蘇　力

現(xiàn)代人幾乎無(wú)法不借助抽象概念活動(dòng)，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點(diǎn)在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟(jì)，而其弱點(diǎn)就是容易使人忘記和忽視有些東西在某些時(shí)候不重要而在另外一些時(shí)候相當(dāng)重要。當(dāng)許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時(shí)，就很少認(rèn)真對(duì)每個(gè)具體學(xué)科的知識(shí)及其知識(shí)體制是何以發(fā)展起來(lái)的作一番?？率降姆治觥Ｎ覀円呀?jīng)一般地接受了：經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)安定是“科學(xué)”和學(xué)術(shù)得以發(fā)展的普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國(guó)的一句老話，“國(guó)家不幸詩(shī)家幸”。首先，它指出了文學(xué)繁榮與社會(huì)安定之間，至少在某些時(shí)候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書(shū)先生指出的“詩(shī)可以怨”的特點(diǎn)，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至?xí)盀橘x新詩(shī)強(qiáng)說(shuō)愁”。這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的一個(gè)重要不同。如果引申并概括起來(lái)，可以說(shuō)是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會(huì)條件是不同的。因此，這句老話，也許可以提醒和要求我們重新審視法學(xué)(廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué))的一些特點(diǎn)及其發(fā)展所需要的某些獨(dú)特的社會(huì)條件。

然而，這個(gè)問(wèn)題太大，在微觀的層面，需要細(xì)致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說(shuō)清楚。因此，這里只能簡(jiǎn)單地談幾點(diǎn)想法。

首要的一點(diǎn)，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國(guó)家幸，法學(xué)才有可能幸和興，理由在于法學(xué)的自身特點(diǎn)。在我這個(gè)外行看來(lái)，文學(xué)關(guān)注的是人的命運(yùn)，無(wú)論社會(huì)是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對(duì)象。社會(huì)的動(dòng)蕩，往往帶來(lái)命運(yùn)的無(wú)常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會(huì)的不幸，往往也更容易觸動(dòng)人們感情之弦，因此才有了“今夜州月，閨中只獨(dú)看”的感嘆。社會(huì)動(dòng)蕩會(huì)影響其他學(xué)科的研究，但一般說(shuō)來(lái)作為研究的對(duì)象幾乎不受影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對(duì)象，例如局部地區(qū)的社會(huì)學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說(shuō)是一個(gè)國(guó)度內(nèi)整個(gè)社會(huì)的相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來(lái)的人類合作活動(dòng)的規(guī)則。如果國(guó)家不幸處于動(dòng)蕩之中，人們之間的合作就難以進(jìn)行，甚至來(lái)不及進(jìn)行，因此秩序無(wú)法形成，人的活動(dòng)就無(wú)法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無(wú)法形成作為制度性的法律；因此可以說(shuō)，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒(méi)有真正的研究對(duì)象。這時(shí)，即使有很認(rèn)真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實(shí)際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實(shí)，演繹建構(gòu)一個(gè)法律的邏輯體系，提出某些很有洞見(jiàn)的思想，而不可能有活生生的對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律狀況的研究，更難以驗(yàn)證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當(dāng)代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過(guò)紅樓夢(mèng)研究之類的著作，這固然與他個(gè)人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個(gè)動(dòng)蕩的歷史時(shí)期學(xué)者的某種無(wú)奈。

但是國(guó)家興，法學(xué)未必興，而僅僅是可能興。這固然有需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識(shí)和努力的問(wèn)題；但我還是從前面所述的法學(xué)自身的特點(diǎn)來(lái)考察這一命題。休謨?cè)缇驮赋?，研究?duì)象的相對(duì)恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件(參見(jiàn)：《人性論》，上卷，商務(wù)印書(shū)館，74，105頁(yè))；這實(shí)際也是學(xué)科知識(shí)得以形成的前提。而在一個(gè)社會(huì)急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計(jì)劃沒(méi)有變化快的社會(huì)中，現(xiàn)象之間關(guān)系無(wú)法或很少重復(fù)，不存在一個(gè)法學(xué)家可以“凝視”(?？抡Z(yǔ))的對(duì)象，因此法學(xué)家也就難以從社會(huì)生活中辨識(shí)并進(jìn)而理解哈耶克所說(shuō)的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會(huì)生活實(shí)際需要和長(zhǎng)期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)的急劇發(fā)展可能與“國(guó)家不幸”時(shí)同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展同樣會(huì)使人們惴惴不安，感到社會(huì)“無(wú)序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)。這時(shí)的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說(shuō)來(lái)，這也是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的考察，因此很難具有真正的社會(huì)的和學(xué)術(shù)的生命力。

由于總體上的法學(xué)研究對(duì)象是法學(xué)家無(wú)法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會(huì)穩(wěn)定來(lái)建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了二十床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對(duì)社會(huì)條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。即使是同為社會(huì)科學(xué)，同樣以社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以研究“過(guò)渡經(jīng)濟(jì)學(xué)”或“廠商經(jīng)濟(jì)學(xué)”，社會(huì)學(xué)可以只研究一個(gè)村落(例如費(fèi)孝通的《江村經(jīng)濟(jì)》)，一種現(xiàn)象(例如迪爾凱姆的《論自殺》)；而法學(xué)就很難做到。至少到目前還沒(méi)有這樣的法學(xué)，以后也很難說(shuō)會(huì)有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會(huì)很成問(wèn)題。但是，即使弱者也有其“長(zhǎng)項(xiàng)”。一旦社會(huì)進(jìn)入比較穩(wěn)定的時(shí)期，特別是社會(huì)分工發(fā)展了，社會(huì)的交往增加了，社會(huì)對(duì)規(guī)則的依賴就更多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個(gè)貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進(jìn)入上層社會(huì)，他則可能風(fēng)流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有這一特點(diǎn)，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見(jiàn)諸于西方各國(guó)(例如，如今擠也難擠進(jìn)的哈佛法學(xué)院當(dāng)初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當(dāng)代中國(guó)，似乎也可見(jiàn)端倪；分?jǐn)?shù)最高的文科考生，二十年前大多報(bào)考文學(xué)、哲學(xué)、外語(yǔ)，而今天則大致報(bào)考法律、經(jīng)濟(jì)、管理，盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實(shí)和久遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，后者至今未必是前者的對(duì)手。而且，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)今天在中國(guó)似乎很熱，但這種情況未必會(huì)持續(xù)下去。至少在美國(guó)，經(jīng)濟(jì)系已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說(shuō)過(guò)，美國(guó)的法學(xué)家比經(jīng)濟(jì)學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場(chǎng)需求和職業(yè)。當(dāng)然，創(chuàng)造市場(chǎng)只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會(huì)中分工日益細(xì)致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。

不要以為我這是在以一種尚未成為現(xiàn)實(shí)、在中國(guó)未必會(huì)且未必應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)實(shí)的想象來(lái)滿足因被學(xué)界評(píng)價(jià)為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點(diǎn)。只有發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)，我們也許多少可以理解我們的法律行當(dāng)為什么目前開(kāi)始發(fā)達(dá)起來(lái)，法治的口號(hào)會(huì)流行起來(lái)，法學(xué)教育會(huì)膨脹起來(lái)，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡如人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開(kāi)闊視野、博學(xué)和社會(huì)人文關(guān)懷。

由于法學(xué)的上述特點(diǎn)，意味著，就總體來(lái)說(shuō)，法學(xué)是一個(gè)比較保守的學(xué)科。法律的基本社會(huì)功能是保持社會(huì)秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測(cè)今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時(shí)間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進(jìn)行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個(gè)術(shù)語(yǔ))。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來(lái)就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時(shí)代的契約法與今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法在許多基本方面并沒(méi)有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近二百年了，至今仍為法國(guó)人通用，僅僅作了些許的補(bǔ)充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有的中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實(shí)在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因?yàn)榉▽W(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對(duì)象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時(shí)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬(wàn)不得已，不要打破人們對(duì)于既成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及既往的原則，實(shí)際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無(wú)法用通常的“理性”或因果律來(lái)解釋法律規(guī)則和制度。最典型的例子就是海商法中的“對(duì)物訴訟”。當(dāng)年，西方社會(huì)中產(chǎn)生對(duì)物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬(wàn)物有靈論，因此一棵樹(shù)砸傷了人，就會(huì)對(duì)其提出訴訟；這種如今看來(lái)荒唐的事后來(lái)即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當(dāng)數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團(tuán)，其最早先只不過(guò)是當(dāng)事人找來(lái)證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽(tīng)取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認(rèn)定指控是否成立的一個(gè)制度性設(shè)施。