多有”。莊子也說(shuō)，“禮法度數(shù)，刑名比詳，治之末也”。如果這些古訓(xùn)由于是老莊這樣的方外之人所講而容易被人置之不顧的話，那么，我們還可以從一些古代政治家那里找到類似的話語(yǔ)。例如，春秋時(shí)期叔向在給子產(chǎn)的信中說(shuō)，“國(guó)將亡，必多制”；提醒劉邦“天下可以馬上得，不可以馬上治”的陸賈認(rèn)為，“法逾滋而奸逾熾”，秦朝滅亡的原因主要在于“舉措太眾、刑罰太極”，正所謂“秦以刑罰為巢，故有覆巢破卵之患”；賈誼也認(rèn)為，“繁刑嚴(yán)誅”、“多忌諱之禁”是秦朝滅亡的一個(gè)重要原因。類似的話在后世還有很多。如，唐代杜甫在詩(shī)中寫(xiě)道，“秦時(shí)任商鞅，法令如牛毛”（《述古三首》），“君看燈燭張，轉(zhuǎn)使飛蛾密”（《寫(xiě)懷二首》）；宋代葉適認(rèn)為，“法令日繁，治具日密，禁防束縛，至不可動(dòng)，而人之智慮自不能出于繩約之內(nèi)，故人材亦以不振”；清代顧炎武也說(shuō)，“法愈繁而弊愈多，天下之弊，日至于叢脞”。而且，這種話不僅中國(guó)古代有，西方古代也有。如，古羅馬歷史學(xué)家塔西陀（Tacitus）就講過(guò)，“國(guó)家愈糟，法網(wǎng)愈密”。

當(dāng)然，并不是所有的古人都這么看。中國(guó)古代法家就主張“賞罰必信密”，到漢代，“大夫派”和“文學(xué)派”也因此展開(kāi)了歷史上有名的“鹽鐵論”。大夫派認(rèn)為，網(wǎng)要是太疏，野獸就會(huì)逃跑；法要是太疏，罪犯也會(huì)逃跑，正所謂“少目之網(wǎng)不可以得魚(yú)，三章之法不可以為治。故令不得不加，法不得不多”。對(duì)此，文學(xué)派反駁說(shuō)，道路多了，人就不知道到底該走哪一條；法律多了，百姓也會(huì)不知道到底該遵守哪一條，因此，還是應(yīng)該約法省禁。大夫派認(rèn)為，衣服破了要是不補(bǔ)，破口會(huì)越破越大；同樣，法律要是有漏洞而不及時(shí)填補(bǔ)，漏洞也會(huì)越來(lái)越多。對(duì)此，文學(xué)派反駁說(shuō)，江河決堤尚且泛濫千里，何況禮儀上的決堤呢？那害處就更大了；每年都有成千上萬(wàn)的人受到審判，可是每年仍然有很多人違法犯罪，這都是由于沒(méi)有在禮儀這一源頭上堵住漏洞的緣故。大夫派還質(zhì)問(wèn)，同樣的法律，在秦以前可以帶來(lái)太平，為秦所用卻要亡國(guó)，正所謂“二尺四寸之律，古今一也，或以治，或以亂”，如此何以就斷定法律以及法律的繁密是致亂亡國(guó)的原因？對(duì)此，文學(xué)派回答說(shuō)，關(guān)鍵在于是否實(shí)施了“德”教，如果能夠以“德”引導(dǎo)百姓，即使不用刑罰，社會(huì)秩序也會(huì)良好。

“文學(xué)派”在與“大夫派”的爭(zhēng)論中其實(shí)已經(jīng)隱含了一個(gè)有關(guān)法律疏密的基本定律：“法”與“德”在空間上此消彼長(zhǎng)，法律越是繁密，“德”的作用空間就越小，法律越是疏簡(jiǎn)，“德”的作用空間就越大，而且，“德”在社會(huì)范圍的深入擴(kuò)展會(huì)替代相應(yīng)的法律作用空間。這可以被簡(jiǎn)稱為“法德消長(zhǎng)律”。它在現(xiàn)代法社會(huì)學(xué)上也得到了一些科學(xué)研究的支持。例如，美國(guó)社會(huì)學(xué)家布萊克（Donald J. Black）在《法的運(yùn)行》中得出了這樣一個(gè)公式：“法律的變化與其他社會(huì)控制成反比”，也就是說(shuō)，如果其他因素不變，一個(gè)社會(huì)中法律的數(shù)量增多，其他社會(huì)控制，如，風(fēng)俗、禮儀、倫理（這些是“德”外在化的社會(huì)形式）等的數(shù)量就減少；反之，其他社會(huì)控制的數(shù)量增多，法律的數(shù)量就減少。這與孟德斯鳩在《論法的精神》中的發(fā)現(xiàn)是一致的：“當(dāng)一個(gè)民族有良好風(fēng)俗的時(shí)候，法律就是簡(jiǎn)單的?！?/p>

在歷史上，“法德消長(zhǎng)律”一直作為儒家“為政以德”和“為國(guó)以禮”主張的前提而存在，但法家對(duì)此定律并非一無(wú)所知，相反，就法家明確主張“不務(wù)德而務(wù)法”而言，他們其實(shí)正看到了法與“德”之間的緊張沖突。這說(shuō)明，儒法兩家治道主張的對(duì)立主要不在于對(duì)“法德消長(zhǎng)律”的不同認(rèn)識(shí)，而在于它們對(duì)治理道路的出發(fā)點(diǎn)和方向持有相反看法。法家以法為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“以法為本”，主張“以法治國(guó)”，“以力服人”，認(rèn)為這樣才能形成社會(huì)秩序，而且，法越是嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，社會(huì)就越是有序。儒家則以“德”為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)德為政本，主張以德治國(guó)，“以德服人”，認(rèn)為這樣才能天下太平，而且，“德”越是廣泛普及，社會(huì)就越是安寧。這是兩種在出發(fā)點(diǎn)和方向上完全相反的社會(huì)治理路線，它們?cè)趯?shí)踐中各有成敗，在理論邏輯上似乎也都本末俱在。那么，老莊、叔向、陸賈等人為什么就如此反對(duì)法律繁密，甚至得出與法律疏密以及“法德消長(zhǎng)律”相關(guān)聯(lián)的“社會(huì)興衰律”呢？

法家務(wù)法不務(wù)德的主張和做法，在儒家看來(lái)是本末顛倒、源流倒置。其實(shí)，不只法家受到了這種批評(píng)，儒家也受到了道家同樣的批評(píng)。老子說(shuō)，“大道廢，有仁義”，“失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮”。其意思很明確，儒家務(wù)德也沒(méi)有把握住根本。按照老子的看法，真正的本源是“道”，而不是“德”，“德”只是流，法律、兵戈則更是支流乃至末流。對(duì)“道”的這種本源地位，儒法兩家都是承認(rèn)的，這從孔子問(wèn)禮于老子、《韓非子》“解老”“喻老”多少可以得到一些佐證。但道家的“小國(guó)寡民”理想在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境中是很難實(shí)現(xiàn)的，儒家因此退而求其“德”。這在法家看來(lái)仍是務(wù)實(shí)不足、“迂闊”有余，所以他們更加退到“法”這一更淺顯、更現(xiàn)實(shí)的層面。老子還說(shuō)，“智慧出，有大偽；六親不和，有孝慈；國(guó)家昏亂，有忠臣。”由此看，儒家務(wù)德正表明社會(huì)成員缺少“德”，法家務(wù)法則不僅表明社會(huì)成員缺少“德”，而且還表明社會(huì)混亂不堪，要不然，何以需要法？如此，法律的數(shù)量就成了敏感地反映社會(huì)治亂的顯示器：一個(gè)社會(huì)有法律，說(shuō)明該社會(huì)并不安寧；一個(gè)社會(huì)的法律多如牛毛，則說(shuō)明該社會(huì)的問(wèn)題也多如牛毛；而且，一個(gè)社會(huì)的法律越是增多，說(shuō)明該社會(huì)的問(wèn)題也在越發(fā)增多。到這個(gè)分上，社會(huì)可就真成了千穴百孔的堤壩，防不勝防，堵不勝堵。

此外，從前面提到的葉適的話，我們還可以看到對(duì)法律繁密提出批評(píng)并把它上升到社會(huì)治亂高度予以審視的另外一種看法。這一看法認(rèn)為法律繁密會(huì)限制人材，特別是治理者的智能發(fā)揮，導(dǎo)致社會(huì)問(wèn)題得不到及時(shí)有效的解決。顧炎武在《日知錄》中斷言，“法令者，敗壞人材之具，以防奸宄而得之者什三，以沮豪杰而失之者常什七矣”，而且，他還反復(fù)征引葉適的話來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。葉適認(rèn)為，“內(nèi)外上下，一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”，這不僅會(huì)帶來(lái)法律數(shù)量的增加，而且還會(huì)導(dǎo)致“人之才不獲盡，人之志不獲伸，昏然俯首，一聽(tīng)于法度，而事功日墮，風(fēng)俗日壞”的官僚化局面，如此也就很少有人再積極理會(huì)“百年之憂，一朝之患”了。顧炎武還補(bǔ)充說(shuō)，“法制繁，則巧猾之徒皆得以法為市，而雖有賢者，不能自用，此國(guó)事之所以日非也?！?/p>

如果說(shuō)，儒家對(duì)法律繁密的批評(píng)體現(xiàn)了對(duì)“德”的重視，那么，葉適和顧炎武對(duì)法律繁密的批評(píng)則體現(xiàn)了對(duì)“人”的重視。在中國(guó)古代文化傳統(tǒng)中，“德”與“人”比法律更為根本，法律與它們比起來(lái)只是“末”、“流”、“端”。正如荀子所說(shuō)，“法者，治之端也；君子，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無(wú)君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣?！边@與西方近代“法治”傳統(tǒng)恰成鮮明對(duì)照。西方“法治”傳統(tǒng)不把“德”作為治理的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，它在很大程度上假定人不講“德”，不僅對(duì)普通社會(huì)成員如此，對(duì)持有權(quán)力的執(zhí)法者更要如此，以突顯和強(qiáng)化“非人格化的”法律的作用，用法律來(lái)約束“人”特別是權(quán)力持有者。這種約束越死越好，最好把法官限制為一部只懂機(jī)械操作的機(jī)器，輸入法律和事實(shí)，就能產(chǎn)出判決。為了做到這一點(diǎn)，法律就應(yīng)該被制定得盡量詳細(xì)、足夠明確，以減少法官的自由裁量權(quán)。這種對(duì)“德”與“人”的不信任成就了西方的法治大廈，也在價(jià)值觀上深化了一種有別于古中國(guó)的自由路線。

從價(jià)值觀上審視近代西方社會(huì)與古代中國(guó)社會(huì)，我們可以從中簡(jiǎn)單抽象出兩種體現(xiàn)人的主體意識(shí)覺(jué)醒和主體性伸張的價(jià)值——權(quán)利與德性。由此，自由其實(shí)可以分出兩種，一種是作為權(quán)利的自由，一種是作為德性的自由。作為權(quán)利的自由是一種外在的自由或者社會(huì)自由，它主要針對(duì)具有暴虐傾向的國(guó)家權(quán)力，在個(gè)體層面以人的“個(gè)性解放”為主要內(nèi)容，在社會(huì)層面則以法律秩序?yàn)橹饕獥l件。以這一自由為主要目標(biāo)的實(shí)踐是現(xiàn)代以權(quán)利制約權(quán)力的“權(quán)利政治”，在此框架下，要制定足夠多、也足夠明確的法律，以規(guī)范和限制國(guó)家權(quán)力，嚴(yán)格約束掌權(quán)者的行為。作為德性的自由則是一種內(nèi)在的自由或者真正的個(gè)體自由，它是一種黑格爾式的“理性”戰(zhàn)勝“任性”的自由，也是一種突顯人的內(nèi)在精神、追求天人合一和頂天立地的道德自由。以這一自由為主要目標(biāo)的實(shí)踐是古中國(guó)的“內(nèi)圣外王”，在此框架下，重要的不在于法律數(shù)量的多少及其外在約束力的強(qiáng)弱，而在于內(nèi)在道德的提升及其外化。

在歷史長(zhǎng)河中，如果我們?nèi)缋献铀J(rèn)為的，把“道”作為其本源，那么，在加強(qiáng)法制建設(shè)和張揚(yáng)人權(quán)和公民權(quán)利的今天，歷史長(zhǎng)河其實(shí)已經(jīng)流出源頭很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)了，而且，它距離“德”也是越來(lái)越遠(yuǎn)。雖然從現(xiàn)代的眼光看，法律越來(lái)越多、法制越來(lái)越完善不至于像古人所說(shuō)的那樣嚴(yán)重到要亡國(guó)，但可以肯定的是，注重德性的培養(yǎng)和張揚(yáng)有助于彌補(bǔ)法律的不足，有利于社會(huì)太平、國(guó)泰民安。