摘要： 在現(xiàn)代公司制度下，由于股權(quán)高度分散化，股東根本無法對經(jīng)理人員進行有效的監(jiān)督和約束，道德風險和內(nèi)部控制問題成為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)要解決的核心問題。獨立董事的引入對于優(yōu)化董事會內(nèi)部結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)董事會的權(quán)力優(yōu)化配置具有現(xiàn)實的意義。本文立足我國證監(jiān)會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和《上市公司治理準則（征求意見稿）》兩個規(guī)定，對完善我國獨立董事制度提出了許多可行的建議。

關鍵詞：獨立董事；數(shù)量；職權(quán)；激勵和責任

為加快獨立董事制度建設的步伐，中國證監(jiān)會于2001年8月16日及2001年9月11日相繼出臺了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和《上市公司治理準則（征求意見稿）》（以下簡稱《治理準則》）。然而由于各種原因的存在，我國的獨立董事制度中還存在著許多的不足?，F(xiàn)筆者以上述兩個文件為參照結(jié)合我國學者的相關評述，對完善我國獨立董事制度進行一些探討。

一、關于獨立董事在上市公司的數(shù)量問題

依《指導意見》的規(guī)定，在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事。而在《治理準則》中又進一步規(guī)定，如果董事長和總經(jīng)理由同一人擔任，則公司董事會成員中應至少包括1/2的獨立董事。對此，我國學者認為同國外獨立董事在公司的比重相比，我國獨立董事仍屬于弱勢群體。其理由是，獨立董事數(shù)量的多寡將直接關系到大股東對提案權(quán)支配的困難程度，這是獨立董事制度有效性的基礎環(huán)節(jié)。即使獨立董事占1/3的場合，第一大股東仍可以輕易地保持過半數(shù)的董事席位，再加上其他個別董事“尋租”的可能性，將使獨立董事的作用大大減弱。筆者不同意這種觀點。首先，持這種觀點的學者仍舊保持著既有的思維模式，即認為對全體董事應不加區(qū)分地賦予其董事會的一切權(quán)利。正是在這一前提下，獨立董事人數(shù)上的多寡才具有決定意義。然而引入獨立董事的目的在于形成董事會內(nèi)部的權(quán)利制衡機制，因此問題的關鍵在于如何對董事會的權(quán)利進行合理的配置以使獨立董事?lián)碛凶銐虻闹坪夥仟毩⒍碌穆殭?quán)，而不在于其在董事會中絕對數(shù)量的多少。事實上，由于獨立董事的兼職性以及對公司經(jīng)營非專業(yè)性的特點，對公司日常業(yè)務的執(zhí)行以及一般事務的決策仍須借助于執(zhí)行董事。因此，獨立董事在董事會成為主導的想法既不可取也不可能。其次，這一觀點并未充分考慮到我國的現(xiàn)有國情。盡管獨立董事在人數(shù)上的占優(yōu)可能會形成學者所說的“群體效應”，增加內(nèi)部控制的難度，然而據(jù)有關學者的測算，即便是滿足現(xiàn)有的要求，仍有相當難度。我國獨立董事的資源能否滿足如此龐大的需求？如此發(fā)展是否會引發(fā)供給質(zhì)量的下降？即便在英美，獨立董事作用日益受到重視的同時，也有越來越多的公司發(fā)現(xiàn)，尋找合適的獨立董事的難度在加大，更何況是我國?；谝陨蟽牲c，筆者認為切不可盲目追求獨立董事的絕對數(shù)量的增長，而應致力于董事會內(nèi)部職權(quán)結(jié)構(gòu)的合理設計。因此，對獨立董事人數(shù)的規(guī)定應立足于董事會下設的次級機構(gòu)而非立足于董事會。

二、關于獨立董事的職權(quán)問題

根據(jù)《指導意見》第5條之（一）的規(guī)定，獨立董事除享有其他董事所享有的權(quán)利外，還享有特別職權(quán)。這一規(guī)定似乎表明，獨立董事具有“全能型懂事”的品性。筆者認為這一規(guī)定有欠合理。在確定獨立董事職權(quán)的問題上，應當秉承的是分權(quán)制衡的宗旨，通過對獨立董事權(quán)利的界定，也就實現(xiàn)了對董事會內(nèi)部職權(quán)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。因此，確認那些機構(gòu)在董事會內(nèi)部制衡結(jié)構(gòu)中具有重要作用對于獨立董事權(quán)利的界定具有重要意義。這些機構(gòu)應當能夠發(fā)揮對董事會事務予以客觀、公正評價和監(jiān)督的作用。從國外獨立董事制度的實踐來看，盡管有關機構(gòu)的設置因公司的規(guī)模而有所不同，但一般均在董事會下設了審計委員會、薪酬與考核委員會以及提名委員會并由獨立董事?lián)斨饕巧?。究其原因，是因為這三個機構(gòu)在董事會的職能機構(gòu)中具有舉足輕重的作用。審計委員會的獨立對于客觀了解董事會事務的執(zhí)行無疑具有關鍵作用；薪酬和考核委員會的獨立可以保證其所擬訂的董事和經(jīng)理層報酬方案更能體現(xiàn)報酬與績效相掛鉤，對主體起到良性激勵作用；而提名委員會的獨立可以使對新任董事候選人的提名更為客觀公正。因此，強調(diào)獨立董事在這三個機構(gòu)發(fā)揮主導作用具有積極意義。而對于其他機構(gòu)，筆者認為沒有必要強調(diào)獨立董事的參與。這既是保證公司運營效率的需要，又是基于我國獨立董事資源匱乏以及工作時間有限的現(xiàn)實考慮。由于在《治理準則》中對上述三個委員會的工作職責已經(jīng)進行了界定，因此對獨立董事的權(quán)利安排也應當圍繞相關機構(gòu)的工作事項進行。

三、關于獨立董事的激勵和責任問題

對此問題，我國有關學者曾深刻的指出，在對獨立董事的激勵和責任制度進行構(gòu)建的問題上，面臨著維系獨立董事獨立性的兩難選擇。就激勵制度而言，如果單純的強調(diào)獨立董事的獨立性，那么公司不向其支付報酬無疑是最好的選擇。然而在現(xiàn)實生活中，這一主張難以實現(xiàn)。獨立董事也是現(xiàn)實的“經(jīng)濟人”，在缺乏利益激勵的前提下，要求其恪盡職守未免過于苛嚴。恰恰相反，給予獨立董事以一定數(shù)額的報酬作為其勞動補償正是經(jīng)濟規(guī)律的必然要求。但由此產(chǎn)生的問題是，報酬激勵達到何種程度才算是合理的呢？從理論上說，將獨立董事的報酬與公司業(yè)績相掛鉤最能激發(fā)其積極性，然而這種強有力的激勵在效果上也可能適得其反。這是因為，獨立董事將會對這一職位倍加留戀因而在關鍵問題上不愿自由發(fā)表意見，而偏向于采取短期行為。《指導意見》第7條之（五）僅對這一問題做了籠統(tǒng)的規(guī)定，即上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N，津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過。這實際上是將對獨立董事支付報酬的事項交由公司自行掌控。這樣做的結(jié)果是：（1）容易造成公司之間在對獨立董事的報酬問題上存在較大差異，不利于獨立董事市場的健康發(fā)展；（2）一些公司對獨立董事支付高額報酬的做法極易使獨立董事對公司產(chǎn)生依附性，喪失獨立地位。鑒于此，應當對獨立董事的報酬激勵制度做進一步明晰。從國外的做法看，主要有三種支付方法，分別是“固定薪酬制”、“股票期權(quán)制”和“延期支付計劃”。對于“固定薪酬制”，筆者認為其難以調(diào)動獨立董事的積極性，因為無論干的好與壞，獨立董事拿到的報酬是一樣的。而對于“股票期權(quán)制”，雖然在獨立董事的薪酬中引入了變量因素，但如何使獨立董事與其他董事及高級管理人員的股票期權(quán)方案相區(qū)別以防“共謀”危險的發(fā)生卻是一個十分困難的問題。與前兩種支付手段相比，“延期支付計劃”更為合理。所謂“延期支付計劃”指獨立董事固定津貼的一部分并不立即支付給他，而是將其存入延期支付戶頭，待其離職退休時，以公司普通股票形式支付。通過這種方式，將獨立董事原本固定的收入劃分為兩部分，一部分為即時支付的收入，一部分則是延期支付的變量收入，從而能夠在激勵獨立董事與控制其對公司的依附性之間實現(xiàn)平衡。至于延期支付的比例問題，則是一個有待深入研究的實證問題，需要進一步的考察。除了報酬激勵外，還應逐步建立起獨立董事的社會信用機制，利用聲譽激勵機制促使獨立董事忠實的履行職責。因為，獨立董事大多是某一領域的專家、學者或高級管理人員等社會知名人士，其往往很看重自己的社會聲譽。而前文所建議設立的由中國證監(jiān)會管理的獨立董事協(xié)會有助于這一信用體系的形成。

就獨立董事的責任而言，我國不少學者認為，在構(gòu)建獨立董事的責任制度時，不能忽視一個重要的前提，那就是獨立董事往往是在時間緊迫，信息不對稱，專業(yè)知識不甚熟悉的情況下履行職責。國外的經(jīng)驗也表明，公司經(jīng)營失敗的責任應主要由經(jīng)理層承擔等。加之我國目前上市公司的質(zhì)量不盡如人意，如規(guī)定獨立董事與執(zhí)行董事承擔相同的責任，將會造成選任的困難。因此，應將二者的責任區(qū)別對待。筆者贊同將二者責任區(qū)別對待的觀點，但對學者所持理由卻不敢茍同。如有關學者所說，獨立董事的基本職責是履行監(jiān)督職能而并非經(jīng)營決策。雖然可以利用其專業(yè)知識為公司的經(jīng)營決策提供意見，但僅具有顧問參考的意義。鑒于此，獨立董事承擔的基本職責應當是確保董事會經(jīng)營活動的獨立性，及時發(fā)現(xiàn)問題并采取相應的措施。因此，要求其承擔責任的依據(jù)只能是監(jiān)管不利而非決策失敗。至于學者所說的我國上市公司存在質(zhì)量問題的理由是不成立的。引入獨立董事的初衷不就是為了提高上市公司的質(zhì)量嗎？又緣何成為其擺脫責任的理由。盡管強調(diào)獨立董事與執(zhí)行董事的責任應區(qū)別對待，但并非是對獨立董事責任的適度減輕。因為所謂的減輕是通過與執(zhí)行董事的責任相比較得出的結(jié)果，而事實上二者不具有可比性。學者們在論及如何“減輕”獨立董事的責任時，通常提出的方法之一就是為獨立董事投保責任險。然而事實上，根據(jù)《治理準則》第53條之規(guī)定：“公司經(jīng)股東大會批準后，可為董事購買責任保險”。這說明，責任保險的適用范圍涵蓋了全體董事，并非單單為減輕獨立董事的責任而創(chuàng)設。筆者認為，當前應立足于考察獨立董事在履行監(jiān)管職能時所存在的客觀約束條件，進而對獨立董事的免責事由做進一步的明確，以使獨立董事所承擔的責任更加合理。具體而言，筆者認為在獨立董事的責任承擔問題上，應區(qū)分以下幾種情況進行確認：（1）在獨立董事與執(zhí)行董事通謀或明知執(zhí)行董事有違法行為而不加以制止的情形，應當同等地追究兩者的責任；（2）在不存在通謀也不明知的情形下，只有在獨立董事同時符合以下兩個條件時才可免責：①獨立董事是否在形式上盡到了有關監(jiān)督之責；②其是否盡到了謹慎的注意義務。雖然對獨立董事謹慎注意義務的判斷是一個實踐性非常強的問題，需要具體情況具體分析，然而筆者認為在這一問題的判斷上，仍存有一個指導原則，即應以獨立董事所獲取的公司信息是否充分、詳實作為參照。

參考文獻：

1．文杰．試論我國獨立董事制度的法律問題及對策．經(jīng)濟法學、勞動法學．2002．

2．顧功耘，羅培新．論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題．中國法學，2001，（6）．

3．倪建林著．公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實踐．法律出版社，2001．

4．朱慈蘊，金明義．國際經(jīng)驗的借鑒：評我國獨立董事制度之引進．載于王保樹主編：商法年刊．上海人民出版社，2002．

作者簡介：張道慶，河南財經(jīng)學院法律系副教授、南京大學法學院經(jīng)濟法博士生；劉玉杰，南京大學法學院經(jīng)濟法專業(yè)碩士生。

收稿日期：2004-02-05。