假設(shè)本身并不構(gòu)成侵權(quán)，那么NIKE商標(biāo)侵權(quán)案的判決是不是折射出我國(guó)司法系統(tǒng)對(duì)法律理解存在偏差，開創(chuàng)了類似知識(shí)產(chǎn)權(quán)判案的一個(gè)不光彩的先例？假設(shè)案件判罰完全正確，是不是應(yīng)該對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的法律制度重新審視？因?yàn)槲覀兊钠髽I(yè)的確受到了不合理的傷害

案子2002年底已經(jīng)結(jié)束，但這起侵權(quán)案，卻引起了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界、整個(gè)法學(xué)界乃至世界相關(guān)領(lǐng)域的震蕩。

以耐克為代表的美國(guó)跨國(guó)公司自然興高采烈。中國(guó)境外的一家媒體評(píng)論道：“美國(guó)運(yùn)動(dòng)服裝跨國(guó)公司耐克公司在中國(guó)法院取得了里程碑式的勝利，正如媒體所報(bào)道的，法院裁定，在中國(guó)，商標(biāo)保護(hù)不僅僅只是對(duì)有耐克商標(biāo)的貨物的營(yíng)銷有效，同樣對(duì)它們的加工制造也有效?！绷硪患颐襟w議論道：“這個(gè)案件引起了很多想在中國(guó)保護(hù)他們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的西方制造商的興趣，因?yàn)樵谥袊?guó)有很多印有他們商標(biāo)的假冒商品在那里生產(chǎn)?！?/p>

案件判決以后，在為耐克公司做訴訟代理的上海虹橋律師事務(wù)所內(nèi)就出現(xiàn)了激烈的爭(zhēng)議。直接代理案件的律師周斌認(rèn)為，耐克在中國(guó)勝訴完全是符合商標(biāo)法的規(guī)定的，由于法律體系不同，“兩個(gè)耐克之爭(zhēng)”在三個(gè)不同主權(quán)國(guó)家的不同判決沒(méi)有可比性。然而事務(wù)所的其他律師卻不這么認(rèn)為，他們甚至“不依不饒”地致電最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)蔣志培，希望能獲得一個(gè)滿意的答案。據(jù)說(shuō)蔣志培觀點(diǎn)鮮明：此案不構(gòu)成侵權(quán)。不過(guò)記者并未從蔣志培處得到對(duì)這一說(shuō)法的證實(shí)。

本案中，三家公司實(shí)施的實(shí)際上是定牌加工業(yè)務(wù)，英文簡(jiǎn)稱OEM（Original Equipment Manufature）。國(guó)家工商行政管理總局“關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問(wèn)題的意見”第十五條規(guī)定，“在定牌加工中，加工方生產(chǎn)并銷售帶有委托方注冊(cè)商標(biāo)的商品的，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂商標(biāo)使用許可合同”。由此可見，無(wú)論是具有銷售權(quán)的定牌加工業(yè)務(wù)，還是僅僅收取加工費(fèi)的定牌加工業(yè)務(wù)，均包含了商標(biāo)使用的內(nèi)容。

律師周斌認(rèn)為，具有銷售權(quán)的定牌加工業(yè)務(wù)是一種直接的商標(biāo)使用行為，而僅僅收取加工費(fèi)的定牌加工業(yè)務(wù)，則是一種有限制的商標(biāo)使用行為，但無(wú)論那一種行為，均構(gòu)成了商標(biāo)的使用，均需獲得商標(biāo)權(quán)人的許可，否則即構(gòu)成了對(duì)商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)。

前對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國(guó)家工商行政管理局“關(guān)于對(duì)外貿(mào)易中商標(biāo)管理的規(guī)定”第十條明確指出：“對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者在從事進(jìn)出口活動(dòng)中，對(duì)他人指定或者提供使用的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出具真實(shí)有效的商標(biāo)專用權(quán)證明文件或者被許可使用該商標(biāo)且未超出許可范圍的證明文件，并予以核查。該商標(biāo)不得與已在我國(guó)相同或者類似的商品上注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似”。該規(guī)定雖然并未明確指出適用于定牌加工業(yè)務(wù)，但由于定牌加工業(yè)務(wù)中往往涉及對(duì)外貿(mào)易業(yè)務(wù)，因此該規(guī)定對(duì)于定牌加工業(yè)務(wù)是具有相當(dāng)意義的。

但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面。

浙江畜產(chǎn)進(jìn)出口公司代理律師、廣東國(guó)欣律師事務(wù)所合伙人趙彥雄認(rèn)為，從傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論角度來(lái)看，耐克商標(biāo)權(quán)一案中，由于所有產(chǎn)品將在西班牙銷售，同時(shí)原告（耐克公司）在西班牙并不擁有合法的商標(biāo)使用權(quán)，因此整個(gè)的定牌加工行為并不會(huì)對(duì)原告造成損害。侵權(quán)行為成立的要件之一就是要有損害事實(shí)，缺少這一要件則侵權(quán)行為不成立。但根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)的，即屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。于是傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論同知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法產(chǎn)生了分歧。

北京大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、中國(guó)高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)秘書長(zhǎng)張平表示，中國(guó)應(yīng)該思考在《商標(biāo)法》中對(duì)“制造”行為加以區(qū)分或限定，應(yīng)該考慮對(duì)此做出詳盡的司法解釋。除了生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的行為無(wú)庸論以外，應(yīng)該明確銀興制衣廠式的生產(chǎn)究竟算不算侵權(quán)。商標(biāo)法目前沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)定。

中國(guó)社科院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心副主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李順德認(rèn)為，即便按照中國(guó)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》，該案件也不能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，中國(guó)海關(guān)也不能對(duì)此貨物進(jìn)行扣押。李順德認(rèn)為，從表面上來(lái)，深圳中院的判決似乎符合中國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，但實(shí)際上是曲解了《商標(biāo)法》的本質(zhì)。

打擊商標(biāo)侵權(quán)的根本目的是維護(hù)權(quán)利人的利益和正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。而商標(biāo)的根本作用是區(qū)分不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品，消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)來(lái)選擇不同廠家的產(chǎn)品，避免相似相近的產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者造成消費(fèi)誤導(dǎo)。就本案而言， CIDESPORT公司在西班牙是NIKE商標(biāo)的合法注冊(cè)人，CIDESPORT公司在中國(guó)加工產(chǎn)品，本意來(lái)講非常清楚，只是委托加工。

李順德認(rèn)為，CIDESPORT公司把原材料運(yùn)到中國(guó)，委托銀興制衣廠進(jìn)行生產(chǎn)，生產(chǎn)出成品之后再返銷西班牙，這和將中國(guó)的銀興制衣廠設(shè)在西班牙進(jìn)行生產(chǎn)，其結(jié)果完全一樣。表面上是在中國(guó)制造，但實(shí)際上可以不視為在中國(guó)制造。按照國(guó)際慣例，這視同為中國(guó)的工人在西班牙生產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是一種勞務(wù)輸出。在這個(gè)全過(guò)程中，這批產(chǎn)品和中國(guó)市場(chǎng)“毫無(wú)關(guān)系”，只是一種國(guó)際間的勞務(wù)輸出。

“這和《商標(biāo)法》上規(guī)定的一般侵權(quán)行為不同的就在這兒，商標(biāo)法上所講的制造是和銷售是相關(guān)聯(lián)的，是指企業(yè)在制造后預(yù)見到會(huì)在這個(gè)市場(chǎng)銷售對(duì)消費(fèi)者造成混淆，給商標(biāo)持有人造成經(jīng)濟(jì)上的損失，所以《商標(biāo)法》要從源頭阻攔這種侵權(quán)行為的發(fā)生?！崩铐樀绿貏e強(qiáng)調(diào)。

以此為鑒，2004年2月18日，北京市高院制定的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中提到：“受境外商標(biāo)權(quán)人委托定牌加工的商品僅用于出口，其商標(biāo)與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的，其行為是否構(gòu)成侵權(quán)？造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的前提。定牌加工是基于有權(quán)使用商標(biāo)的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國(guó)境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

然而，深圳中院的那一判例已經(jīng)形成，而在中國(guó)，銀興制衣廠的案例絕非個(gè)別。據(jù)了解，被查出的銀興制衣廠式的“商標(biāo)侵權(quán)”案件比比皆是，而NIKE商標(biāo)一案則成了很多企業(yè)的陰暗參照。

(中科院碩士研究生曾依靈、清華大學(xué)碩士研究生金勇軍對(duì)此文亦有貢獻(xiàn))