歷經八年坎坷，新《破產法》的出臺似乎仍然是一個難題。究竟是什么在阻礙著新《破產法》的出臺？當然有各種實際的困難，但更主要的恐怕還是觀念問題。任何一項新的法律制度的實施都會面對一些困難，《破產法》也不例外。使新《破產法》比其他法律更難以出臺的，是兩種廣泛流行的模糊認識。

第一種認識是從字面上和表面現象上去理解破產，而不去深究它的經濟含義，從而把破產看成一種負面的、破壞性的、需要社會去“承受”的一種東西。一說到破產，立刻想到工人失業(yè)、工廠關閉、銀行貸款損失。因此對破產采取一種“能不破就最好不破”的回避態(tài)度。

這種認識是基于過去幾十年形成的對市場經濟的偏見。實際上，破產制度是一種建設性的制度，是市場經濟制度的主要支柱之一。市場經濟為什么需要破產制度？主要原因是兩個。其一，破產制度明確界定了債務人無力清償到期債務時債權人和債務人各自的權利和義務，從而對雙方都起到了保護和約束的作用。有了這樣一種制度，債權人和債務人在發(fā)生債務關系之前就可以清楚地知道，一旦發(fā)生無力清償時會是什么結果，從而在開始訂立契約時就把可能的風險計算清楚。如果沒有這樣的制度，各種利益主體或者會盡可能回避與別人發(fā)生債務關系，或者在發(fā)生債務關系之后動用非正當的手段保護自己的利益。因此，健全的破產制度是債務融資得以有效率的一個基本的制度性基礎設施。其二，企業(yè)破產是經濟資源的一種“解放”和再分配。一個企業(yè)決定搞一個項目，通過借貸關系動員一批資源，包括勞動力、資本和土地。但項目永遠有成功和失敗兩種可能。如果項目失敗了，破產制度就提供了一個法律和制度框架，使這些資源能夠盡快被“解放”出來，得到最有效率的再分配，以便“人盡其才、物盡其用”。所以，破產制度的要義不在于“破”而在于“立”。

說到借貸關系和破產制度，很多人首先會想到銀行和企業(yè)。實際上，破產制度的意義要廣泛得多。比如每年春節(jié)前都會發(fā)生大量拖欠民工工資的事情，這些被拖欠工資的民工實際上就是他們老板的債權人。保護債權人利益在這里就是保護勞動者的合法權益。而保護勞動者的合法權益意味著硬化企業(yè)雇主的預算約束，促進勞動力資源的配置效率。另外一個例子是獨立董事制度。獨立董事制度要起作用，董事必須承擔相應的法律責任，一旦被發(fā)現沒有忠實履行自己的職責，應當受到經濟處罰。如果董事受到處罰卻拿不出那么多罰金怎么辦？如果沒有破產制度，結果很可能是“要錢沒有、要命有一條”。預期到這種結果，董事就不會把處罰太當回事情。所以，在這個意義上，破產制度影響著一個公司治理的有效性。這兩個例子從不同的角度說明，破產制度其實是市場經濟中調節(jié)人們之間經濟關系的一種基本制度，并不是一種簡單的把工廠關掉、讓工人失業(yè)的制度。

由于長期以來人們習慣于從“破”的方面而不是從“立”的方面理解破產制度，以及過去國有企業(yè)“一統(tǒng)天下”的地位，就產生了阻礙新《破產法》出臺的第二種模糊認識，即認為社會還沒有足夠的承受能力，因而新法出臺的條件還不具備。這樣的認識使人們總是把關注的焦點集中于國有企業(yè)，很少記起甚至完全忘記非國有企業(yè)。由于國有企業(yè)幾十年“只生不死”，積累了一大批早已失去生命力、除破產別無它途的企業(yè)，所以新法一旦實施，社會震動自然會很大。出于這方面的考慮，新法的最初幾稿曾有一章所謂“國有企業(yè)破產的特別規(guī)定”。后來的稿子取消了這一章，試圖為國有企業(yè)和非國有企業(yè)設立一個統(tǒng)一的制度，但新法的出臺也就更難了。

這種對國有企業(yè)的集中關注所導致的一個客觀后果是，國有企業(yè)的問題拖了非國有企業(yè)的后腿。這實際上是可以避免的。經過多年的改革和調整，國有企業(yè)對中國經濟增長的貢獻其實已經遠沒有那么重要，過去幾年中國的GDP有三分之二是非國有部門創(chuàng)造的。從就業(yè)角度看，國有部門2000年的就業(yè)總人數只有7878萬人，占全國就業(yè)總人數的11％，其余89％都在非國有部門。盡管非國有企業(yè)破產并不存在所謂“承受能力”問題，但它們至今沒有一套完整的破產制度為之服務。因此，從推動經濟發(fā)展的現實需要出發(fā)，考慮新《破產法》出臺的問題時首先應當從“立”的角度出發(fā)，著眼于為非國有經濟的發(fā)展創(chuàng)造更為健全的制度環(huán)境。解決國有企業(yè)的問題可以放在第二位，沒有必要把非國有企業(yè)與國有企業(yè)綁在一起。如果國有企業(yè)適用新法仍然有困難，可以按世界銀行2000年發(fā)布的有關研究報告的建議，盡早實施新法，同時限定在若干年之內不適用于全部或部分國有企業(yè)。這樣既可以保證新法的完整性，又可以擺脫國企問題的拖累，盡早為非國有企業(yè)提供一個比較健全的破產制度。

隨著銀行的商業(yè)化、金融領域的逐步開放，這種對國有企業(yè)的“優(yōu)惠”所帶來的社會成本會逐步降低，因為這種“優(yōu)惠”地位會越來越成為國有企業(yè)進行債務融資的阻礙。因此，新法實施之后，解決國企問題的條件也會逐步成熟，“雙軌并存”的時間不必很長。