劉平

摘 要：在“走出去”戰(zhàn)略指引下，我國對(duì)外工程承包獲得了快速發(fā)展。特別是“一帶一路”戰(zhàn)略為中國工程企業(yè)實(shí)現(xiàn)國際化帶來重大機(jī)遇，但是也對(duì)企業(yè)運(yùn)營實(shí)力與風(fēng)險(xiǎn)防范能力都提出了更高要求。本文通過介紹國際工程實(shí)務(wù)中爭議解決的方式，分析其特點(diǎn)，以期提供合理選擇爭議解決方式些許思路。

關(guān)鍵詞：一帶一路;國際工程承包;爭議解決

在“走出去”戰(zhàn)略指引下，我國對(duì)外工程承包獲得了快速發(fā)展。特別是“一帶一路”倡議提出以后，中國對(duì)新興市場(chǎng)國家和發(fā)展中國家的交通、建筑、能源等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的持續(xù)投資，使得越來越多的中國工程企業(yè)積極參與到‘一帶一路沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的市場(chǎng)競(jìng)爭中。據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2018年我國對(duì)外直接投資1298億美元，增長4.2%。對(duì)外承包工程完成營業(yè)額1690.4億美元，同比增長0.3%。對(duì)“一帶一路”沿線國家直接投資156億美元，增長8.9%。在“一帶一路”沿線的63個(gè)國家對(duì)外承包工程完成營業(yè)額893.3億美元，占同期總額的52%。

預(yù)防和解決爭議是工程領(lǐng)域永恒的話題之一，大型基建項(xiàng)目普遍面臨著投資周期長、資金需求量大、項(xiàng)目運(yùn)行維護(hù)不易的特點(diǎn)，海外投資項(xiàng)目所涉地區(qū)還可能存在著復(fù)雜的宗教文化差異，民族矛盾，甚至某些地區(qū)被恐怖主義、分裂主義和極端主義思想陰霾籠罩;“一帶一路”沿線國家的對(duì)外開放程度、法治狀況、市場(chǎng)化水平的差異，也必然導(dǎo)致跨國糾紛與涉外訴訟的增多。除了常見的糾紛解決機(jī)制有友好協(xié)商、調(diào)解、仲裁與訴訟外，在國際工程實(shí)務(wù)領(lǐng)域多層次、多層級(jí)、多類型的爭議解決方式在工程合同中非常普遍，因此，合同主體雙發(fā)有必要留意工程合同中約定的爭議解決方式，按照約定的方式窮盡可行方式。

工程合同中通常約定的是和解/調(diào)解先行，仲裁或訴訟擇一最終解決的方式。但是隨著國際標(biāo)準(zhǔn)合同版本的應(yīng)用，如FIDIC合同模板在國際工程領(lǐng)域的廣泛使用，爭議評(píng)審制度（DRB）也逐步在走出去的工程企業(yè)中運(yùn)用和推廣，使得工程合同爭議解決方式更趨于多樣化，爭議雙方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)注意工程評(píng)審制度的運(yùn)用。

一、和解/調(diào)解

無論是從法律角度還是商業(yè)的角度考慮，如果能夠以和解或調(diào)解的方式解決相關(guān)工程合同爭議，對(duì)合同主體也是相對(duì)比較穩(wěn)妥和有效的方式。調(diào)解使用的頻率和效果也非常突出。

和解是雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決，雙方的經(jīng)濟(jì)地位、談判技能、爭議解決的態(tài)度等因素對(duì)最后所能達(dá)成的解決方案的影響力是至關(guān)重要的。

調(diào)解，主要是在第三人參與下協(xié)調(diào)處理爭議，既可以是一種獨(dú)立的爭議解決方式，如2010年頒布實(shí)施在《人民調(diào)解法》確立了人民調(diào)解制度，也可以作為訴訟和仲裁的輔助手段，如《民訴法》93條，《仲裁法》第51條規(guī)定。

關(guān)于和解、調(diào)解達(dá)成一致，對(duì)雙方當(dāng)事人并不具有當(dāng)然的法律約束力。但是，經(jīng)過法院或仲裁庭調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，法院或仲裁庭制作的調(diào)解書經(jīng)過雙方簽收后，即具有法律效力。

對(duì)法院的調(diào)解協(xié)議發(fā)生爭議的，一方當(dāng)事人可以向法院提起訴訟。當(dāng)事人之間制作的調(diào)解協(xié)議也可在協(xié)議生效之日起30日內(nèi)向法院申請(qǐng)司法確認(rèn)其效力。

除了上述法律規(guī)定，工程合同本身也可以為爭議解決設(shè)置調(diào)解程序，而且，在某些情況下，調(diào)解更是訴訟和仲裁的前置程序，沒有經(jīng)過調(diào)解的爭議，將無法提交仲裁機(jī)構(gòu)或法院解決。

二、工程爭議評(píng)審

工程爭議評(píng)審制度起源于英國，自1970年?duì)幾h評(píng)審制度從設(shè)想，到落實(shí)制度設(shè)計(jì)，再到具體實(shí)踐，以及建立法律的保障與司法的支持，已經(jīng)經(jīng)歷近40年的時(shí)間，并且取得了非常好的效果。目前在英國，有超過90%的工程合同糾紛是通過爭議評(píng)審的方式最終解決。我國目前爭議評(píng)審制度尚處于起步階段，北京仲裁委員會(huì)是我國第一個(gè)制定工程爭議評(píng)審規(guī)則的機(jī)構(gòu)。

國際工程聯(lián)合會(huì)（FIDIC）制訂的國際工程施工標(biāo)準(zhǔn)化合同體系，在1999版中首次在《施工合同條件》，《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件》，《EPC設(shè)計(jì)采購施工/交鑰匙工程合同條件》中都引入爭議評(píng)審委員會(huì)制度（DAB）后，從“索賠-仲裁”這樣傳統(tǒng)的爭端解決機(jī)制，發(fā)展到在FIDIC 2017合同版本中提出的爭端避免/裁決委員會(huì)（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB），構(gòu)成“索賠-DAB-友好協(xié)商-仲裁”模式。相比與仲裁與訴訟周期長、效率低、花費(fèi)高，工程爭議評(píng)審就顯得靈活、高效、費(fèi)用低。爭議評(píng)審解決機(jī)制的發(fā)展根本上是滿足了國際基建行業(yè)自身需求，但客觀上它的發(fā)展也得益于FIDIC合同體系作為通行規(guī)則在國際基建行業(yè)中的廣泛推廣。

爭議評(píng)審制度廣泛應(yīng)用在國際工程承包行業(yè)的原因之一是爭議評(píng)審核心的特點(diǎn)：“pay now， argue later ”，如爭議評(píng)審的決定做出后，爭議雙方應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，任何爭對(duì)爭議評(píng)審的異議而提起的訴訟或仲裁都應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)竣工之后，快速高效的解決爭議，避免工程建設(shè)的停頓。因此，快速高效地處理爭議成為工程爭議評(píng)審的一個(gè)重要特點(diǎn)。

另外與工程仲裁不同，國際工程爭議評(píng)審的處理通常是“一事一議”，即提交工程爭議評(píng)審的是一個(gè)爭議，但是這個(gè)爭議可以是合同雙方是之間任何未達(dá)成一致的事項(xiàng)，比如質(zhì)量、工期問題而不僅限于合同價(jià)格的支付，同樣，也可以是侵權(quán)、合同終止、損害賠償?shù)仁乱恕?/p>

在FIDIC 1999版與2017版合同中均對(duì)爭議的存在和產(chǎn)生、爭議評(píng)審程序的啟動(dòng)、爭議評(píng)審員的權(quán)責(zé)、工程爭議評(píng)審決定的執(zhí)行在通用合同條款中做了詳細(xì)規(guī)定。

爭議評(píng)審小組成立時(shí)間，工程合同本身沒有統(tǒng)一規(guī)定，但是FIDIC 2017版合同一般約定在合同生效后爭議評(píng)審小組成立。爭議評(píng)審小組的成員主要是合同管理和工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家。國際工程爭議評(píng)審員雙發(fā)可以自主選擇，評(píng)審員大多在仲裁員、律師、建筑師、工程師等領(lǐng)域的專業(yè)人士中選任。因?yàn)闋幾h解決評(píng)審員本身的專業(yè)能力對(duì)案件審理具有十分重要的影響和作用。所以針對(duì)中國企業(yè)如何選擇國際工程評(píng)審的專家，需要國際工程企業(yè)、國際專家組織、專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)同推廣。

另外，在國際工程爭議解決實(shí)踐中，法院并不主動(dòng)監(jiān)督爭議評(píng)審程序的進(jìn)行，更傾向于在評(píng)審決定的執(zhí)行階段進(jìn)行審查和監(jiān)督。如果僅僅是認(rèn)為爭議評(píng)審員對(duì)事實(shí)認(rèn)定有錯(cuò)誤，或者適用法律錯(cuò)誤，并不能構(gòu)成爭議雙方拒絕評(píng)審決定的理由。如果對(duì)方當(dāng)事人不履行評(píng)審決定時(shí)，則一方當(dāng)事人可以向規(guī)定法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

三、工程仲裁

根據(jù)《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，平等主體之間的發(fā)生的合同糾紛與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。事實(shí)上，仲裁也是近幾年國際工程領(lǐng)域采用比較多的爭議解決方式。根據(jù)倫敦瑪麗皇后大學(xué)的《2018年國際工程爭議觀察報(bào)告》顯示97%的受訪者表示偏好采取國際仲裁的方式解決糾紛，其中49%的受訪者愿意偏好爭議評(píng)審結(jié)合仲裁的糾紛解決方式。

仲裁程序的提起是合同主體自主選擇，體現(xiàn)在仲裁協(xié)議或仲裁條款之中，是仲裁庭獲得管轄權(quán)的基礎(chǔ)。仲裁協(xié)議的內(nèi)容要件要具備（1）有請(qǐng)求仲裁的意思表示?！盎虿没?qū)彙痹瓌t，工程合同需要注意通用合同條款與專用合同條款的銜接。（2）有明確的仲裁事項(xiàng)。當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)。（3）有選定的仲裁委員會(huì)。

為擬定有效仲裁條款，理解下述概念至關(guān)重要：（1）機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁;（2）仲裁庭;（3）所選擇仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則;（4）仲裁場(chǎng)所;（5）仲裁地，它決定管轄仲裁程序法和哪個(gè)法院可以監(jiān)督仲裁;（6）語言，仲裁語言涉及程序的方方面面，包括雙方的訴請(qǐng)、文件和言辭證據(jù)的呈遞以及裁決本身。這是重要問題，特別是在雙方并不使用同一種語言的情況下。

起草仲裁條款時(shí)往往考慮的關(guān)鍵問題是：（1）可執(zhí)行性，資產(chǎn)在哪，是《紐約公約》締約國所在地嗎？在一些法域，如果將爭議提交給當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖肀憧芍苯荧@得判決執(zhí)行，特定情況下放棄仲裁亦不失為上策。（2）成本最小化，從機(jī)構(gòu)、地點(diǎn)、人數(shù)、便利程度、語言等方面考慮。（3）公正性。

四、工程訴訟

訴訟被作為糾紛解決的最后一道防線，缺點(diǎn)也非常明顯，尤其是審理時(shí)間長的弊端。國際工程合同中，為了避免管轄爭議，較為有效的做法是直接在合同中約定管轄法院。選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地方的法院，包括合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地法院管轄。中國法律對(duì)工程合同爭議的訴訟時(shí)效期間為2年，適用訴訟時(shí)效的相關(guān)規(guī)定，如何確定和計(jì)算訴訟時(shí)效關(guān)乎權(quán)利形式的關(guān)鍵點(diǎn)。實(shí)踐中，國際工程合同管理重要的工作就是管理并記錄好工程建設(shè)過程中函件，事件記錄，爭議的書面文件，以固定事實(shí)，并作為證據(jù)使用。

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[6] 倫敦瑪麗皇后大學(xué)《2018年國際仲裁觀察報(bào)告》

作者簡介：

劉? 平，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法2015級(jí)高級(jí)研修班4班。