在改革與發(fā)展的現(xiàn)階段，中國社會(huì)面臨的，越來越多地是“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”的問題，而非簡單的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的問題。中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展了20多年，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都注意到，我們的關(guān)注重點(diǎn)應(yīng)該從單純地以效率為主，轉(zhuǎn)移到兼顧公正與效率方面來。故目前中國所需要的，是本來意義上的“法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)”，而不是西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)當(dāng)下存在著的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”。

什么是本原意義上的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)？我的看法：它是基于公共選擇過程的效率與公平的權(quán)衡。而公共選擇過程以下列五個(gè)層次的社會(huì)結(jié)構(gòu)為其現(xiàn)實(shí)運(yùn)作的背景。

第一個(gè)層次是“道德共識(shí)”。人群得以和平共處的第一個(gè)條件就是道德共識(shí)，即“核心價(jià)值”的默契與“交往理性”。道德共識(shí)的最重要內(nèi)容包括洛克所定義的廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)利： “生命”權(quán)、“自由”權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這些項(xiàng)目上達(dá)成的道德共識(shí)是社會(huì)得以運(yùn)行的基礎(chǔ)。

第二個(gè)層次是“憲法”構(gòu)成（或者“社會(huì)構(gòu)成原理”），也涉及“程序公正”等等問題。作為“公意”，憲法是其它各類法律的基礎(chǔ)，是“根本大法”。

第三個(gè)層次是合乎以上各層次的政治體制和政府設(shè)置。這是“公意”的執(zhí)行層次，它反映了特定社會(huì)里特定政府的“合法性”的道德基礎(chǔ)與憲法基礎(chǔ)。

按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家如諾斯的看法，只有在第三個(gè)層次確定后，才可能有正常的經(jīng)濟(jì)資源配置和關(guān)于資源配置的規(guī)則的“社會(huì)博弈”。這就是第四個(gè)層次，即各項(xiàng)具體政策和與之相適應(yīng)的公共與私人的方案制訂與資源配置。

社會(huì)運(yùn)行的第五個(gè)層次，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的層次，即個(gè)人行為以及每個(gè)人對(duì)以上各層次的規(guī)則及其均衡的“意義賦予”過程。就我所見，最完整的“制度”定義是把制度理解為“規(guī)則及相應(yīng)的共享意義”。這是從符號(hào)交往主義的角度對(duì)“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的重新闡釋，也符合海薩尼所說的“前理解的均衡”——不僅每個(gè)人的行動(dòng)方案，而且每個(gè)人對(duì)世界的闡釋，都達(dá)到某種均衡。換句話說，意義與行為的“雙重均衡”，就叫做“制度”。

所謂“公共選擇”過程，主要涉及第三、第四兩個(gè)層次。就我的理解，第五個(gè)層次涉及到法律的執(zhí)行，即“執(zhí)法”的效率問題。

注意，在上述的第一層次與第五層次之間有一個(gè)交互作用：個(gè)人對(duì)于規(guī)則的闡釋或“意義賦予”，以及個(gè)人對(duì)共識(shí)的意義的偏離（創(chuàng)造性闡釋），從而個(gè)人試圖說服他人同意這種偏離的努力，再通過例如“多數(shù)原則”或其他公共選擇過程對(duì)大眾的思想發(fā)生影響。這樣從第五層次返回到第一層次，作用于“道德共識(shí)”和“核心價(jià)值”的默契以及交往理性。在第一層次和第五層次之間的這種交互作用中，包含了我所理解的“司法”效率問題。最后，第一和第二層次的社會(huì)運(yùn)作包含了“立法”過程及其效率問題。

法學(xué)院的“法”和經(jīng)濟(jì)學(xué)院的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”，正是通過“公共選擇理論”，才可以有機(jī)地結(jié)合成為“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”，而不是“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”。

法治是一種以普遍主義規(guī)則追求最高的善的精神。這種普遍主義精神不曾在中國存在過。在西方，普遍主義的精神來自“彼岸”，來自千年基督教的心理鋪墊。但是，它已被“上帝死后”西方人的科學(xué)認(rèn)知及由此而來的個(gè)人理性所取代。布坎南認(rèn)為，上世紀(jì)60年代的世界性動(dòng)蕩標(biāo)志著西方文明的一個(gè)轉(zhuǎn)折——個(gè)人攫取的精神最終壓倒了宗教自律的精神。安然事件的發(fā)生只是上世紀(jì)60年代之后成長起來的職業(yè)經(jīng)理人員普遍缺乏上世紀(jì)60年代以前那種道德自律性的諸種復(fù)雜后果之一。在西方，舊的法律已不適應(yīng)新一代的經(jīng)理人了，這一情形逐漸演化成為今天由辛普森案昭示出來的法學(xué)實(shí)證主義主導(dǎo)下的特殊主義法律實(shí)踐。

因此，“法治中國”的問題是雙重的。首先，“上帝死后”，普遍主義的精神在西方已經(jīng)消失。當(dāng)“彼岸”消失的時(shí)候，我們把彼岸尚存時(shí)建立的西方法律借鑒到中國來，這本身就是成問題的。我們面對(duì)的第二重問題性是本土的，在我們中國的無神的文化傳統(tǒng)中，原本就沒有“彼岸”，沒有普遍主義的精神。這樣，“法治中國”便雙重地成了問題。

康德在“第三批判”的附錄里這樣表示：自由意志必須尊重所有自由意志的等度自由，以便緩解沖突著的自由意志所造成的損害。這個(gè)“等度自由”受到普遍尊重的社會(huì)，康德將之定義為“civil society”（市民社會(huì)）。

基于上述見解，“法治中國”得以落實(shí)的前提之一，是“中國的市民社會(huì)”。按照我個(gè)人的理解，它是介于政府權(quán)力、家庭傳統(tǒng)和西方跨國公司所代表的大企業(yè)權(quán)力這三者之間的“第四度空間”。

第四度空間的交往倫理，這或許是中國法治的出路所在。交往倫理要求言論自由與負(fù)責(zé)任的言論。這兩條件又要求新聞的“職業(yè)化”。在我們目前的新聞媒體中，大量地存在著“非職業(yè)化”（包括職業(yè)道德缺失）的現(xiàn)象。

總結(jié)一下，中國法治的前提或基礎(chǔ)，是中國市民社會(huì)，它有三個(gè)維度，首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)的維度，即“物”的秩序；其次是法學(xué)的維度，即“人”的秩序；最后是道德哲學(xué)的維度，即價(jià)值取向和“精神”的秩序。這三個(gè)維度大致框定了“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”研究范圍。