4月25日下午，網(wǎng)上路演結(jié)束后，原本即將在上海股票交易所發(fā)行1700萬股流通股的杭州恒生電子股份有限公司 （以下簡稱“杭州恒生”） 突然發(fā)布公告，稱當(dāng)天“北京恒升（遠(yuǎn)東）電子計算機(jī)集團(tuán) （以下簡稱‘恒升遠(yuǎn)東’） 向北京市第一中級人民法院起訴本公司侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)，法院已正式受理……鑒于該訴訟事項(xiàng)屬重大訴訟事項(xiàng)，對本公司生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的影響程度尚需評估，本著對廣大投資者負(fù)責(zé)的態(tài)度，故暫停本次發(fā)行”。

此時距杭州恒生已獲證監(jiān)會發(fā)行批文確定的發(fā)行日期，只差48小時。

這是國內(nèi)第一起公司上市進(jìn)程在臨門一腳前因涉訟而緊急暫停事件。倘非如此，這起商標(biāo)權(quán)爭議訴訟可能根本不會引發(fā)人們的關(guān)注。然而現(xiàn)在諸多問題隨之而來：突發(fā)重大事件將怎樣影響公司發(fā)行上市進(jìn)程？證監(jiān)會、交易所、發(fā)行上市主體及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)因循何種程序作出適當(dāng)反應(yīng)？杭州恒生涉訟從而暫停發(fā)行股票案在這些問題上所具有的案例價值，使訴訟本身的是非曲直相形失色。

“恒生”與“恒升”

“我們已經(jīng)成立五年多了，”杭州恒生董事長彭政綱怒道，“為什么偏偏選擇這個時候起訴？！”如果不是受此影響，杭州恒生發(fā)行1700萬股新股、募集2.64億元的上市計劃想必已然成功。而現(xiàn)在，他們只能等待。

直至今日，此宗訴訟的標(biāo)的額仍然不確定。北京市第一中級法院新聞處馬駿告訴記者，本案立案后中間交換證據(jù)頗費(fèi)時日。恒升遠(yuǎn)東在民事訴狀中稱起訴理由為“不久前，發(fā)現(xiàn)……被告侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)”，要求停止侵權(quán)、賠償原告損失等，而“具體損失數(shù)額待證據(jù)保全后確定”。

如果不陷入原被告雙方所提供的虛實(shí)兼有的眾多細(xì)節(jié)中的話，此宗訴訟的基本情況其實(shí)相當(dāng)簡單：原告方恒升遠(yuǎn)東訴稱被告方杭州恒生在其產(chǎn)品中使用“恒生”字樣，與恒升遠(yuǎn)東在同類產(chǎn)品中所采用的“恒升”商標(biāo)有相似性，所以“侵犯”了其所擁有的“恒升”商標(biāo)專用權(quán)。

被告方杭州恒生電子股份有限公司成立于1997年10月，注冊資金5100萬元，主營產(chǎn)品為證券、銀行及基金等行業(yè)應(yīng)用軟件；其前身為成立于1995年的杭州恒生電子有限公司，由彭政綱等8人籌資50萬元注冊。據(jù)其招股說明書，2002年杭州恒生主營業(yè)務(wù)收入約2.1億元，凈利潤約3960萬元。

而原告方恒升遠(yuǎn)東所持有的“恒升”商標(biāo)則注冊于1993年2月，按其注冊文件為“核定使用商品第九類：計算機(jī)，計算機(jī)配件及外圍設(shè)備（計算機(jī)）工作站，（計算機(jī)）網(wǎng)絡(luò)（計算機(jī)）軟件，計算機(jī)便攜機(jī)，計算機(jī)各種功能卡，接口卡”。該商標(biāo)原由安徽偉創(chuàng)電子有限公司（“偉創(chuàng)”）1993年注冊取得，1998年6月正式轉(zhuǎn)讓與恒升遠(yuǎn)東。恒升遠(yuǎn)東總經(jīng)理、北京恒升科技股份有限公司董事長兼總裁檀勁松對記者稱偉創(chuàng)為其私人公司，成立于1990年，主營業(yè)務(wù)為電腦。恒升遠(yuǎn)東則由原北京太和萬祥集團(tuán)更名而來，檀稱其為自己“購買”的“殼公司”。

如果僅從法律的角度看，可以預(yù)計，雙方的爭議將在兩個主要方面展開：第一，“恒生”并非商標(biāo)，而是杭州恒生的名稱，本為“商號”，杭州恒生在其產(chǎn)品中使用“恒生”一詞，是否應(yīng)視同商標(biāo)使用？這是原告的訴訟請求能否成立的前提。第二，即便認(rèn)同杭州恒生對于“恒生”一詞作商標(biāo)使用，亦需證明“恒升”與“恒生”具有法定意義上的相似性，才能說明“恒生”之使用侵犯了“恒升”的商標(biāo)專有權(quán)。

恒升遠(yuǎn)東所提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟，據(jù)記者采訪所知，已經(jīng)是第三起。前兩起訴訟中，一起已勝訴，另一起一審勝訴，正在二審審理中，而獲法庭支持的索賠要求分別為9萬元及920萬元。有趣的是，其中一起于1月間一審勝訴的訴訟，被告為在北京的兩家企業(yè)，而名稱中亦有“恒生”二字，分別是北京恒生科技發(fā)展有限公司、北京金恒生科技發(fā)展有限公司（這兩家公司均與杭州恒生無關(guān)，具體情況參見表格：“恒升遠(yuǎn)東的三起官司”）。

如果雙方的爭執(zhí)只能通過法庭才能解決，結(jié)果雖不可期，但從以往的經(jīng)驗(yàn)看，至少可期之以曠日持久。恒升遠(yuǎn)東起訴的前兩起官司耗時都在一兩年間，對于距上市原本只差一步的杭州恒生來說，這是無法忍受的長度。

據(jù)記者采訪獲知，4月底，杭州恒生總裁黃大成親赴北京與檀勁松面談。然而其間的詳情，因?yàn)殡p方在敘述上的巨大差異，已難辨虛實(shí)。

根據(jù)杭州恒生所述，恒升遠(yuǎn)東提出了賠償2500萬元的要求。檀勁松則堅決拒絕這一說法。他稱恒升遠(yuǎn)東的要求依次是杭州恒生改名、放棄用“恒生”之名上市，然后才談得上賠償損失?！八麄儾辉父拿热贿@點(diǎn)談不下去，更談不到了結(jié)前賬的問題了?！碧凑f。

黃大成與檀勁松的北京溝通破裂后，雙方再未正式協(xié)商過。至記者發(fā)稿為止，調(diào)解仍無進(jìn)展。杭州恒生對繼續(xù)協(xié)商較冷淡，恒升遠(yuǎn)東則一直表示“仍留對方機(jī)會”。

“拿東西來說話”

從恒升遠(yuǎn)東對杭州恒生提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的前后過程，可以看出恒升遠(yuǎn)東對于杭州恒生上市進(jìn)程的高度敏感。

首次接觸是在3月中旬，恒升遠(yuǎn)東向杭州恒生寄出了一封律師函。恒升遠(yuǎn)東稱，這封函件主要內(nèi)容是通告對方已經(jīng)對恒升遠(yuǎn)東的商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。亦在同一天，恒升遠(yuǎn)東向證監(jiān)會寄出一封信函。恒升遠(yuǎn)東在寄出這兩封信函的同時進(jìn)行了公證。

檀勁松告訴記者，恒升遠(yuǎn)東在信函中稱杭州恒生侵犯其商標(biāo)權(quán)，希望證監(jiān)會能在杭州恒生的上市過程中“協(xié)助解決”。檀表示，自寄出信函后到4月23日恒生電子發(fā)布網(wǎng)上路演公告期間，并未得到證監(jiān)會任何回應(yīng)。

不過，檀注意到，杭州恒生的招股說明書在“特別風(fēng)險提示”最末新增加了一條，對“可能發(fā)生的法律糾紛風(fēng)險”作了補(bǔ)充說明。

據(jù)一位不愿透露姓名的接近此事的中介機(jī)構(gòu)人士告訴記者，證監(jiān)會在接到信函后，隨即停止了發(fā)行批文的發(fā)放。上市進(jìn)程中兩個最重要的環(huán)節(jié)，一是通過證監(jiān)會發(fā)審委的核準(zhǔn)，其次便是獲得證監(jiān)會的發(fā)行批文。經(jīng)過與中介機(jī)構(gòu)的緊急磋商，恒生電子隨即在招股說明書補(bǔ)充了風(fēng)險提示，并為此特地設(shè)計了由大股東獨(dú)力承擔(dān)潛在損失方案。同時，參與恒生電子發(fā)行的所有中介機(jī)構(gòu)（包括承銷商、律師等），向證監(jiān)會遞交了書面意見，表示此事不影響發(fā)行。顯然，證監(jiān)會對此緊急措施予以認(rèn)同，恒生電子既而拿到發(fā)行批文，進(jìn)入路演。

但是，恒升遠(yuǎn)東正式提起訴訟，使以上安排終未得以過關(guān)。

4月23日，恒升遠(yuǎn)東找到證監(jiān)會法律部執(zhí)行處，表示與杭州恒生之間存在糾紛，“想對他們提起訴訟”。執(zhí)行處的回應(yīng)是，恒升遠(yuǎn)東需要“拿東西來說話”。

4月25日，恒升遠(yuǎn)東法務(wù)部將北京一中院立案證明等一干訴訟材料送至證監(jiān)會?！敦斀?jīng)》向恒升遠(yuǎn)東聯(lián)絡(luò)的證監(jiān)會人士咨詢，這位人士表示并未參與杭州恒生的暫停處理，但恒升遠(yuǎn)東的確曾向他匯報有訴訟一事。此位人士既而向法院作了了解，得到確認(rèn)。

當(dāng)日下午，杭州恒生網(wǎng)上路演完成之后，即有發(fā)布暫停發(fā)行公告之舉。

“主動暫?！迸c申請恢復(fù)

值得注意的是，此次杭州恒生暫停發(fā)行，形式上并非證監(jiān)會亦非上海證券交易所叫停，而是出自杭州恒生主動公告暫停。但是，實(shí)際的情形則并非如此簡單。

深知內(nèi)情的一名律師則告訴記者，雖然杭州恒生的發(fā)行審批已然通過，但證監(jiān)會可能在獲悉商標(biāo)侵權(quán)引起的重大訴訟的基礎(chǔ)上，作出了一些判定。他認(rèn)為，證監(jiān)會有可能援引了股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第5號（“關(guān)于已通過發(fā)審會擬發(fā)行證券的公司會后事項(xiàng)監(jiān)管及封卷工作的操作規(guī)程”）有關(guān)規(guī)定。該規(guī)定指出，“發(fā)行公司在發(fā)審會通過后有重大事項(xiàng)發(fā)生或者需要重新上發(fā)審會審核的，我部將暫緩安排發(fā)行”。顯然，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，證監(jiān)會有權(quán)“暫緩安排發(fā)行”。

安理律師事務(wù)所合伙人魏君賢律師則告訴記者，諸如擬上市公司在發(fā)行過程中遭遇重大事件的處理措施并未包含在現(xiàn)行證券法律法規(guī)內(nèi)，而屬于證監(jiān)會的操作細(xì)則。對證監(jiān)會而言，如果直接做出暫停恒生電子發(fā)行的決定，則將可能意味著發(fā)審會審核程序重新啟動的問題。

根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)對通過發(fā)審會的擬發(fā)行證券的公司會后事項(xiàng)監(jiān)管的通知》（證監(jiān)發(fā)行字〔2002〕15號）文件規(guī)定，“招股說明書或招股意向書刊登后至獲準(zhǔn)上市前，擬發(fā)行公司發(fā)生重大事項(xiàng)的，應(yīng)于該事項(xiàng)發(fā)生后第一個工作日向中國證監(jiān)會提交書面說明，主承銷商和相關(guān)專業(yè)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)出具專業(yè)意見。如發(fā)生重大事項(xiàng)導(dǎo)致擬發(fā)行公司不符合發(fā)行上市條件的，中國證監(jiān)會將依照有關(guān)法律、法規(guī)及前述第二條第二款執(zhí)行?！?/p>

“前述第二條第二款”則規(guī)定，“中國證監(jiān)會在收到上述補(bǔ)充材料和說明后，將按審核程序決定是否需要重新提交發(fā)審會討論?！?/p>

魏君賢律師認(rèn)為，一旦重新啟動發(fā)審會，勢必要求監(jiān)管部門對民事訴訟本身做出判斷，判斷的結(jié)果或?yàn)槔^續(xù)發(fā)行、或?yàn)榉駴Q發(fā)行申請。如果在訴訟難有定論時機(jī)繼續(xù)發(fā)行，監(jiān)管部門可能招致負(fù)面批評。如果擬上市公司主動暫停，自己處理訴訟事務(wù)，則免去了監(jiān)管者的這層麻煩。

杭州恒生執(zhí)行總裁劉曙峰告訴記者，他們一直在努力與證監(jiān)會發(fā)行部溝通，希望“盡快恢復(fù)發(fā)行”。據(jù)記者了解，杭州恒生及其中介機(jī)構(gòu)繼續(xù)從多個方面論述當(dāng)前訴訟不影響股票發(fā)行的理由：第一是招股說明書對投資者已作償付承諾；第二是萬一上市公司不得不改名，亦不會對公司業(yè)績及未來業(yè)務(wù)拓展構(gòu)成影響，因?yàn)椤昂闵娮拥目蛻羧悍浅：唵?，不按通常的品牌推廣方式而是以競標(biāo)方式獲得業(yè)務(wù)”。這番解釋是否能獲得證監(jiān)會的首肯，仍然未知。

“自己作決定”

雖然恒生上市受阻事件在內(nèi)地尚屬首例，但在鄰近的香港市場上，類似的事情曾經(jīng)有過發(fā)生，同類情況下的公司上市與否，卻更為清楚地交給市場及公司自己判斷。

香港證監(jiān)會的葉翔告訴《財經(jīng)》，如果在上市過程中遭遇突發(fā)/重大事件，香港證監(jiān)會通常不會對公司的上市活動作出停止或者繼續(xù)的判斷，只是要求相關(guān)信息須及時披露或補(bǔ)充披露。一般而言，在IPO（首次公募）過程中發(fā)生訴訟時，是繼續(xù)上市還是暫停上市，葉翔表示：“全在公司如何評估此重大事件對自身的影響。”

另外，有經(jīng)驗(yàn)的中介（承銷商及律師等）也會對公司的選擇提供參考意見，如果市場行情很好，中介也許偏向建議公司繼續(xù)發(fā)行。不過中介的判斷也受到來自兩方面力量的左右，一是承銷費(fèi)用，其次是對下一單客戶的后續(xù)影響。“對擬上市公司和中介，這都是一個對現(xiàn)在和未來利益及可能性的平衡問題?！比~翔說。

而在監(jiān)管及法律體系更為完備的美國，“上市與否公司自己作決定”，耶魯大學(xué)金融學(xué)教授陳志武表示，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對上市進(jìn)程不作干預(yù)，惟一介入的是上市后對過去事實(shí)的及時披露。打官司在美國司空見慣，律師的建議也以“起訴”居多。公司在上市前遭遇訴訟，通常會自己短暫推遲發(fā)行時間。比較可能的一種解決方式是，當(dāng)事人在庭外和解，根據(jù)對方掌握的證據(jù)和對勝訴可能性的判斷，也許會作出某種程度的“妥協(xié)”。

值得一提的是，美國公司在上市日期的安排上有較為特別的一點(diǎn)。通常，擬上市公司及其券商并不會公布具體的上市日期，而是給出一個可能上市的時間范圍。在此時間內(nèi)，公司高管和承銷商可以臨時宣布上市日期。這種適度的隨機(jī)性似乎增加了惡意訴訟在時間上的選擇難度。

陳志武認(rèn)為，國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能從保護(hù)股民利益的角度出發(fā)作出暫停發(fā)行的判斷，而這種角度的一個隱含邏輯在于，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也許覺得股民需要更多的保護(hù)。究此案例對其他公司的影響，“其他公司也許會更加感受到來自監(jiān)管的力量，更加意識到哪怕在上市前一日仍然存在不確定性，從而中止更多額外投入以減少風(fēng)險，最后使市場各方的交易成本都增加了?！标惤淌谡f。