《中華人民共和國公司法》于1993年12月29日八屆人大五次會議通過，并于1994年7月1日正式施行。這標志我國企業(yè)立法體系打破舊體制下按所有制和行業(yè)立法的傳統(tǒng)模式，注重市場經(jīng)濟發(fā)展中所有制主體多元化的現(xiàn)實，借鑒國際規(guī)范，建立起按企業(yè)的組織形式和法律形態(tài)立法的新體系?！豆痉ā肥峭七M我國企業(yè)制度變革的根本大法，表明我國微觀經(jīng)濟體制改革進入一個嶄新階段。

然而經(jīng)過5年多的運行，在今天，所依存的社會經(jīng)濟條件與其制訂頒布時的條件相比，已經(jīng)發(fā)生很大的變化。隨著整體改革的不斷深入，在微觀經(jīng)濟的機制改革和制度創(chuàng)新上出現(xiàn)了頗多新現(xiàn)象、新問題，使《公司法》部分條款已不能適用。1999年12月25日召開的九屆人大十三次會議對《公司法》進行了第一次修改，但囿于當時條件所限，僅是局部微調，與體制改革和經(jīng)濟發(fā)展對《公司法》的要求還有相當差距。

我國二板市場將于明年開通，如何規(guī)范二板上市公司，培育民營、中小、高科技公司成長，推動經(jīng)濟發(fā)展，可以說是對《公司法》提出的新要求，我們必須根據(jù)現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的需要，不斷進行修正并使之日臻完善。

《公司法》修改的原則應是，一要本著法律為現(xiàn)實經(jīng)濟生活服務的基本原則，符合中國國情；二要借鑒發(fā)達國家的成熟經(jīng)驗和法律規(guī)范。九屆人大十六次會議將對《公司法》進行第二次修改，本文正是在這一背景下，通過對《公司法》部分條款的理論闡釋和現(xiàn)實分析，提出十大修改意見。

一、 降低設立公司門檻，為啟動民間投資創(chuàng)造條件

當前，通過啟動民間投資，擺脫嚴峻的就業(yè)形勢，完成國民經(jīng)濟的結構性調整，最終實現(xiàn)國民經(jīng)濟的可持續(xù)性增長，已日漸成為人們的共識。截至1999年底，城鄉(xiāng)居民儲蓄達到6萬億元，加上人們的手持貨幣已是7萬億元之巨。為大力發(fā)展私人企業(yè)和民營公司，可以一舉數(shù)得：

1．將民間資金引入投資領域，建立產(chǎn)權清晰的現(xiàn)代企業(yè)；

2．有利于解決經(jīng)濟發(fā)展中資金的短缺；

3．規(guī)避國家發(fā)債和政府投資發(fā)展瓶頸產(chǎn)業(yè)的風險；

4．實現(xiàn)下崗人員的充分就業(yè)，降低國家健全社會保障制度的成本。

然而，人們普遍感覺辦公司難，究其原因，主要有二：

第一，門檻過高?！豆痉ā返?3條規(guī)定，注冊以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司要50萬元；商業(yè)零售為主的公司要30萬元；服務性公司要10萬元，就是說，辦一個公司的最低注冊資本也要10萬元。從城鄉(xiāng)居民尤其是下崗職工的平均收入水平及對私有資產(chǎn)的占有和支出現(xiàn)狀看，該條款對興辦民間公司的阻力極大，難以實現(xiàn)啟動民間投資，促進經(jīng)濟增長的目的。

第二，注冊資本與實繳資本必須一致的規(guī)定不實際。在公司注冊資本數(shù)額要求較高的條件下，真實地依法興辦公司門檻太高，因此申辦公司者普遍采用借錢辦公司的做法，即為注冊公司借一筆錢，在工商部門指定的銀行賬戶上停放一個月，領到營業(yè)執(zhí)照后再將借款歸還。而工商管理部門則設立專門的咨詢機構協(xié)助申請人進行公司登記，如提供標準章程，甚至協(xié)助解決注冊資金的不足，以達到注冊資本與實繳資本短暫一致的目的。事實上只要辦公司的人肯花一筆咨詢費，即可拿到標有理想注冊資本額的營業(yè)執(zhí)照。這種注冊制度，不僅導致行業(yè)不正之風泛濫，更嚴重的是使人們在經(jīng)濟交往中，普遍把讓對方提供營業(yè)執(zhí)照并將營業(yè)執(zhí)照中注冊資本的大小當作其實力和對外承擔經(jīng)濟損益責任的標志，似乎一個公司只要具有高額注冊資本，就可與其發(fā)生各種等額的融資性和經(jīng)營性活動，甚至金融機構的貸款也以貸款戶的注冊資本來決定其信貸額度，這就給一些不法分子及名不符實的公司以可乘之機。一個公司只要能在設立時千方百計注冊為有高額注冊資本的公司，就能在現(xiàn)實中實現(xiàn)融資和擔保信用，這不能不說是《公司法》及有關登記制度的缺陷，不僅是我國目前公司法人詐欺，搞違法活動的源頭所在，而且對我國社會主義市場經(jīng)濟中公司融資、信用、投資、擔保等一系列活動帶來極大隱患。

在發(fā)達國家，營業(yè)執(zhí)照只解決一個公司對外開展經(jīng)濟活動的合法性問題，并不表明其擁有的經(jīng)濟實力，有些國家的營業(yè)執(zhí)照甚至不反映注冊資本的數(shù)額，更鮮有哪個公司在對外交往中宣傳本公司的注冊資本。

在注冊資本與實繳資本的關系上，國際上通行兩種做法：一種是法定資本制，另一種授權資本制。

“法定資本制”要求公司注冊資本與實繳資本一致，即公司成立時注冊資本額就要確定且在有關管理部門登記（一般不在營業(yè)執(zhí)照上表現(xiàn)），并須將注冊資本額記載于公司章程之中，否則公司不能成立。但法定資本制只適用小型公司且登記的注冊資本數(shù)額并無限制性規(guī)定，即使一塊錢也可以申辦公司，即所謂低門檻的“一元錢公司”。

“授權資本制”是公司的注冊資本額雖在有關部門登記且記載于公司章程，但股份是否繳足與公司設立無關。股東（發(fā)起人）只要認購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額，公司即可成立。因此，授權資本制通常分為兩個階段，一是發(fā)起人在認繳注冊資本總額的一定比例后在有關部門注冊；二是公司設立后，再以其名義以公募和私募的方式募集其余股份，通常募股期限不超過一年。在授權資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數(shù)額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經(jīng)常變更章程或營業(yè)執(zhí)照。授權資本制適合于股份有限公司和其他大型公司。

我們首先應該打破公司是比工廠大的企業(yè)組織的傳統(tǒng)思維，充分認識公司只是一種法律形態(tài)，并不以規(guī)模大小界定，更不應在公司必定是大企業(yè)的錯誤觀念指導下限制公司組建。其次，摒棄那種僅憑營業(yè)執(zhí)照上標明的注冊資本判定一個公司在對外經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟實力的作法，承認授權資本制下注冊資本與實有資本不一致的企業(yè)登記制度的合理性。注冊資本既不應是一個公司對外投融資的信用標志，也不是其承擔經(jīng)濟虧損責任的數(shù)量界限，建立在有資格審計的部門審計報告基礎上的公司凈資產(chǎn)才是一個公司信用和實力的標志。

結論：調整《公司法》第23條和第78條的注冊資本限額。

方法之一，若堅持法定資本制，就應降低注冊資本數(shù)額。借鑒 “一元錢公司”模式，使公司注冊在低成本、短時間內完成。根據(jù)我國國情，建議將設立公司的最低注冊資本額降到1萬元。

方法之二，采用折衷授權資本制，即注冊資本為在公司登記機關登記的數(shù)額，其全體出資人的首次出資額應不低于注冊資本的35％，其余部分可自公司成立之日起一年內繳足。在這種模式下，可將設立公司的最低注冊資本額降到5萬元。

二、 取消公司對外投資比例的限制性條款

《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”，這一條款嚴重制約以投資主體形成為標志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場實現(xiàn)企業(yè)組織結構的調整，繼而完成對我國產(chǎn)業(yè)結構的調整。

《公司法》中之所以出現(xiàn)這一條款，是與當時中國的特殊國情分不開的，在《公司法》的早期醞釀和頒布實行時，我國企業(yè)剛從“生產(chǎn)型”轉入“經(jīng)營型”，從“成本中心”轉入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；當時的會計制度仍以“資金平衡表”為基礎；工商管理部門認為，一個企業(yè)如果將其貨幣或實物資產(chǎn)投到具有法人地位的下屬企業(yè)中，就必須將這筆資產(chǎn)從前者的自有資本中劃出，否則，將發(fā)生同一筆資產(chǎn)在母、子兩個公司重復計算的現(xiàn)象。因此，一度曾作出只要母公司對外投資，就必須等額削減母公司自有注冊資本的規(guī)定，實質上是否定公司的長期投資也是其資產(chǎn)的事實。

隨著體制改革的深入和資本經(jīng)濟的提出，中國企業(yè)開始從“經(jīng)營型”轉向“投資型”轉變，成為具有投資權的名副其實的法人主體。此外，從1993年開始，我國對會計制度進行了重大改革，將有濃重的計劃經(jīng)濟和國有特色的企業(yè)資金平衡表改為符合國際規(guī)范的資產(chǎn)負債表，在會計制度上首次承認長期投資是企業(yè)資產(chǎn)的四大組成部分之一。然而，當時部分參加《公司法》制訂的同志仍對長期投資科目心存疑慮，認為長期投資會導致母公司總資產(chǎn)虛擬和凈資產(chǎn)不實，必須加以限制，因而《公司法》中出現(xiàn)了上述條款。

公司本身就是一種資本聚合，一個公司發(fā)展到一定階段，除產(chǎn)品經(jīng)營和資產(chǎn)經(jīng)營外，必然要進行資本經(jīng)營，這種建立在投資基礎上的資本運作，將帶來公司組織體制的變化，構成母子公司和關聯(lián)公司架構，在資產(chǎn)上形成公司的對外長期投資。從某種意義上說，這是社會主義市場經(jīng)濟初期的商品經(jīng)濟走向成熟的資本經(jīng)濟的重要內容。

黨的十五屆四中全會明確提出對國有經(jīng)濟進行戰(zhàn)略性重組，通過資本市場購并，完成國有資產(chǎn)存量結構調整無疑是我國資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟結構調整的世紀性主題。購并必然產(chǎn)生企業(yè)的對外長期投資，但依據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，一個公司若要發(fā)生1億元的收購項目，必須要有2億元的凈資產(chǎn)，這幾乎是不可能的；而一個公司投資一個等額的新項目時，按照有關規(guī)定，其自有資本只要達到總投資額的30％，即3000萬元，另外7000萬元則可通過負債解決。同樣是1億元投資，一個自有資產(chǎn)需要2億，另一個只需3000萬元，前者竟是后者的6.7倍，這顯然是極不合理的。

目前我國上市公司已近千家，通過買殼、借殼等方式進行資本運作，使不合理的資本市場結構得到調整，可以說是資本市場上實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的最常用手段。在國際資本市場上，企業(yè)間的購并事件幾乎天天發(fā)生，但卻無法找到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。

現(xiàn)實中，我國的上市公司要么因《公司法》第12條難以實現(xiàn)購并式重組，要么利用人們把注冊資本作為凈資產(chǎn)標志的心理，采用各種虛假辦法獲得較高注冊資本，以實現(xiàn)收購的目的。顯然，二者均不利于公司制度的完善和資本市場的健康發(fā)展，因此必須對此款進行修正。

結論：此規(guī)定不僅嚴重阻礙了上市公司在資本市場的健康發(fā)展，而且也是我國非上市公司普遍感到頭疼的問題，建議刪掉《公司法》第12條的有關規(guī)定，或修改為由公司根據(jù)本身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例。

三、 確立集團公司和控股公司在《公司法》中的地位

建立在資本聯(lián)結基礎上的股份制企業(yè)集團正在取代計劃體制下的行政性公司，企業(yè)集團作為一種與市場經(jīng)濟相適應的新興產(chǎn)業(yè)組織，在推動經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展、提高國際競爭力、帶動國民經(jīng)濟結構調整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。國家把扶持120家企業(yè)集團作為一項基本國策，各地也都把培育企業(yè)集團，形成規(guī)模經(jīng)濟當作改革和發(fā)展的重要內容。

遺憾的是，企業(yè)集團及集團公司的法律地位卻一直沒有明確，即使在《公司法》頒布6年之后的今天，人們對集團公司的法律地位仍然存在種種模糊認識，現(xiàn)實經(jīng)濟中集團的組織形態(tài)也是五花八門，集團和集團公司名稱的使用也極不規(guī)范。

隨著資本經(jīng)濟的出現(xiàn)和資本市場的發(fā)展，我國出現(xiàn)了5種建立在資本紐帶基礎上的控股公司：（1）各級國有資產(chǎn)管理公司；（2）各種工業(yè)投資公司；（3）信托投資公司；（4）承擔債轉股重任的資產(chǎn)經(jīng)營公司；（5）深滬股市由于市場和企業(yè)結構調整形成的控股公司。

資本運營不僅日益成為控股公司的經(jīng)營方式，而且也是控股公司對所屬企業(yè)的管理手段?？毓晒咀鳛橐环N新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將扮演通過資本市場擔當產(chǎn)業(yè)結構調整主力軍的角色。

在對我國的控股公司和集團公司給予明確的法律定義之前，我們應先了解這兩類公司的基本概念。

1.控股公司（Holding Company）

控股公司有兩類：其一，純粹控股公司（Pure Holding Company），這種公司的設立只是為了掌握其他公司（子公司）的股票（份）或其他有價證券，本身不從事其他任何經(jīng)營活動。例如，盧森堡《公司法》規(guī)定，純粹控股公司除了擁有自己的辦公樓外，不得擁有其他土地，不能從事任何工商業(yè)活動，不得直接與公眾進行交易活動。其二，營業(yè)控股公司（Operating Holding Company），這種公司除掌握其他公司（子公司）的股票（份）外，本身也從事非金融性的生產(chǎn)經(jīng)營活動，從事商業(yè)貿(mào)易活動等。嚴格意義上說，母公司是指營業(yè)控股公司。它通過掌握其他公司一定比例的股票或資產(chǎn)，從而能實際控制其營業(yè)活動的公司。

就我國的實際情況來說，（1）前述5種控股公司，其經(jīng)濟法律特征與純粹控股公司相似；（2）我國目前重點發(fā)展的以工業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營為主的產(chǎn)業(yè)性企業(yè)集團，其核心企業(yè)集團公司既要有雄厚的資金實力持控下屬企業(yè)的股份，自身又從事生產(chǎn)經(jīng)營，在法律上更接近營業(yè)控股公司。

2.集團公司（Group Company）

集團公司是指企業(yè)集團中具有絕對控制地位的核心企業(yè)。與母公司或控股公司相比，集團公司具有以下特點。第一，集團公司是一個相對穩(wěn)定的公司集團中的母公司，且擁有一定數(shù)量以上的子公司；第二，資本達到一定規(guī)模；第三，集團公司對附屬公司的控制不一定都通過股權形式，也可以依據(jù)支配性協(xié)議；第四，無論純粹控股公司還是營業(yè)控股公司均可稱為集團公司。

結論：建議在《公司法》中明確控股公司尤其是純粹控股公司的法律地位，集團公司除對其法律地位作出明確規(guī)定外，還應同時規(guī)定兩個標準：一是其資本規(guī)模達到一定程度，如實收資本3000萬元以上；二是擁有的子公司達到一定數(shù)量，如5家以上。

四、 關于股份有限公司的設立

《公司法》第74條、第77條和第78條規(guī)定，股份有限公司的設立分為發(fā)起設立和募集設立；其注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元；其成立須經(jīng)國務院授權的部門或省級人民政府批準。上述條款對兩種不同方式設立的股份有限公司采用同樣的審批方法，導致兩個問題：第一，現(xiàn)實中股份有限公司分為上市公司和非上市公司。其中發(fā)起設立的非上市股份有限公司是建立在人合基礎上的資本合作，其設立過程并不涉及向社會募集資金，這種股份公司在法律形態(tài)上與有限責任公司十分相似，但由于股份有限公司的設立一律要經(jīng)過國務院授權部門或省級政府審批，事實上使得發(fā)起設立的股份有限公司的組建十分困難。

第二，改制企業(yè)在選擇公司形式時處于兩難選擇：從《公司法》的規(guī)定看，目前我國《公司法》中規(guī)定的有限責任公司和股份有限公司主要有3點區(qū)別：一是股份是否等額；二是發(fā)起人和股東數(shù)量的差別；三是最低注冊資本額的差別。

在上述條款的規(guī)定下，公有制企業(yè)尤其是集體企業(yè)在產(chǎn)權量化的公司制改組中，普遍遇到一個十分棘手的問題，即持有量化股份的職工數(shù)量超過50人，不符合有限責任公司的設立條件；而發(fā)起設立的非上市股份有限公司同樣被要求注冊資本達到1000萬元，且須經(jīng)國務院授權部門或省級政府批準，手續(xù)十分復雜，組建十分困難。這將導致職工持股應運而生。

為規(guī)避法律和政策的限制，改制企業(yè)普遍成立了職工持股會，即當改制的企業(yè)職工人數(shù)超過50人，無法采用有限責任公司的形式，而組建股份公司審批起來又十分困難時，改制企業(yè)往往由一名主要經(jīng)營者作為一個出資人，然后其它所有職工組成一個持股會，這樣兩個法律主體就具備了設立有限責任公司的條件。

需指出的是，首先，職工持股會的法律地位極不明確，它在民政部門注冊，在法理上說，屬于非營利社團法人，而從其組織性質和管理內容看，又更像一個具有營利功能的企業(yè)法人。其次，在公司組建后持股會也存在諸多問題，如職工流動后股份如何處理？公司申請上市時持股會的法律地位是否被證券管理部門承認？公司上市后以誰為主體、以何種程序決定持股會所持股份的買賣？顯然，持股會作股東的公司在股份制改造及其對企業(yè)產(chǎn)權清晰化和流動性的明確要求有較大的矛盾，這必然給公司在今后的產(chǎn)權清晰和資本流動帶來較大隱患。

結論：修改《公司法》對股份有限公司設立的相應條款。具體思路如下：

國有中小企業(yè)和集體企業(yè)進行全員持股的改制是必然趨勢，全員持股公司可以納入發(fā)起設立的股份有限公司的范圍，由于其不是向社會公眾募集設立的上市公司，因此，從對國營中小企業(yè)和集體企業(yè)的改革和股份有限公司的發(fā)展采取扶持和寬容態(tài)度出發(fā)，《公司法》的修改應為這類公司的組建提供便利條件。如對發(fā)起設立的股份有限公司和募集設立的股份有限公司的審批方式加以區(qū)別，發(fā)起設立的股份有限公司可參照有限責任公司的設立方式，由工商管理部門核準即可，不必經(jīng)過國務院授權部門或省級政府審批，而且，發(fā)起設立的股份有限公司的最低注冊資本額也應大大降低，如100萬元。

對募集設立的股份有限公司則可遵守現(xiàn)行的由國務院授權部門或省級部門批準的規(guī)定組建，且注冊資本額在1000萬元以上。

五、 不應在稅后利潤中強制提取公益金

《公司法》第177條和180條規(guī)定，公司應在稅后利潤中提取5％－10％作為法定公益金用于職工集體福利，否則對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

首先，在理論上，這一規(guī)定與國際慣例的公司法律和會計制度相悖，難與國際資本市場接軌。既然我們把股份制作為企業(yè)改革和實現(xiàn)公有制的有效模式，就必須按股份制的基本理論運作。在現(xiàn)代公司的法律和會計制度中，勞動者與所有者在財務和產(chǎn)權兩方面的利益界定十分清晰，勞動者的收益和福利均通過費用形式攤入公司成本，在稅前列支，其中由勞動者享有的職工福利作為負債科目體現(xiàn)為公司對雇員的負債，年初提取，年末攤銷。而作為企業(yè)主體的所有者，則享有公司的全部稅后利潤，稅后利潤是股東權益的重要組成部分，它既包括所有者拿走的權益，如紅股和紅利，也包括作為公積金的未分權益。顯然，現(xiàn)代公司無論從產(chǎn)權制度還是財務分配制度看，都不能在稅后利潤中提取職工福利金。

而我國勞動者是企業(yè)主體的觀念滲透到包括會計制度在內的各個層面，似乎不在稅后利潤中留一部分利潤作為集體福利就不能體現(xiàn)工人階級的主人翁地位。

其次，在稅后利潤中提取公益金的做法對完善現(xiàn)代公司制度、保護投資人利益不利。目前，企業(yè)資金將越來越多來源于資本市場而不是國家撥款或銀行貸款，因此，《公司法》的重要原則，就是保護出資人權益。對投資人來說，公司的凈資產(chǎn)收益率和稅后利潤是體現(xiàn)其投資權益的重要參數(shù)，它決定著資本市場的股票交易價格，而在稅后利潤中提取公益金，不僅使所有者權益和凈資產(chǎn)收益率摻入5％－10％的水份，而且也導致決定公司股票交易價格的市盈率指標不真實。

第三，規(guī)范的公司法律和會計制度決定職工福利的提取在稅前列支，事實上等于免繳所得稅，而《公司法》的這一規(guī)定卻要求集體福利在稅后利潤中提取，事實上增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司出資人的合法權益。

結論：刪除《公司法》的這一規(guī)定，使之符合國際規(guī)范，發(fā)揮保護出資人利益的作用。

六、 關于無形資產(chǎn)的作價入股

《公司法》第24條和第80條規(guī)定，股東可以用工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術和土地使用權作價出資，以工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術作價出資的金額不超過有限責任公司和股份有限公司注冊資本的20％。

一般來說，工業(yè)產(chǎn)權是指企業(yè)的商標、商譽、專利及技術訣竅。知識產(chǎn)權通常是指工業(yè)產(chǎn)權加版權。而無形資產(chǎn)通常除了知識產(chǎn)權外，還包括土地使用權和特許經(jīng)濟權，伴隨知識經(jīng)濟的出現(xiàn)，高科技企業(yè)必將發(fā)揮越來越大的作用，它們利用風險投資和資本市場的融資行為正成為人們關注的熱點。在這種新形勢下，《公司法》的修改必須對無形資產(chǎn)作價入股的問題予以充分考慮。

首先，建議將上述條款中的工業(yè)產(chǎn)權改為知識產(chǎn)權。

其次，允許以知識產(chǎn)權作價出資的比例突破不得超過公司注冊資本20％的限制，并對有限責任公司和股份有限公司的發(fā)起人以知識產(chǎn)權作價入股的比例作出不同規(guī)定。

1.由于有限責任公司建立在人合基礎上，當其以知識產(chǎn)權作價入股時，其出資人應聘請有資格的中介機構進行評估，入股比例可由出資人協(xié)商確定，法律上應采取寬容的處置辦法，或完全由出資人商定而不作硬性規(guī)定，或將入股比例放寬到51％。

2.發(fā)起設立的股份有限公司與有限責任公司具有很多相似之處，以知識產(chǎn)權作價入股的比例可比照執(zhí)行。

3.募集設立的股份有限公司的發(fā)起人以知識產(chǎn)權作價入股，則應規(guī)定嚴格的比例，避免公司設立過程中的詐欺行為，保證公司的正常營運資產(chǎn)和現(xiàn)金，因此，以知識產(chǎn)權作價入股的比例可突破現(xiàn)行《公司法》的限制，但不應超過25％，因為募集設立股份公司發(fā)起人的出資額最低界限為公司股本總額的35％，若允許其突破25％就意味著發(fā)起人以實物和現(xiàn)金出資的比例將低于10％。這顯然是不妥的。

再次，《公司法》還應對知識產(chǎn)權以外的無形資產(chǎn)的作價入股作出規(guī)定。無形資產(chǎn)由知識產(chǎn)權、特許經(jīng)營權和土地使用權3部分組成。經(jīng)濟轉軌時期，保險、金融、航空、郵電等諸多行業(yè)存在由國家法律和行政法規(guī)規(guī)定的特許經(jīng)營權，盡管由特許經(jīng)營權形成的無形資產(chǎn)價值不盡合理，但在現(xiàn)實中被人們普遍承認。此外，大量企業(yè)在改組設立股份有限公司時，其發(fā)起人通常以土地使用權折價入股，而現(xiàn)行《公司法》未對此作出明確規(guī)定，在法理上存在發(fā)起設立的股份有限公司的全部股份均由無形資產(chǎn)構成的可能，顯然不利于公司日后的運作。建議《公司法》增加對股份有限公司設立時無形資產(chǎn)折價入股比例的規(guī)定，或對有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)之比值作出限制性規(guī)定，例如，無形資產(chǎn)的作價入股應不高于70％或有形資產(chǎn)的比例不低于30％。

七、 有限公司變更為股份公司與上市前的改制

《公司法》第99條規(guī)定，有限責任公司依法經(jīng)批準變更為股份有限公司時，折合的股份總額應相等于公司的凈資產(chǎn)額?，F(xiàn)實中，企業(yè)從有限責任公司變更為股份有限公司通常是為了上市，從這一角度出發(fā)，此規(guī)定存在兩個問題：

首先，在實際操作中，有限責任公司改組為股份有限公司時，折股總額往往不等于公司的凈資產(chǎn)額，因為大多數(shù)國有企業(yè)（包括國有獨資企業(yè)和有限公司）改組為股份有限公司時，均依據(jù)《股份公司國有股權管理暫行辦法》（國資企發(fā)[1994]81號文）第12條 “折股比率（國有股權/發(fā)行前國有凈資產(chǎn)）不得低于65％”的規(guī)定執(zhí)行。顯然《公司法》第99條與這一規(guī)定是相矛盾的。從實踐出發(fā)，建議將《公司法》第99條更改為：“折合的股份總額應以經(jīng)有資格的評估和審計機構確定的賬面凈資產(chǎn)為準，按出資人共同協(xié)商并一致同意的比例折為股份有限公司的股本”。

其次，根據(jù)證監(jiān)會的有關規(guī)定，企業(yè)申請上市應提前1年進行改制輔導。所謂改制，就是將現(xiàn)有的獨資企業(yè)和有限責任公司改組為股份有限公司，不管證券管理部門的用意如何，這一規(guī)定在形式上主要體現(xiàn)為將獨資企業(yè)或有限責任公司的出資人增加到5個以上，并相應擴大其股本規(guī)模。因而，出資人的增加和股本規(guī)模的擴大似乎既是改制完成的標志，也是1年后即可向社會公募股份并上市的起點。

值得強調的是，民營、中小、高科技企業(yè)日益成為國民經(jīng)濟的生力軍，這一點已被越來越多的人所認識，資本市場亦應對其采取非歧視性政策。大量民營企業(yè)申請上市時已是依據(jù)《公司法》設立的有限責任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導的規(guī)定是值得商榷的。在一般意義上，股份制企業(yè)包含股份有限公司和有限責任公司兩類，因此，有限責任公司申請上市時應不必提前1年變更為股份有限公司，只接受1年的上市前輔導即可。待公募完成時，股份有限公司才正式成立。

現(xiàn)有的上市政策要求申請上市的公司，必須在上市前1年改制（增加出資人和擴大股本規(guī)模）并接受輔導，而初步確定的二板市場上市公司的發(fā)起人股份自公司成立之日起滿一年即可全部流通的設想，等于允許其發(fā)起人股份在公司上市時即可流通。這實際上為一些以戰(zhàn)略投資人之名，行戰(zhàn)術投機之實的機構提供了有利條件，一些機構目前正在設法利用申請上市的高科技公司改制的機會，成為其發(fā)起人，獲得原始股，希冀1年后在股票市場上大賺一把，這顯然是值得立法者和監(jiān)管者特別關注的。

結論：建議《公司法》的修改考慮二板市場的實情，充分注意以上兩個問題：其一，把公司改制、輔導與設立區(qū)別開來；其二，規(guī)定發(fā)起人持有的股份自公司上市之日起2年后方可流通，而不是自公司成立之日起1年后可流通。

八、增設獨立非執(zhí)行董事，完善監(jiān)督機制

目前，上市公司存在的一個很大問題，就是大股東侵犯中小股東利益，而監(jiān)事會往往不能發(fā)揮應有的監(jiān)督作用。在完善上市公司的治理結構，建立有效的監(jiān)督機制方面，國際上普遍采用“獨立非執(zhí)行董事”的辦法。獨立非執(zhí)行董事一般由兩名以上具有一定知名度和專業(yè)能力的經(jīng)濟、法律和管理方面的專家擔任，其獨立性受法律保護，他們就是代表中小股東利益的。因此，上市公司董事會必須向獨立董事提供其履行職責所必須的信息資料；而上市公司的重大關聯(lián)交易，必須依法定程序經(jīng)獨立董事簽字方可生效；獨立董事對公司重大活動發(fā)表的意見也須在董事會會議紀錄中列明；當兩名以上獨立董事書面要求時，董事會須組織召開臨時股東大會。獨立董事的特征是：第一，來自于企業(yè)外部，不代表任何一個大股東；第二，是非執(zhí)行董事，不參與公司日常經(jīng)營活動的管理。顯然，獨立非執(zhí)行董事制度的建立能有效解決上市公司的內部人控制問題，保護中小股東的合法權益。

結論：此次《公司法》修改中，應增加有關公司設立獨立非執(zhí)行董事的條款，其中需強調幾點：一是獨立董事來自公司外部，在法律上和經(jīng)濟上代表和保護中小股東利益；二是獨立董事不應是單純的技術專家，而應是法學家和經(jīng)濟學家；三是獨立董事不參與上市公司日常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，站在獨立角度監(jiān)督執(zhí)行董事的所作所為，形成執(zhí)行和非執(zhí)行、內部和外部的有效制約。

九、關于股份公司發(fā)起人股份的轉讓

《公司法》第147條規(guī)定，發(fā)起人持有的股份自公司成立起3年內不得轉讓。

在探討建立我國二板市場的一些建議中，有人提出：二板上市公司的股份應全額流通和發(fā)起人持有的股份自公司成立之日起滿1年即可上市。這與深滬股市國有股、法人股不能流通及《公司法》第147條的有關條款的形成鮮明對比。那么，是修改《公司法》使之適用于二板上市公司，還是制定符合《公司法》有關條款的二板上市規(guī)則，是人們普遍關注的問題。筆者認為，《公司法》應具有普遍適用性，在發(fā)起人股份轉讓的時間限制上，不僅要考慮發(fā)起人股份轉讓與公司設立的關系，而且要從保護公眾投資人的利益出發(fā)，考慮發(fā)起人股份的轉讓與社會公募和掛牌流通的關系，不僅要為公司創(chuàng)業(yè)者的收益考慮，更重要的是從中小投資人的風險考慮，這是必須認真對待的一個問題。

結論：建議對《公司法》第147條做如下修改。

1.發(fā)起設立且無上市的公司，發(fā)起人持有的股份自公司成立之日起3年內不得轉讓，但公司股東內部轉讓除外。

2.募集設立且未上市的公司，發(fā)起人持有的股份自公司成立之日起3年內不得轉讓。

3.募集設立且上市的公司，發(fā)起人持有的股份自公司上市之日起2年內不得轉讓。此款主要針對風險較大的二板上市公司，避免發(fā)起人一俟公司上市即將所持股份拋出的投機作法。

十、 引入期權機制激勵經(jīng)營者

無論從國有企業(yè)改革還是從推動上市公司發(fā)展的角度看，依照國際規(guī)范，引入期權機制，激勵經(jīng)營者，都是《公司法》迫切要解決的問題。

由于大部分上市公司是從國有企業(yè)改造而來，因此在所有權與經(jīng)營權分離后，防范“內部人控制”，轉變經(jīng)營者觀念，使其從通過追求費用最大化實現(xiàn)個人收入最大化，轉變到通過追求利潤最大化實現(xiàn)個人收入最大化的思維方式上來，成為我們面臨諸多的企業(yè)制度創(chuàng)新方面矛盾的主要問題。

期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經(jīng)營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用，上市公司的董事和主要經(jīng)營者收入的主要來源正逐步從工資和年薪轉到期權上來。期權是一種權利，是上市公司所有者按照既定價格，給既定人員（高級管理者）的一種獎勵式的股權，期權持有者可在規(guī)定時間期限內行使這一權利，期權制度的好處有：第一，期權收益來自于公司外部而不是公司內部，既不增大公司成本也不減少公司利潤，與公司所有者利益一致。

第二，期權收益來自于未來而不是當期，經(jīng)營者只有努力工作，充分發(fā)揮聰明才智，使公司的市場價值在股票市場上得到最大體現(xiàn)，才能從期權獲得最大收益。

第三，期權是公司所有者給予所有公司董事和主要經(jīng)營者的而不是給予某一個人的，有利于增強公司管理層的凝聚力。

結論：期權制度作為我國公司制度的一項重大改革措施，能有效處理所有權和經(jīng)營權關系，起到保護投資人收益和激勵經(jīng)營者的雙重作用，應盡快在《公司法》中加以明確，使其成為上市公司一種合法的激勵機制。

總之，《公司法》是一個不斷完善的過程，不可能一蹴而就，特別是在新舊體制轉軌時期，我國的法律法規(guī)處于經(jīng)常性的調整和變動是正?，F(xiàn)象，重要的是提高民眾對關系其切身利益的法律、法規(guī)的參與意識，廣泛聽取各方意見，借鑒國際規(guī)范，最終使之不斷完善。