徐躍武律師，北京竟天公誠律師事務(wù)所合伙人，三年前因?yàn)檗Z動(dòng)一時(shí)的“裕興事件”被中國證監(jiān)會(huì)通報(bào)批評(píng)。之后，徐遠(yuǎn)離了證券行業(yè)。

“裕興事件”，指的是2000年初裕興科技電腦控股有限公司（下稱裕興）繞道上市香港創(chuàng)業(yè)板，由于未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審批而被叫停的戲劇性事件。這是一個(gè)有著重大影響力的個(gè)案——此后中國證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了一項(xiàng)針對(duì)性的政策，即通過對(duì)律師的法律意見書出具“無異議函”的方法，控制涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市。這一政策從2000年6月起開始執(zhí)行，至今已經(jīng)接近三年。

作為第一個(gè)遭遇“無異議函”門檻的當(dāng)事人，徐的代價(jià)不可謂不大?！氨M管徐律師本人的專業(yè)水平在行業(yè)內(nèi)很好，但這個(gè)通報(bào)批評(píng)讓客戶不愿意選擇他，”一位專門從事證券行業(yè)的律師這樣評(píng)價(jià)徐躍武，“大家擔(dān)心他簽字的文件到了證監(jiān)會(huì)時(shí)會(huì)被多看幾眼?！?/p>

今年3月中旬，中國證監(jiān)會(huì)國際部副主任謝世坤向《財(cái)經(jīng)》證實(shí)，“無異議函”將走入歷史?！霸趪鴦?wù)院第二批取消的406項(xiàng)行政審批項(xiàng)目中，包括中國證監(jiān)會(huì)的27項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，其中就有‘無異議函’”，謝說，“目前相關(guān)的工作由法律部運(yùn)作，主要是起草一些文件，以及考慮與其他法律法規(guī)的銜接問題?！?/p>

此時(shí)這一消息正被大肆渲染，有媒體甚至認(rèn)為這將直接引發(fā)一輪新的民營企業(yè)香港上市潮。

中國證監(jiān)會(huì)國際部副主任謝世坤表示：“取消72號(hào)文后，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)于所有‘涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司’的境外發(fā)行股票和上市都不再管理，在72號(hào)文件中沒有民營企業(yè)這樣的字眼，準(zhǔn)確的提法是‘涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司’，不會(huì)區(qū)分境內(nèi)的民營企業(yè)或者純境外公司這些概念?！?/p>

謝表示：“至于那些中國境內(nèi)民企迂回海外注冊(cè)公司的過程是否合法，并不屬于中國證監(jiān)會(huì)管轄，而是由相關(guān)的外匯管理部門管理?！敝x同時(shí)表示，《紅籌指引》依然生效，H股的上市依然進(jìn)行。

4月1日，中國證監(jiān)會(huì)已正式宣布取消對(duì)中國律師出具的關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市的法律意見書的審閱。

“裕興事件”余波

1999年，為了實(shí)現(xiàn)股份全部流通和設(shè)立期權(quán)制度，土生土長(zhǎng)的中國內(nèi)地公司“裕興電腦公司”與當(dāng)時(shí)其他的民營企業(yè)一樣，采用迂回在境外注冊(cè)公司的辦法，希望能夠到香港創(chuàng)業(yè)板上市。

1999年8月，北京裕興電腦公司的創(chuàng)始人祝維沙和公司另外一名控股股東分別購買了南美一個(gè)小國的護(hù)照，成為持有外國永久居留權(quán)的中國華僑。同時(shí)，北京金裕興電子技術(shù)有限責(zé)任公司的四名股東分別在英屬維爾京群島注冊(cè)了兩家公司，然后由這兩家公司合資成立了“裕興電腦科技控股有限公司”，并準(zhǔn)備將這家公司在香港創(chuàng)業(yè)板上市。

“這種做法并不是什么秘密。因?yàn)樵诖酥耙呀?jīng)有很多公司這樣做過，我們是跟著別人做，所以認(rèn)為不會(huì)有太大問題，”徐躍武律師說。

然而，裕興卻吃了閉門羹。這一做法被高層領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為非常不合法，而且在中國證監(jiān)會(huì)上報(bào)的有關(guān)材料上作出了非常嚴(yán)厲的批示，“這個(gè)批示的措辭異常嚴(yán)厲，當(dāng)時(shí)我看了都嚇了一跳！”中國證監(jiān)會(huì)一位官員時(shí)隔三年仍然記憶猶新。

中國證監(jiān)會(huì)隨后公開發(fā)表了看法，認(rèn)為該公司雖在境外注冊(cè)，但實(shí)質(zhì)上仍是內(nèi)地企業(yè)，而根據(jù)1999年10月12日中國證監(jiān)會(huì)最新頒布的《境內(nèi)企業(yè)申請(qǐng)到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引》，內(nèi)地企業(yè)要到創(chuàng)業(yè)板上市，必須向中國證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)，并報(bào)批獲準(zhǔn)后方可向聯(lián)交所提出上市申請(qǐng)。

證監(jiān)會(huì)同時(shí)指出，公司管理層獲得外國護(hù)照的時(shí)間距離上市也不長(zhǎng)。裕興電腦科技控股有限公司“繞道”中國證監(jiān)會(huì)，違反了中國法規(guī)。

“當(dāng)時(shí)很多民營企業(yè)采用拿境外注冊(cè)公司赴海外上市，而不采用直接赴海外上市發(fā)行H股的目的絕不是單方面的規(guī)避監(jiān)管，更為主要的原因是股份能夠全流通，同時(shí)可以設(shè)計(jì)期權(quán)計(jì)劃?！毙燔S武律師在接受《財(cái)經(jīng)》訪問時(shí)這樣表示。

在裕興掛牌前的一瞬，保薦人接到了中國證監(jiān)會(huì)要求裕興暫停上市、接受審查的通知。

2000年1月，在北京金裕興電子技術(shù)有限公司及該公司的上市保薦人認(rèn)識(shí)到逃避監(jiān)管的錯(cuò)誤性質(zhì)并補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)后，中國證監(jiān)會(huì)最終批準(zhǔn)了裕興在香港創(chuàng)業(yè)板上市。

這一做法在當(dāng)時(shí)就遭到了法律界的質(zhì)疑，“很明顯，中國證監(jiān)會(huì)也認(rèn)為用批準(zhǔn)這樣的字眼不太妥當(dāng)，因此才發(fā)明了‘無異議函’，一位律師這樣說，“裕興得到的中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)是中國惟一一份批準(zhǔn)外國公司境外上市的文件，裕興事件也成了中國證監(jiān)會(huì)發(fā)明‘無異議函’的關(guān)鍵因素。”

2000年2月17日，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)為北京金裕興電子技術(shù)有限公司間接在香港創(chuàng)業(yè)板上市出具法律意見的北京競(jìng)天律師事務(wù)所及其律師徐躍武作出通報(bào)批評(píng)，同時(shí)，中國證監(jiān)會(huì)表示六個(gè)月內(nèi)不受理徐躍武律師出具的法律意見。

2000年6月9日，中國證監(jiān)會(huì)法律部專門針對(duì)各律師事務(wù)所發(fā)布了《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)行字[2000]72號(hào)，簡(jiǎn)稱“72號(hào)文”）。

關(guān)于海外上市的審批程序，在此之前只有1997年頒發(fā)的《紅籌指引》——《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（國發(fā)[1997]21號(hào)）——對(duì)紅籌股上市進(jìn)行了規(guī)范。72號(hào)文則涵蓋了不屬于《紅籌指引》的情形，即要求律師出具的法律意見書應(yīng)該向中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部（其時(shí)中國證監(jiān)會(huì)國際部隸屬于發(fā)行監(jiān)管部）上報(bào)，證監(jiān)會(huì)可就有關(guān)問題詢問律師，如沒有進(jìn)一步意見，由法律部函復(fù)律師事務(wù)所。這里所說的“函”就是“無異議函”。

難以逾越的門檻

“無異議函”威力何在？《紅籌指引》在1997年公布之后，實(shí)際上停止了所有涉及國有資產(chǎn)的企業(yè)以紅籌方式上市；72號(hào)文并沒有那么嚴(yán)厲，只是增添了更多的審批手續(xù)。

根據(jù)72號(hào)文，那些不受《紅籌指引》管轄的民營企業(yè)，如果希望通過在海外設(shè)立的公司繞道上市則必須按照72號(hào)文的精神上報(bào)中國證監(jiān)會(huì)取得無異議函。與之相應(yīng)，那些擁有一些國內(nèi)投資的境外公司如果想在香港上市，香港聯(lián)交所也要求他們出具中國證監(jiān)會(huì)的“無異議函”。雖然從法律上講，這兩類公司沒有區(qū)別，不過是在境內(nèi)投資的權(quán)益比例多少有所區(qū)別。

據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，“無異議函”的內(nèi)容實(shí)際非常簡(jiǎn)單，既無批準(zhǔn)二字，又無同意二字，沒有直接表示任何官方的意見。一個(gè)典型的“無異議函”格式如下：第一段，“你所于某年某月報(bào)來的法律意見書收悉”；第二段，“法律意見書的內(nèi)容”；第三段，“我部對(duì)于這份法律意見書沒有異議”云云。

“需要報(bào)給中國證監(jiān)會(huì)的法律意見書（參見資料）實(shí)際上沒有一項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)該由中國證監(jiān)會(huì)管轄：公司的基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)有工商部門管理，納稅情況有稅務(wù)局管，外匯的進(jìn)出有外管局管理，對(duì)境內(nèi)的投資有外經(jīng)貿(mào)部管理，中國證監(jiān)會(huì)為什么要進(jìn)行審批呢？”一位長(zhǎng)期從事證券業(yè)務(wù)的律師表示。

“中國證監(jiān)會(huì)實(shí)行‘無異議函’政策有當(dāng)時(shí)的歷史原因，”一位曾經(jīng)參與制定此項(xiàng)政策的中國證監(jiān)會(huì)人士透露，“當(dāng)時(shí)制定這個(gè)政策主要目的是為了防止國有資產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)移，防止企業(yè)做假，之后隨著網(wǎng)絡(luò)熱潮的興起，這一政策又被用于對(duì)一些行業(yè)的開放進(jìn)行控制，主要就是電信行業(yè)。”

目前已在香港創(chuàng)業(yè)板上市的新奧燃?xì)饪毓捎邢薰靖笨偨?jīng)理吳盛分析說：“證監(jiān)會(huì)之所以嚴(yán)控‘無異議函’，是擔(dān)心國外的資本控制國內(nèi)的某些產(chǎn)業(yè)，從而與我國的整體開放步伐不協(xié)調(diào)，因?yàn)閲鴥?nèi)有些占有相當(dāng)大市場(chǎng)份額的公司也在謀求海外上市，國外資本有可能通過控制企業(yè)來達(dá)到控制行業(yè)的目的。”

這注定了“‘無異議函’是一個(gè)過渡性的政策”，中國證監(jiān)會(huì)國際部副主任謝世坤稱，“中國證監(jiān)會(huì)出具‘無異議函’實(shí)際上是盡職調(diào)查的結(jié)果，中國證監(jiān)會(huì)不會(huì)作實(shí)質(zhì)性的調(diào)查，也就是辯方舉證或者說好人舉手?！?/p>

然而，就是這樣一份貌似簡(jiǎn)單的“無異議函”，卻讓那些想赴香港上市的企業(yè)大傷腦筋。

曾經(jīng)為新奧燃?xì)獬鼍咧袊梢庖姇耐ㄉ搪蓭熓聞?wù)所律師程麗深知其間三昧。在她看來，提交給中國證監(jiān)會(huì)的法律意見書絕對(duì)不等同于上市文件的壓縮或者節(jié)選。“中國證監(jiān)會(huì)主要關(guān)心的是股本結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)資以及外資的進(jìn)入等環(huán)節(jié)的合法合規(guī)性，要求很嚴(yán)格，審查得也很仔細(xì)?！?/p>

廣東對(duì)外經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所律師梁治烈更是因之獲咎，被中國證監(jiān)會(huì)法律部通報(bào)批評(píng)。原因是他在中國證監(jiān)會(huì)對(duì)其報(bào)送的易寶有限公司申請(qǐng)?jiān)谙愀蹌?chuàng)業(yè)板上市法律意見正式復(fù)函前，向易寶有限公司簽發(fā)法律意見書?！斑@個(gè)‘無異議函’實(shí)在難拿，之前我們被問了很多的問題?！绷赫f，易寶有限公司是一家香港公司，因?yàn)樵谥袊硟?nèi)有一些投資，即被要求出具“無異議函”。

一位投資銀行人士稱，由于中國證監(jiān)會(huì)72號(hào)文對(duì)于出具“無異議函”沒有時(shí)間限制，僅此一項(xiàng)就需費(fèi)時(shí)3～4個(gè)月，“目前我經(jīng)手的案例中，有報(bào)了一年多還沒有批下來的，”這位人士稱，“在等待的過程中，中國證監(jiān)會(huì)會(huì)提出各種各樣的問題，而且不是一次提完，是回答完上一輪的問題，又有新問題”。

并不輕松的取消

“其實(shí)取消‘無異議函’最大受益者應(yīng)該是涉及境內(nèi)權(quán)益的純境外公司，” 臺(tái)資券商群益證券企業(yè)融資主管王亞健介紹，“他們不需要在取得‘無異議函’上花費(fèi)時(shí)間了，今后純境外公司涉及境內(nèi)權(quán)益的上市項(xiàng)目只需要向海外交易所申請(qǐng)，并且由中國律師出具法律意見書。對(duì)于境外的券商而言，也可以放心地做項(xiàng)目?！?/p>

但是對(duì)于那些迂回海外注冊(cè)公司的中國境內(nèi)民企來說，中國證監(jiān)會(huì)出具的“無異議函”還有著特殊的意義。

“中國證監(jiān)會(huì)在出具‘無異議函’的時(shí)候，雖然沒有什么實(shí)質(zhì)性調(diào)查，但是可以幫企業(yè)把把關(guān)，這對(duì)于規(guī)范企業(yè)很有好處?！狈▏屠璋俑磺谌谫Y有限公司董事總經(jīng)理蔡洪平表示，“中國證監(jiān)會(huì)放松入市管制是進(jìn)步的，但是這樣會(huì)加大風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

蔡洪平表示，境外市場(chǎng)有自己一套社會(huì)信用和行業(yè)約束，法律成本和道德成本都很高，但是在中國目前的情況下，根本不存在查證制度，專業(yè)人士的失信成本也很低。“我們將會(huì)聘請(qǐng)一些人來核實(shí)客戶所聘請(qǐng)的中國律師的意見，香港投行的成本和人力肯定要增加?！?/p>

對(duì)于香港投資銀行界的這種看法，中國證監(jiān)會(huì)副主席史美倫曾表示，當(dāng)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)出“無異議函”時(shí)，并沒有查證有關(guān)公司資訊的準(zhǔn)確性，“不幸地，我們察覺這種函件被市場(chǎng)及各方人士視做‘安心函件’，故這種函件的重要性實(shí)在被夸大。”史美倫表示，“無異議函”僅意味該公司擬到海外掛牌，并已在中國作好登記。她指出，有很多的民企或企業(yè)想到海外掛牌，但中國證監(jiān)會(huì)卻礙于資源，無法一一查證?！柏?zé)任應(yīng)落在中介人、贊助人及上市地的監(jiān)管當(dāng)局手上，這是世界各地的做法?！?/p>

謝世坤的回答如出一轍：“到哪里上市，就應(yīng)該由哪里管。我們目前的法規(guī)非常中立，境外的交易所既然能夠讓公司上市，就能夠管得了?！?/p>

無論如何，“無異議函”的取消使得中國企業(yè)的海外上市程序更趨于市場(chǎng)化，同時(shí)也對(duì)中介機(jī)構(gòu)提出了更高的要求。香港證監(jiān)會(huì)一位人士向《財(cái)經(jīng)》表示：“目前中國證監(jiān)會(huì)還沒有向香港證監(jiān)會(huì)打招呼，到時(shí)候香港方面會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的政策?！边@位人士還表示：“現(xiàn)在大家都在擔(dān)心律師的誠信問題，因此從監(jiān)管層到保薦人都必須要把國內(nèi)的政策吃透，否則就很容易受騙?！?/p>