許安標

□行政許可是依申請的行政行為，行政機關(guān)不因行政相對人準備從事某項活動而主 動頒發(fā)許可證或者執(zhí)照

□行政許可是一種經(jīng)依法審查的行為，行政許可并不是一經(jīng)申請即可取得，而要經(jīng)過行 政機關(guān)的依法審查

□行政許可與行政處罰和行政征收等行政行為不同，后者是基于法律對行政相對人權(quán)益 的一種剝奪和限制，而前者是賦予行政相對人某種權(quán)利和當(dāng)事人從事某種活動的行為

行政許可法規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施。對于什么是行政許可，有各種理論和觀點，概 括起來有三種：一種是解禁說，普遍禁止的解禁；第二種是賦權(quán)說，即國家通過行政許可， 賦予被許可人特定的權(quán)利；第三種是賦權(quán)與解禁統(tǒng)一說，認為行政許可是一個事物的兩個方 面，對被許可人來說，是一種賦權(quán)，因為取得了從事某種活動的權(quán)利；但對未獲得許可的人 來說，是一種禁止，未經(jīng)許可，不得從事許可活動。行政許可法總結(jié)理論和實踐，對行政許 可的定義作了立法界定。第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或 者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。根據(jù)這一規(guī)定，行政許可行 為具有以下特點：

第一，行政許可是依申請的行政行為。行政機關(guān)不因行政相對人準備從事某項活動而主 動頒發(fā)許可證或者執(zhí)照，行政相對人提出申請，是頒發(fā)行政許可的前提條件。第二，行政許 可是一種經(jīng)依法審查的行為。行政許可并不是一經(jīng)申請即可取得，而要經(jīng)過行政機關(guān)的依法 審查。這種審查的結(jié)果，可能是給予或者不給予行政許可。第三，行政許可是一種授益性行 政行為。行政許可與行政處罰和行政征收等行政行為不同，后者是基于法律對行政相對人權(quán) 益的一種剝奪和限制，而前者是賦予行政相對人某種權(quán)利和資格，是一種準予當(dāng)事人從事某 種活動的行為。

由于行政許可現(xiàn)象非常復(fù)雜，對什么是行政許可，各種學(xué)說觀點并不統(tǒng)一。即便是按照 上面的界定，也有一些不同的認識。特別是人們通常把行政許可理解為“行政審批”，嚴格 來講，行政審批只是依審批主體所作的界定，它和行政機關(guān)依相對人的申請而進行的審批， 是有交叉重疊的。這就需要進一步將不適用本法的事項排除在外。行政許可法對不適用本法 調(diào)整范圍事項的規(guī)定，有兩方面：

一是有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)人事、財務(wù)、外事等事項的審批。

每一個行政機關(guān)通常都承擔(dān)特定的社會管理職能，屬于管理者；但同時它們也是被管理 者，國家對行政機關(guān)的人、財、物等實行集中統(tǒng)一管理，由指定的行政機關(guān)負責(zé)審批、劃撥 和監(jiān)督等項工作，以保障國家財政資金運轉(zhuǎn)的效率、人事任用的公平，促進行政機關(guān)的協(xié)調(diào) 運轉(zhuǎn)。例如，每個行政部門都有自己的預(yù)算，這些預(yù)算是本級預(yù)算的組成部分，這些預(yù)算只 有經(jīng)財政部門批復(fù)之后，才可以執(zhí)行。財政、外事部門對這些事項的審批，雖然符合行政許 可的定義要求，但它行使的不是一種社會管理職能，其對象是特定的行政機關(guān)，而不是非特 定的公民、法人或者組織。因此，這種審批不屬于行政許可，不適用本法。

二是行政機關(guān)對直屬事業(yè)單位有關(guān)事項的審批。我國的法人組織中有企業(yè)、事業(yè)單位和 國家機關(guān)。其中事業(yè)單位不同于企業(yè)法人，是為發(fā)展特定的事業(yè)而設(shè)立的法人組織，通常不 以營利為目的，致力于發(fā)展社會公共事業(yè)。如學(xué)校、醫(yī)院、科研單位和文藝團體等。這種審 批權(quán)來源于國家出資，來源于資金劃撥，不同于行政機關(guān)對一般性社會事務(wù)的管理，因此不 屬于行政許可，不適用本法。

除了本法明確規(guī)定不適用本法的事項外，還有一些行為是行政機關(guān)作出的審批或確認行 為，但不屬于行政許可。這類事項主要有：

第一，上級行政機關(guān)基于行政隸屬關(guān)系對下級行政機關(guān)有關(guān)請示報告事項的審批。這種 審查批準，是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，是行政機關(guān)內(nèi)部上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的一種體現(xiàn)，不同于 作為外部行政法律關(guān)系的行政許可，因此這種審批不適用本法。當(dāng)然，在上級對下級報批事 項的審批中，有一些是下級行政機關(guān)受理的公民、法人或者其他組織的申請，按照管理權(quán)限 ，經(jīng)本級行政機關(guān)審查提出意見后，報上級審批。這種審批屬于行政許可決定程序中的一個 環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)適用本法。

第二，行政機關(guān)以出資人的身份對國有企業(yè)資產(chǎn)處置等事項的審批。這種審批是因為資 產(chǎn)所有權(quán)而產(chǎn)生的，是行使的所謂“老板權(quán)”。國家將國有資產(chǎn)處置的審批，由于交由行政 機關(guān)去審批，發(fā)生了主體的競合。這時的行政機關(guān)具有雙重身份，既是行政管理機關(guān)，又是 國有資產(chǎn)所有者的代表。它在對國有資產(chǎn)處置進行審批時，是作為所有者的代表在履行職責(zé) ，因此不屬于行政許可。這里如果不分清其中的法律關(guān)系，就容易混淆兩種審批的性質(zhì)。國 有資產(chǎn)管理委員會不屬于行政機關(guān)，對國有企業(yè)有關(guān)事項的審批，當(dāng)然不屬于行政許可。

第三，行政機關(guān)確認財產(chǎn)權(quán)利及其他民事關(guān)系的登記，主要包括產(chǎn)權(quán)登記、抵押登記、 結(jié)婚登記、收養(yǎng)登記、個人身份登記、特定事實登記等。這類登記或者確認，行政機關(guān)不是 行使行政管理權(quán)，而是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實和確認作用，這種工作可以交由行政機 關(guān)負責(zé)；也可以交由其他機關(guān)去做，如法院。因此，它們不屬于行政許可。

這里還有一個問題，即專利申請、商標注冊行為，是否屬于行政許可。申請專利、商標 注冊的目的在于國家保護其知識產(chǎn)權(quán)，不受他人的侵犯，因此，專利申請、商標注冊行為不 屬于行政許可。