2004年7月，有兩件大事特別引人關(guān)注，一是7月1日《行政許可法》正式實(shí)施，二是7月26日公布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。前者由國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)起草，后者由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)負(fù)責(zé)起草。前者是具有更高效力的法律，后者只是國(guó)務(wù)院的一項(xiàng)決定。因此，根據(jù)法制統(tǒng)一原則，《決定》就有一個(gè)和《行政許可法》保持一致和銜接的問題。也就是說，《決定》必須考慮行政許可法已經(jīng)生效這一“時(shí)機(jī)”問題和它必須符合《行政許可法》的要求這一“形式”問題。

時(shí)機(jī)之所以重要，是因?yàn)楦鶕?jù)《行政許可法》的規(guī)定，7月1日之后，國(guó)務(wù)院部委不再具有行政許可的設(shè)定權(quán)，這意味著原來需要審批的絕大部分投資審批項(xiàng)目突然面臨合法性危機(jī)。如果7月1日國(guó)務(wù)院412號(hào)令發(fā)布的確需保留的審批項(xiàng)目目錄未將其納入，這些審批項(xiàng)目必須停止執(zhí)行。因此，從法理上講，《決定》公布于7月1日之前與之后便具有了截然不同的性質(zhì)。7月1日之前頒布，可以說是對(duì)傳統(tǒng)投資審批體制的一次徹底改革，是政府的一次自我革命；7月1日之后頒布，對(duì)于政府投資主管部門而言，間接效果之一等于是破解了其合法性困境，為其繼續(xù)行使審批權(quán)提供了法律依據(jù)。

時(shí)機(jī)之所以重要，還因?yàn)闀r(shí)機(jī)直接決定著形式合法性問題。7月1日之前，由于不存在作為基本規(guī)則的《行政許可法》，相關(guān)的審批改革措施可以歸納為是政府的一種自我革命。既然是革命，當(dāng)然沒有太多的形式要求可言。但是，7月1日之后，任何審批改革舉措都必須符合《行政許可法》與法治政府原則的要求，而不能僅僅只是一種自我革命。與自我革命相比，法治政府更加強(qiáng)調(diào)改革舉措的規(guī)范性和形式合法性?！缎姓S可法》的實(shí)施，可以說使審批制度改革的性質(zhì)從自我革命層面上升到了法治政府層面。

在行政審批制度改革與《行政許可法》制定過程中，據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法律、法規(guī)與部門規(guī)章中規(guī)定的行政許可名稱有74種之多。個(gè)別項(xiàng)目名稱上叫審批其實(shí)不屬于審批，而大量的項(xiàng)目雖然叫登記、核準(zhǔn)甚至其他更好聽的名稱，其實(shí)仍然是審批。因此，為了防止行政機(jī)關(guān)借不同的名稱混淆視聽，規(guī)避法律，起草機(jī)關(guān)決定對(duì)行政許可進(jìn)行定義和分類。凡是符合《行政許可法》的定義，不論名稱為何，均屬于行政許可，并相應(yīng)歸入特許、普通許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)與登記五類之中。也就是說，對(duì)于審批項(xiàng)目，《行政許可法》有一套構(gòu)成其核心和基石的概念體系和分類方法。7月1日之后推出的審批改革措施，應(yīng)該符合《行政許可法》的這種“形式”要求，否則就極有可能使各個(gè)部門繼續(xù)以自己的解釋使用概念，造成概念體系的混亂，無法實(shí)現(xiàn)立法的初衷。

從這個(gè)角度分析，《決定》中采用的審批制和核準(zhǔn)制概念，與《行政許可法》的概念體系并未銜接。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是《行政許可法》中的核準(zhǔn)事項(xiàng)界定非常嚴(yán)格，是指按照技術(shù)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品和物品；二是將所有者職能與審批制掛鉤在理論上和法律上均難以自圓其說，因?yàn)閷徟亲鳛楣芾碚叩囊环N規(guī)制手段，與所有者職能無關(guān)。從《行政許可法》的規(guī)定來看，《決定》中的審批制和核準(zhǔn)制其實(shí)并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，兩者均屬于普通行政許可，只是在審批環(huán)節(jié)和程序上有所不同而已。

為實(shí)現(xiàn)法治政府的目標(biāo)，《行政許可法》對(duì)國(guó)務(wù)院的許可設(shè)定權(quán)也進(jìn)行了限制。國(guó)務(wù)院雖然可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，但是，除了臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。盡管對(duì)“臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)”沒有具體的法律解釋，但是，考慮到《決定》所涉及的審批項(xiàng)目不但數(shù)量巨大（需要政府核準(zhǔn)的項(xiàng)目包括十三大類，近百個(gè)子項(xiàng)），而且一般不會(huì)是臨時(shí)性事項(xiàng)，因此，從法律“形式”上看，對(duì)這些項(xiàng)目最好的處理方法是通過單行法律或者行政法規(guī)，一一明確其法律根據(jù)；次優(yōu)的辦法是在國(guó)務(wù)院412號(hào)令中具體加以列舉，為每項(xiàng)審批提供法律依據(jù)。在412號(hào)令公布后不久，并且以比較籠統(tǒng)的形式規(guī)定眾多的投資審批項(xiàng)目，可以說《決定》不論在出臺(tái)的“時(shí)機(jī)”上還是在 “形式”上均有值得進(jìn)一步完善的地方。

另外，為了從深層次解決政府與市場(chǎng)的關(guān)系，《行政許可法》第13條明確規(guī)定了個(gè)人自治優(yōu)先、市場(chǎng)機(jī)制優(yōu)先、自律機(jī)制優(yōu)先與事后方式優(yōu)先等原則。是否設(shè)定行政許可，要基于這些原則確定?！缎姓S可法》第18條規(guī)定了設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序和期限。在這些方面，《決定》也都可以與《行政許可法》有更好的銜接形式。

從中國(guó)的法制實(shí)踐看，政策之間缺少銜接，法律之間相互沖突，絕大部分原因均在于部門管理體制。要避免出現(xiàn)這些現(xiàn)象，在下一輪政府機(jī)構(gòu)改革中，國(guó)務(wù)院有必要設(shè)立一個(gè)超脫、有權(quán)威、綜合性的部門，統(tǒng)一把握政策出臺(tái)的時(shí)機(jī)與形式。

作者為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員