繼陪審團認定安達信會計師事務所妨礙司法罪成立以來，與安然事件有關的訴訟案件最近又有了新進展。2002年12月20日，美國休斯敦聯(lián)邦地區(qū)法院的哈曼法官，對一起針對為安然公司提供服務的投資銀行等中介機構的集團訴訟作出裁決，駁回作為被告的巴克萊銀行（Barclays Bank PLC）等金融機構、律師事務所提出的駁回原告起訴的請求。

依照哈曼法官的裁決，被留在被告席上的八家金融機構包括：巴克萊銀行、花旗集團、瑞士信貸第一波士頓美國公司、加拿大皇家商業(yè)銀行、摩根大通銀行、美林證券、美洲銀行、雷曼兄弟控股公司。曾擔當安然公司外部律師的文森和愛爾肯森律師事務所（Vinson ＆ Elkins）與安然的前外部審計師安達信會計師事務所（Arthur Andersen）依然被確認為本案的被告。這一裁決意味著，被留在被告席上的十位中介機構被告，將被迫面臨至少250億美元的索賠。至于最終結果，將有待案件的進一步審理。

突破：主要行為人認定

該案是在2001年由加州大學牽頭提起訴訟的，最初主要針對安然公司及其高管人員以及安達信會計師事務所。隨著對安然事件調查的深入，原告于2002年4月份又將上述金融機構和兩家律師事務所追加為被告。原告稱，向安然公司提供融資的銀行和提供咨詢服務的律師事務所和會計師事務所幫助安然公司粉飾財務報表，進行虛假陳述，欺詐投資者，并且，投資銀行在對安然的欺詐行為知情的情況下為安然承銷證券，高估證券價格，欺詐投資者。

原告在訴狀中稱，被告金融機構幫助安然建立了賬外合伙企業(yè)，并通過設立離岸公司，進行虛假交易，向其提供貸款，幫助其完成編造虛假利潤的關聯(lián)交易。在安然的合伙企業(yè)組建過程中，銀行提供了大量的資助。其中，最重要的賬外合伙企業(yè)之一“LJM2”就由幾家銀行先行投資，然后用銀行提供的錢購買了安然的資產，使安然公司在其財務報表中計入一大筆收入，從而維持其股票價格不下跌。后來，LJM2又將這些資產暗中賣回給安然（參見《財經》雜志2002年1月5日號文章《解剖安然》）。

摩根大通銀行通過其設立的離岸公司Mahonia公司，與安然進行了名為購買天然氣實為貸款的交易，并以預付款的形式向安然提供資金，安然則為對方提供了保險公司的履約保證。安然公司將獲取的款項作為貿易負債（trading liabilities）而非債務(debt)處理，將其作為自有現(xiàn)金流而非銀行貸款處理，從而使安然隱瞞了巨額債務，制造了擁有大量現(xiàn)金流的虛假表象，以維持其信用評級和虛高的股票價格。訴狀稱摩根大通公司與安然進行了50億美元的交易。摩根大通公司的內部記錄和郵件顯示，該公司對于安然利用這種交易粉飾財務報表的做法是知情的，并且故意從事這種交易以使安然公司達到目的；安然公司的律師還為此交易出具合法性意見，而安達信會計師事務所對相關的會計處理亦認可。

花旗銀行也通過其下屬公司與安然進行了24億美元的類似交易；瑞士信貸第一波士頓銀行在一次交易中給了安然1.5億美元的貸款；加拿大皇家商業(yè)銀行向安然控制的合伙企業(yè)投入了1.15億美元，安然公司依此向外宣稱獲得了1.1億美元的利潤，與此同時，安然私下同意對其債務提供擔保。加拿大皇家商業(yè)銀行還向安然的下屬公司提供上億元的巨額貸款，并同時從安然獲得秘密擔保，又使得安然創(chuàng)造了一項虛假利潤。但所有這些都沒有在安然的財務報告中披露。

訴狀還稱，在銀行等金融機構與安然進行交易的過程中，各銀行的高層管理人員也向安然的合伙企業(yè)LJM2進行了投資，并從事了大量的內幕交易。訴狀同時指控被告律師事務所、會計師事務所，出具虛假的意見書，幫助安然實施欺詐交易并準備了向美聯(lián)儲和SEC提交的虛假文件。集團訴訟的原告稱，原告基于對被告虛假陳述的信賴而購買了安然公司的股票和債券，因此而遭受的損失估計超過250億美元。

該案的關鍵問題在于如何為外部金融機構和外部律師、會計師的行為定性，這將直接決定原告對他們有無訴權。問題的難點在于，雖然安然公司所實施的很多用來粉飾財務報表的欺詐性交易都是在被告投資銀行和律師、會計師的策劃、資助和協(xié)助下完成的，其財務報表都是由安達信會計師事務所設計的，但構成虛假陳述的財務報表等文件都是以安然公司的名義發(fā)布的，許多被告都未獨立發(fā)表意見或署名。在這種情況下，能否將安然公司發(fā)布的虛假陳述歸于他們，成為問題的焦點。

對此，哈曼法官在這份判決中稱，如果被告被證實“實質性”地參與了安然公司有關財務狀況的虛假陳述的制作，被告將作為從事欺詐的“主要行為人”，對其欺詐行為承擔賠償責任。

哈曼法官在本案的裁決中所確定的規(guī)則，是對美國現(xiàn)行證券法的一個突破，其意義已超出了安然案件這一個案。它有可能就此揭開美國證券法的新一頁，并且會對美國上市公司和投資銀行、律師事務所、會計師事務所等中介機構的運作方式和美國證券法的執(zhí)行機制產生深遠影響。

規(guī)則突破

哈曼法官的判決也許是美國證券法律和制度變遷過程中里程碑式的事件。在20世紀30年代，美國國會為了回應經濟危機和恢復投資者信心，先后制定了1933年《證券法》和1934年《證券交易法》?！蹲C券交易法》有10（b）條款， SEC在國會授權下又制定了10b—5條款。10（b）和10b—5條款以概括性的語言、一網打盡的方式，對證券交易中的欺詐行為作出了禁止性規(guī)定。需要注意的是，《證券交易法》10（b）條款未明確賦予私人以民事訴權，法院從探尋國會立法意圖出發(fā)，通過對法律條文的解釋，承認了默示訴權的存在。此后至今，10（b）和10b—5條款日后成為證券欺詐訴訟的最主要的制度源頭。

現(xiàn)實世界的進展總是對現(xiàn)存的法律制度提出新的挑戰(zhàn)。對于證券欺詐的指控若只針對一個被告，責任歸屬比較明確。但是，現(xiàn)實中所發(fā)生的證券欺詐行為變得越來越復雜，往往涉及很多當事人，尤其是上市公司所從事的很多交易和信息披露都是在外部金融機構和外部律師、會計師事務所等專業(yè)人士的咨詢、策劃和幫助下完成的。在這種情況下，當欺詐發(fā)生時，如何界定欺詐“行為人”，成為一個法律難題。

自20世紀60年代以來至1994年，美國地方法院一直依據(jù)普通法上的“幫助和教唆”原理對10（b）和10b—5條款進行擴張解釋，將外部機構和專家人士等中介機構列為第二被告，賦予投資者對其的民事訴權，并依據(jù)教唆和幫助原理，判決外部機構和專家人士和所幫助、教唆的對象一起對證券欺詐行為承擔連帶賠償責任。其原理是，一個人要對另一個人的欺詐行為負責，如果他知道后者的行為構成欺詐，并對后者實施該行為給予了實質性幫助。

自20世紀60和70年代集團訴訟興起以來，證券欺詐訴訟案件便與日俱增，并在80年代達到高潮。每當經濟泡沫破滅或某一行業(yè)步入低谷，股票價格下跌，就會有很多投資者在律師的慫恿下站出來，狀告上市公司和投資銀行、會計師事務所等中介機構，被告在訴訟威脅下，往往以和解了事，意欲獲取和解金額成為很多人提起訴訟的強烈動因。并且，無論這些訴訟有無價值，原告勝訴的可能性有多大，被告都必須為此支出律師費等訴訟費用。據(jù)統(tǒng)計，被訴會計師事務所每支付1美元的賠償金，需要為此支出8美元的費用，很多會計師事務所在訴訟威脅下倒閉。如何制止濫訴，便成為當時令立法者和法院頭痛的問題。

正是在這種背景下，1994年美國聯(lián)邦最高法院在丹佛中央銀行訴丹佛第一州際銀行案（簡稱“中央銀行案”）中，出人意料地否決了已被地方法院承認和實施了近30年的“幫助和教唆”規(guī)則，否認了原告對“幫助和教唆者”的訴權。

最高法院在此案中采取了嚴格的文本解釋方法，認為《證券交易法》10（b）條款并沒有“幫助”和“教唆”字樣，因此，應認為10（b）條款所規(guī)范的行為并不包含幫助和教唆行為，原告對于那些并未實施欺詐行為、僅僅提供幫助和教唆的行為人不享有訴權，法院不應超越成文法的文本控制去賦予原告訴權。

最高法院還聲稱，如果國會有意對幫助和教唆行為施加法律責任，就會在立法時使用“幫助”和“教唆”字樣，現(xiàn)在既然在法律文本中找不到這樣的用語，可見國會并沒有這樣的立法意圖，法院不能違背國會的立法意圖去解釋法律。原告律師爭辯說，聯(lián)邦地方法院對10（b）條款的解釋幾十年間都認為包括“幫助和教唆”行為，國會對此保持沉默并不做反對，應認為國會對于這種司法解釋已予以默認。對此，最高法院予以駁斥，認為國會不表態(tài)并不能認為它對此認可，國會對規(guī)則的認可只能通過積極的立法行為來表現(xiàn)，國會對地方法院的判例未表態(tài)并不能成為法院堅持該判例的理由。

最高法院在否認幫助和教唆責任的同時指出，“從事證券操縱或作出虛假陳述的任何人或實體，包括律師、會計師或銀行”，都應作為違反10b—5規(guī)則的“主要違法者”承擔責任，只要滿足10b—5規(guī)則下的主要責任的各項要件的要求。

在“中央銀行”案中，法院提出，如果要追究幫助和教唆者的責任，應該由立法機構通過立法來實現(xiàn)。于是在1995年美國國會制定《私人證券訴訟改革法案》時，有人主張將幫助和教唆行為明確寫進法案，并賦予受害者以訴權；這一主張遭到了會計師事務所為首的中介機構們的強烈反對。最終，《私人證券訴訟改革法案》采取了折衷處理方式，明確授權美國證監(jiān)會（SEC）對證券欺詐的幫助者和教唆者采取執(zhí)法行動，但拒絕賦予私人以訴權。

在“中央銀行”案1995年《改革法案》頒布后，許多集團訴訟的原告都不在聯(lián)邦法院起訴，轉向州法院起訴，以各州的相關立法或普通法為依據(jù)，繼續(xù)對投資銀行、會計師事務所等中介機構提起教唆和幫助欺詐之訴，從而繞開了聯(lián)邦證券法的管轄。

于是，美國國會在1998年又頒布了《證券訴訟統(tǒng)一標準法》，為證券欺詐訴訟確定了統(tǒng)一的法律標準，聯(lián)邦法優(yōu)先于各個州的法，除法定特殊情況外，聯(lián)邦法確認的法律責任是對證券欺詐進行救濟的惟一途徑。這使得證券訴訟的原告無法規(guī)避和逾越“中央銀行案”所確立的障礙性規(guī)則。

《私人改革訴訟法案》雖授權SEC對證券欺詐的教唆和幫助者采取執(zhí)法行動，但這種實施機制具有明顯缺陷。因為，SEC的人力和財力極為有限，它能查處的違法行為極為有限，單靠一個監(jiān)管機關來實施管制政策，顯然不夠，因此，SEC一直主張賦予私人訴權。但是，在“中央銀行案”規(guī)則下，SEC的執(zhí)法活動有可能妨礙私人訴訟。因為，SEC一旦錯誤將實施欺詐的“主要行為人”作為“幫助和教唆者”處罰，那么，在私人訴訟中，被告就會聲稱自己是“幫助和教唆者”，而非欺詐者，以此作為抗辯，拒絕承擔責任。

1995年的《改革法案》和1998年的《統(tǒng)一標準法》都旨在限制私人訴訟，防止濫訴的發(fā)生，法案提高了原告的起訴標準，設置了“安全港”規(guī)則，對集團訴訟中的領頭原告、律師以及和解協(xié)議都作了規(guī)定，并且把被告的責任由連帶責任變?yōu)榘础肮史蓊~”確定的按份責任，加上先前最高法院確立的“中央銀行案”規(guī)則，投資銀行、會計師事務所等中介機構所面臨的訴訟威脅已大大降低。

這意味著中介機構從事違規(guī)行為的預期成本在降低，相應地收益在增加，毫無疑問，行為的均衡點會發(fā)生變化。自1995年的《改革法案》以來，上市公司進行財務報告進行重述的越來越多，上市公司虛假陳述、投資銀行參與制作虛假證券發(fā)行文件和會計師事務所參與作假賬的丑聞時有發(fā)生。在這個背景下，安然事件發(fā)生決非偶然。

其實，“中央銀行案”并未把路完全封死，而是留了一個開口，即中介機構可以作為“主要違法者”承擔“主要責任”。但是，依照什么標準來認定中介機構的行為屬于“主要違法行為”，最高法院并未回答。此后，聯(lián)邦地方法院一直致力于區(qū)分“主要違法行為”和“次要違法行為”，不同法院所確認的標準也不盡相同。有的法院采取的標準比較嚴格，認為第二被告只對其直接作出或“可歸于”他們的虛假陳述，換言之，只有他們在上面簽名的或可辨認的是由他們做出的陳述，才承擔責任，除此之外，都只是幫助和教唆；有的法院則采取比較寬松的標準，認為只要第二被告實質性參與了虛假陳述的制作，就應認定他是該陳述的“制作者”，應對此承擔“主要違法責任”。爭執(zhí)的焦點在于，如何理解虛假陳述的“制作”行為。有的法院認為，只要行為人實質性參與了陳述的起草和準備工作，對陳述的內容有一定的控制權，就應認定是其制作了該陳述，行為人無須在上面簽名，也無須直接對公眾陳述，只要他知道或應當知道該陳述將向投資者傳播即可。SEC一直在很多場合表示支持對“中央銀行案”采取寬松的解釋。

在眼前這起與安然有關的案件中，哈曼法官在長達300多頁的判決書中，詳細闡述自己的判決理由和事實依據(jù)。該判決被認為是自“中央銀行案”規(guī)則確立以來，對該規(guī)則最深入、最清晰的解釋。她從法律和財務的角度分析了投資銀行等金融機構和律師、會計師等外部專業(yè)人士在安然崩潰事件中的作用，并且回答了一個非常棘手的問題，即如何認定被告是作為主要違法者實質參與了對安然投資者的欺詐，“制作”了虛假陳述，還是僅僅幫助和教唆了安然實施欺詐行為？

在對“制作”一詞進行解釋時，哈曼法官接受SEC的意見，采取了比較寬松的解釋標準，認為行為人“制作”了財務陳述并不必然意味著該陳述必須是以其名義發(fā)布的，只要被告參與了文件的準備，并具有欺詐意圖，明知或應知財務陳述具有重大虛假、遺漏或誤導內容，即便最終不是以其名義對外發(fā)布的，也可認定其為虛假陳述的制作者，欺詐的參與者，作為主要違法者，要對其欺詐行為承擔責任。

鑒于安然案件對美國政治經濟生活的重大影響，以及先前許多聯(lián)邦法院所做的制度鋪墊性工作，哈曼法官在本案中確立的規(guī)則，很有可能被其他法院所接受，成為一個有約束力的判例，從而改變證券法的實施機制，進而影響美國證券市場的發(fā)展。

制度變遷的邏輯

規(guī)則的形成總是與一些重大事件有關，如果說《薩班斯—奧克斯利法》是美國立法者對當前危機的一種立法回應，那么，哈曼法官在安然案件中確立的新規(guī)則是司法機關對這場危機的回應。

“法律的生命不在于邏輯，而是經驗?！闭缤绹蠓ü倩裟匪顾裕骸翱筛兄臅r代必要性，盛行的道德觀念和政治理論、對公開政策的直覺，甚至法官自身及其同胞所共有的偏見等”都對規(guī)則的形成有重大的影響。無論是聯(lián)邦地方法院確立的“幫助和教唆”規(guī)則、最高法院的“中央銀行案”規(guī)則、還是《證券交易法》或《私人證券訴訟改革法案》，都是為了解決特定時期的特定問題而制定的，而規(guī)則的恰當與否，只能在特定的環(huán)境下評斷。

從美國證券法的制度變遷中，始終存在著一種緊張關系，一方面，法律需要阻卻欺詐的發(fā)生，并使遭受損失的投資者能夠獲取賠償；另一方面，法律又要防止出現(xiàn)過度阻卻，避免因訴訟的濫用危及某一行業(yè)的生存和利益。立法一旦通過，適時調整、尋求平衡點，就成為法院義不容辭的任務，通過判例和法院對規(guī)則的解釋來保障規(guī)則的適時性，成為美國法律變遷的重要途徑。

法律的制定一旦完成，它就會脫離立法者的掌控，法律的實施與立法者的初衷往往會產生一定程度的背離。任何一種規(guī)則的實施都是有成本的，在產生正面影響的同時，也難免會產生一定的負面影響。哈曼法官作出判決后，美國各界都為其喝彩。原告尤為歡欣鼓舞，因為，她使原告的索賠有了充足的保障，為他們預備了一個“深口袋”；有評論稱，“哈曼規(guī)則”解決了《薩班斯—奧克斯利法》立法者和證券交易委員會等監(jiān)管機構所未能解決的問題，即建構性財務（structured finance）問題，從而可以預防安然事件在美國再次發(fā)生。但是，必須清醒地認識到，“哈曼規(guī)則”畢竟是在對一起足以讓美國證券市場陷入危機的案件審判中做出的，也許它能很好地應對當前的危機，但若被確立為一項長期持久的規(guī)則，則有可能產生一些負面影響。

的確，建構性財務問題是美國上市公司的重大隱患。許多上市公司如安然公司那樣，借助投資銀行等金融機構和律師、會計師、財務咨詢顧問等外部專業(yè)人士的策劃和安排，通過設立特殊目的實體（SPE），利用金融衍生工具，從事了大量的復雜的融資交易，從而達到避稅、逃避國家管制政策、粉飾財務報表、進行虛假財務陳述和誤導投資者的目的。

例如，安然與合伙組織、特殊目的實體之間的關聯(lián)交易就是在投資銀行等金融機構的資助下完成的，相關的財務安排和會計處理都是依照安達信事務所的設計進行的。外部機構和專業(yè)人士在上市公司的財務結構和融資交易中扮演著極其重要的作用。

先前在“中央銀行案”規(guī)則下，遭受損失的投資者很難對這些中介機構進行起訴，“哈曼規(guī)則”賦予了他們訴權，這無疑會加大中介機構的訴訟風險，使其成本陡然升高，將使得由外部金融機構和專業(yè)人士遠離高風險的公司財務結構設計，使規(guī)避法律的建構性財務問題得到緩解。

但與此同時，由于規(guī)則的普適性，法律責任也同樣會適用于中介機構提供的其他服務，包括有助于公司經營、提高財務表述準確性的服務，外部機構和專業(yè)人士同樣會出于對訴訟威脅的恐懼而減少服務，因此，“哈曼規(guī)則”有可能使得公司在獲取對投資者有益的服務方面產生困難。除此之外，還會產生以下后果：

首先，隨著中介機構執(zhí)業(yè)風險的加大，其責任保險的保險費率將調高；其次，隨著私人訴訟閘門的打開，相關各方的訴訟費用會劇增，由于中介機構承擔的是過錯責任，而過錯問題通常又是極富爭議的問題，法院和當事人必將為此消耗大量的司法資源和訴訟費用；第三，外部金融機構和專業(yè)人士會通過提高收費將各種成本轉移給客戶，并最終由投資者承擔；第四，在外部金融機構和專業(yè)人士出于責任的恐懼而遠離有風險的客戶時，一些小型公司將很難獲取高質量的外部服務。