中圖分類號：D923 文獻標志碼：A

實質(zhì)性派生品種制度（essentialderivedvariety）是為避免勤勉育種者利益受新興技術(shù)不當侵蝕應(yīng)運而生的一項種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)配置制度。自1991年《植物新品種保護公約》（以下簡稱UPOV1991公約）確立該制度以來，美國、歐盟、日本等主要發(fā)達經(jīng)濟體或種質(zhì)資源大國都通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)引或直接適用UP0V1991的方式確立了實質(zhì)性派生制度。中國近年來也認識到實質(zhì)性派生品種制度的重要意義，在《中華人民共和國種子法》（下文簡稱《種子法》）第28條中首次明確了實質(zhì)性派生品種制度，并由國務(wù)院制定該制度的具體實施步驟和辦法[1]。但“新版”《植物新品種保護條例》至今仍未出臺，其中的重要原因即在于對實質(zhì)性派生品種問題尚有諸多爭議。那么建立實質(zhì)性派生品種的目標意義是什么？實質(zhì)性派生品種具體的實體要件和程序要件如何設(shè)計？實質(zhì)性派生品種各利益相關(guān)方的權(quán)益如何分配？本研究試圖探索并回答上述問題，以期促使該制度對我國種業(yè)科技創(chuàng)新產(chǎn)生積極促進作用。

一、新技術(shù)育種的制度因應(yīng)——實質(zhì)性派生品種

鼓勵技術(shù)開發(fā)，推動社會進步是知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的，因而對利用既有技術(shù)進行技術(shù)創(chuàng)新的行為，各國知識產(chǎn)權(quán)法都網(wǎng)開一面，不認為該種行為侵害了在先權(quán)利人的權(quán)利，例如為科學(xué)研究和實驗?zāi)康亩褂迷谙葘＠麢?quán)或著作權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)合理使用范疇，無需權(quán)利人事先許可。在植物新品種保護領(lǐng)域，法律對科研育種行為的態(tài)度則更為優(yōu)待，《種子法》第29條規(guī)定“利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動的，可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費”；國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV）更是從其成立的第一天起就確立了育種者可免費獲取育種材料的“育種者豁免原則”，并被認為是構(gòu)成育種者權(quán)利的基礎(chǔ)[2]給予育種者如此優(yōu)待，一方面，是因為植物的物理性質(zhì)決定了任何新品種的選育都必須依賴現(xiàn)有品種，賦予育種者對既有品種自由且免費的利用權(quán)，能夠促進新品種基因來源的多樣化，從而避免近親繁殖的發(fā)生；另一方面，傳統(tǒng)意義上的植物新品種培育周期普遍較長，良種的培育需要經(jīng)過種質(zhì)收集、新品選育、品種試驗、品種審定等諸多環(huán)節(jié)，整個流程短則三五年，長則幾十年。新品種較長的培育時長意味著既有品種權(quán)利人在市場上有較長的獲利時間，允許新品種育種者自由使用既有品種并不會對既有品種權(quán)利人在品種生命周期內(nèi)所得利益產(chǎn)生太大影響。此外，從更深層次意義上講，鼓勵植物新品種開發(fā)與糧食安全、政治穩(wěn)定有環(huán)環(huán)相扣的邏輯關(guān)系，育種者自由使用既有品種也有深遠的社會意義。

然而，隨著基因編輯、分子標記等現(xiàn)代生物技術(shù)的快速突破，傳統(tǒng)植物新品種保護制度下的“育種者豁免原則”開始顯現(xiàn)出顯著的制度性缺陷。當代以“基因剪刀”（CRISPR）技術(shù)為代表的新興育種技術(shù)大幅縮短了研發(fā)周期，甚至可在一至兩個生長季內(nèi)通過微量基因修飾快速獲取新品種。此類“裝飾性育種”（cosmeticbreeding）行為雖在形式上符合獨立品種的新穎性和特異性要求，實質(zhì)上卻未能真正跨越原始品種的核心遺傳框架，導(dǎo)致原始品種權(quán)人的市場利益被快速稀釋[3]。近年來，模仿育種、裝飾性育種在中國已經(jīng)多次出現(xiàn)。例如，絲苗米“19香”品種剛剛完成品種審定，市場上就出現(xiàn)了各種“親戚”；隆平高科湘隆628S尚在實驗過程中，改良品種已經(jīng)出現(xiàn)；水稻親本Y58S從培育到獲得審定前后歷時16年，而“衍生”改造品種3～4年就足夠[4]。此類案例暴露了現(xiàn)有制度中“獨立性原則”與“遺傳實質(zhì)主義”的根本矛盾——當技術(shù)革新使“表型創(chuàng)新”與“基因貢獻度”嚴重脫節(jié)時，傳統(tǒng)豁免原則反而成為合法化“生物票竊”的溫床。

對此，UP0V1991公約首次引入實質(zhì)性派生品種（實質(zhì)性派生品種）制度，將權(quán)利限制范圍從獨立品種拓展至基因高度依賴的派生品種，要求實質(zhì)性派生品種商業(yè)化需經(jīng)原始品種權(quán)人許可并支付合理費用。其法理邏輯在于：基因貢獻度而非表型差異應(yīng)成為判斷品種獨立性的標尺，核心遺傳物質(zhì)提供者應(yīng)享有派生品種的后續(xù)利益請求權(quán)。這一調(diào)整通過“利益共享”機制重塑了育種創(chuàng)新的動力結(jié)構(gòu)，既保障原始創(chuàng)新者的收益預(yù)期，又避免對新技術(shù)的過度壓制。

二、實質(zhì)性派生品種的判定

（一）國際公約的基準模糊與中國實踐的爭議

根據(jù)UP0V1991公約，實質(zhì)性派生品種的認定需滿足與原始品種之間存在遺傳依賴性、特異性與一致性三項核心關(guān)聯(lián)[5]。其中，遺傳依賴性要求派生品種的基因構(gòu)成必須直接或間接來源于原始品種，例如通過回交、誘變或基因編輯技術(shù)獲得的新品種；特異性要求派生品種與原始品種之間存在差異，但該差異尚未超過實質(zhì)性派生品種的判定標準；一致性要求派生品種的遺傳構(gòu)成同原始品種之間未發(fā)生本質(zhì)改變。

可以發(fā)現(xiàn)，UP0V1991公約雖給出了實質(zhì)性派生品種的判斷要素，但問題的關(guān)鍵在于無論是遺傳依賴性、特異性還是一致性，UP0V1991公約都沒有給出具體的技術(shù)指標，由于各國在遺傳相似性閾值、表型差異界定等技術(shù)標準上的分歧，導(dǎo)致跨國糾紛頻發(fā)。例如關(guān)于遺傳一致性，國際觀賞植物無性繁育育種者協(xié)會（CIOPORA）主張實質(zhì)性派生品種判定應(yīng)基于高遺傳一致性，即使表型存在顯著差異（如花色、葉形變化），但荷蘭植物育種家協(xié)會則認為，表型差異在觀賞植物中更關(guān)鍵，遺傳一致性也應(yīng)進一步細化[6]。技術(shù)標準不統(tǒng)一的直接結(jié)果將造成某一品種在A國被視為新品種，在B國則可能被認定為實質(zhì)性派生品種并要求付費。

《種子法》在2021年修訂中雖增設(shè)實質(zhì)性派生品種條款，但尚有諸多問題有待具體化認定，首要的就是實質(zhì)性派生品種判定標準的問題。第一，按照基因相似度設(shè)定聞值的思路簡單明了，但卻不能兼顧個體作物特性，因為不同作物的基因天然變異率不盡相同，聞值難以統(tǒng)一，目前中國除在水稻、小麥、玉米、大豆作物上初步明確了實質(zhì)性派生品種判定國值外，其余作物的實質(zhì)性派生品種國值尚屬空白。第二，司法實踐對實質(zhì)性派生品種的認定過分依賴DUS測試，這會導(dǎo)致申請測試者在保留原始品種有利性狀的前提下，通過添加無用性狀的方式繞過實質(zhì)性派生品種規(guī)制[7]，UPOV官方指南也指出DUS審查可能是也可能不是表現(xiàn)型特征的基本特征。第三，目前中國未建立強制許可制度，這就會導(dǎo)致即使實質(zhì)性派生品種確實較原始品種更優(yōu)，原始權(quán)利人也可通過單方行為阻礙派生品種權(quán)利人獲取收益。因此，如何平衡原始權(quán)利人利益、后位育種者利益以及社會公眾利益亦值得關(guān)注。

（二）判定標準的完善路徑

欠缺精準性和可操作性的“建設(shè)性模糊”（constructiveambiguity）是國際公約兼顧、平衡各方利益的內(nèi)生特點[8]，完全依賴UPOV給出判定實質(zhì)性派生品種的標準不僅不切實際，也有損害中國育種利益的風(fēng)險。因此，必須立足育種產(chǎn)業(yè)實際制定符合中國國情的實質(zhì)性派生品種判斷標準。針對中國關(guān)于實質(zhì)性派生品種認定存在的問題，本研究認為應(yīng)從如下方面進行完善。

第一，檢測標準閾值的確定應(yīng)充分考慮作物遺傳復(fù)雜性、經(jīng)濟價值評估需求及檢測成本效率平衡?？梢钥紤]按照大田作物和經(jīng)濟類作物分別制定實質(zhì)性派生品種認定的基因檢測標準，其中大田作物如水稻、小麥因其長期馴化，基因庫趨于同化，加之關(guān)系國家糧食安全戰(zhàn)略等因素，可要求適用準確度較高的WGS全基因結(jié)構(gòu)技術(shù)，并要求規(guī)定較高的相似性閾值，如相似比例高至 90% 以上才可被判定為實質(zhì)性派生品種。對于經(jīng)濟類作物考慮到成本、效率、商業(yè)收益，可要求適用檢測成本較為經(jīng)濟的SNP點位標記技術(shù)，并要求規(guī)定較低的相似閾值，例如相似比例 70% 就可以認定為實質(zhì)性派生品種。

第二，建立基因證據(jù)優(yōu)先規(guī)則。單純的DUS審查不能成為判定實質(zhì)性派生品種的關(guān)鍵標準，DUS測試中的特異性、一致性、穩(wěn)定性本質(zhì)是基于表型性狀觀察的品種鑒定方法，現(xiàn)代育種技術(shù)（如基因編輯、分子標記輔助選擇）可能通過微小基因修飾實現(xiàn)表型“無顯著差異”的重大改良。若僅依DUS結(jié)果，此類功能性改良可能被誤判為實質(zhì)性派生品種，違背UP0V1991公約鼓勵“實質(zhì)性創(chuàng)新”的立法本意。因此，綜合國際經(jīng)驗實質(zhì)性派生品種判定應(yīng)建立基因證據(jù)優(yōu)先標準。

第三，建立實質(zhì)性派生品種的強制許可制度。依照現(xiàn)行《種子法》第28條，品種一旦被認定為實質(zhì)性派生品種，若需要進行生產(chǎn)、繁育、營利則必須經(jīng)過原始品種權(quán)人的同意。這意味著品種權(quán)人將獲得實質(zhì)性派生品種的生殺大權(quán)，原始權(quán)利人可能會濫用第28條權(quán)利，阻礙具有實質(zhì)經(jīng)濟效益的實質(zhì)性派生品種上市。對此，應(yīng)當考慮引人實質(zhì)性派生品種強制許可制度，當實質(zhì)性派生品種符合公共利益（如顯著增產(chǎn)、顯著抗旱），可考慮強制原始權(quán)利人授權(quán)實質(zhì)性派生品種生產(chǎn)、繁育、盈利，同時要求新品種育種者按照合理比例向原始權(quán)利人支付收益，從而實現(xiàn)激勵創(chuàng)新和避免壟斷的平衡。

三、實質(zhì)性派生品種的認定程序

主流觀點認為目前實質(zhì)性派生品種的認定程序有兩種模式：模式一為法院主導(dǎo)，原始權(quán)利人在品種權(quán)侵權(quán)之訴中提出申請，由法院判斷涉訴品種是否為實質(zhì)性派生品種，此種模式由海牙法院在AsteeFlowersv.Danziger案中首創(chuàng)；模式二為由植物品種權(quán)管理機構(gòu)負責(zé)，其流程大體可概括為，當原始品種人發(fā)現(xiàn)疑似派生品種后，由原始品種人向植物品種權(quán)管理機構(gòu)提出申請，請求對疑似派生品種進行鑒定，澳大利亞正是采取此種模式[9]。

但本研究認為上述兩種模式并沒有本質(zhì)不同，都可以歸納為“權(quán)利人發(fā)現(xiàn)疑似實質(zhì)性派生品種——提交行政機關(guān)／法院審查”，這種“發(fā)現(xiàn)一舉證一追責(zé)”的模式屬于被動救濟，極易造成權(quán)益保護失衡。其一，被動救濟模式的滯后性將導(dǎo)致?lián)p害后果的擴大。正常訴訟程序或者行政裁決程序短則數(shù)月，長則數(shù)年，若待原始權(quán)利人自行發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性派生品種后，再經(jīng)由法院或行政管理機關(guān)認定、裁判，即使最終認定為實質(zhì)性派生品種，原始權(quán)利人也將面臨侵權(quán)事實已經(jīng)發(fā)生，市場損失難以挽回的窘境。其二，由原始權(quán)利人開啟實質(zhì)性派生品種認定程序成本問題突出。一方面，中小育種者發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性派生品種并進行舉證無疑是巨大的成本支出，但對于大型種業(yè)企業(yè)，他們甚至可以借助實質(zhì)性派生品種制度“放長線，釣大魚”，對中小育種者發(fā)起“騷擾性訴訟”。另一方面，這種由原始權(quán)利人啟動的實質(zhì)性派生品種認定程序所帶來的成本問題，還會導(dǎo)致實質(zhì)性派生品種維權(quán)向玉米、水稻等成熟大田作物集中，小眾作物的實質(zhì)性派生品種判斷將困難重重。其三，被動救濟存在監(jiān)管盲區(qū)，助長模仿育種者的繞幸心理。原始育種者畢竟不具備監(jiān)管權(quán)力，實質(zhì)性派生品種育種者若不被發(fā)現(xiàn)，則意味著他們的模仿育種將一直“逍遙法外”，這無疑會助長模仿育種行為的發(fā)生。

因此，與其在實質(zhì)性派生品種市場化后再由原始權(quán)利人進行被動維權(quán)，不如探索在植物新品種認定階段就引入實質(zhì)性派生品種判定的機制，變被動的事后追責(zé)為事前的主動篩查。第一，前置化實質(zhì)性派生品種審查程序在技術(shù)層面具有可行性。一方面，基因組測序技術(shù)成本已經(jīng)大幅降低，不少生物技術(shù)公司的檢測報價已經(jīng)下探至千元標準。另一方面，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)建立種業(yè)資源數(shù)據(jù)庫作為品種權(quán)“查重”對照庫已經(jīng)在一些地方進行實踐[10]。第二，實質(zhì)性派生品種的認定程序在法律上尚屬空白。UP0V1991公約并未限制成員國在審查階段增設(shè)實質(zhì)性派生品種篩查的義務(wù)，《種子法》第28條也并未對實質(zhì)性派生品種的認定程序作出規(guī)定。不僅如此，按照第28條第四款，實質(zhì)性派生品種實施生產(chǎn)、繁育等行為需要獲得原始品種權(quán)人的同意。那么依據(jù)對條文的文義解釋，只有事先知曉品種是否為實質(zhì)性派生品種才能論及原始品種權(quán)人的同意問題，這意味著第28條也暗含前置實質(zhì)性派生品種審查程序之意。第三，前置實質(zhì)性派生品種認定程序更符合成本收益原則。相較于前置實質(zhì)性派生品種審核程序所支付的檢測成本和數(shù)據(jù)庫搭建的一次性投人，由原始權(quán)利人發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性派生品種再進行訴訟，其中市場份額的流失、訴訟成本的支出、司法資源的浪費等顯然是一種不經(jīng)濟行為。第四，只有前置實質(zhì)性派生品種審查程序，才能使實質(zhì)性派生品種強制許可制度成為可能。

基于此，實質(zhì)性派生品種的前置審查程序可以考慮按照如下程序進行設(shè)計：第一，當事人申請植物新品種權(quán)負有親本披露義務(wù)，即授權(quán)階段要求當事人申報原品種來源，并注明是否使用已知授權(quán)品種作為親本或遺傳材料。第二，植物新品種認定機構(gòu)進行新品種認定時，同步進行實質(zhì)性派生品種比對測試。第三，對于構(gòu)成實質(zhì)性派生品種的品種，由植物新品種認定機構(gòu)通知原始權(quán)利人，并要求實質(zhì)性派生品種人在生產(chǎn)、繁育等行為時必須獲得原始權(quán)利人的同意。

四、實質(zhì)性派生品種的規(guī)制

（一）商業(yè)化利用判斷問題

實質(zhì)性派生品種制度的規(guī)制核心在于平衡原始品種權(quán)人利益與后續(xù)育種創(chuàng)新自由，因此保護范圍的劃定尤為重要。過度擴張保護范圍，有利于原始品種權(quán)利人但會抑制后續(xù)育種創(chuàng)新，導(dǎo)致市場壟斷；反之保護不足則可能被技術(shù)手段規(guī)避，損害原始創(chuàng)新者的權(quán)益。

依據(jù)《種子法》第28條，實質(zhì)性派生品種人進行生產(chǎn)與繁殖、許諾銷售、出口或進口等行為需要取得原始品種權(quán)利人同意。但該條規(guī)定較為籠統(tǒng)，實施不當會限制創(chuàng)新。突出表現(xiàn)為該條缺乏對實質(zhì)性派生品種使用豁免的規(guī)定，并非所有的基于原始品種形成的實質(zhì)性派生品種都需要獲得原始品種權(quán)利人的同意，如基于科學(xué)研究、農(nóng)民自用等行為即使未經(jīng)過原始權(quán)利人同意也應(yīng)當獲得豁免[11]。但判斷是否是基于科研或者農(nóng)民自用原因使用實質(zhì)性派生品種認定存在一定困難，其原因在于實質(zhì)性派生品種使用者會不遺余力地證明其使用行為是基于科研或?qū)儆谵r(nóng)民自用范疇的。對此，不妨在認定科研行為或農(nóng)民自用行為時前置商業(yè)化利用判斷規(guī)則，因為原始品種權(quán)利人對實質(zhì)性派生品種的權(quán)利范圍，本質(zhì)上是法律通過賦予原始品種權(quán)利人對實質(zhì)性派生品種商業(yè)化的壟斷控制權(quán)實現(xiàn)的。若實質(zhì)性派生品種權(quán)利人并未對實質(zhì)性派生品種進行商業(yè)化利用，那么對實質(zhì)性派生品種的科學(xué)研究或農(nóng)民自用豁免才能夠成立，反之若進行了商業(yè)化利用則再進行科學(xué)研究或農(nóng)民自用豁免抗辯則不能成立。

因此，問題的關(guān)鍵在于如何判斷哪些行為屬于對實質(zhì)性派生品種的商業(yè)化利用，需要結(jié)合法律規(guī)范、行為特征及市場效果進行動態(tài)分析。本研究認為可從以下幾個方面人手。其一，判斷是否因?qū)嵸|(zhì)性派生品種而獲利。獲利判斷除售賣實質(zhì)性派生品種直接獲益外，還應(yīng)當包括間接獲益，例如以產(chǎn)量抽成形式收取費用或者因?qū)嵸|(zhì)性派生品種推廣降低原始品種份額。其二，為農(nóng)民自用設(shè)置規(guī)模上限。應(yīng)結(jié)合土地承包規(guī)模、種子產(chǎn)量與農(nóng)戶實際需求量比對來判定是否存在真實自用，若對實質(zhì)性派生品種的使用超出規(guī)模上限則應(yīng)認定為以商業(yè)為目的。其三，明晰科研活動與商業(yè)活動的界線，科研機構(gòu)利用或培育實質(zhì)性派生品種僅能用于科研活動，任何向企業(yè)提供實質(zhì)性派生品種或指導(dǎo)企業(yè)進行實質(zhì)性派生品種育種并參與分配收益的行為都應(yīng)納入商業(yè)化利用范疇，須獲得原始品種權(quán)利人授權(quán)。

（二）鏈式派生問題

實質(zhì)性派生品種的商業(yè)化利用需要獲得原始權(quán)利人的同意，那么依此邏輯，若裝飾性育種的模仿對象是實質(zhì)性派生品種并形成了次級派生品種，那么次級派生品種的商業(yè)化利用是否還需要獲得原始權(quán)利人同意？次級派生品種的商業(yè)化利用是否需要經(jīng)過上一級派生品種權(quán)利人的同意？此所謂鏈式派生問題。

UPOV1991已經(jīng)對此進行了相應(yīng)規(guī)定，依據(jù)UPOV第14條5款b項i目“實質(zhì)性派生品種可以主要從本身即是主要從原始品種派生的品種派生”，例如品種B由品種A派生，品種C由品種B派生，那么品種B、C都是品種A的實質(zhì)性派生品種，品種B、C的商業(yè)化利用都需要獲得品種A權(quán)利人的授權(quán)，此所謂原始品種權(quán)的權(quán)利穿透效果。然而，尚存疑問的是在鏈式派生中派生品種C是由派生品種B所生，那么品種C的商業(yè)化利用除獲得原始權(quán)利人A品種授權(quán)外，是否還需要獲得B品種權(quán)利人的授權(quán)？對此，本研究認為無論鏈式派生的派生鏈條長短，所有派生品種的商業(yè)化利用并不需要獲得上位派生品種權(quán)利人的授權(quán)，僅需獲得原始品種權(quán)利人的授權(quán)即可，理由如下。一方面，實質(zhì)性派生品種制度的核心在于保護原始創(chuàng)新，鏈式派生上的次級派生品種其本質(zhì)還是對原始品種而非上級派生品種的模仿育種，只要后續(xù)品種繼續(xù)保留原始品種的遺傳特異性，則原始品種權(quán)利人有權(quán)對任何層級的實質(zhì)性派生品種行使商業(yè)化同意權(quán)。另一方面，若賦予鏈式派生品種權(quán)利人掌握次級派生品種商業(yè)化同意權(quán)，不僅是對模仿育種行為的鼓勵，更會導(dǎo)致權(quán)利鏈條被不斷分割，原始權(quán)利人需向多層級主體追索，將會大幅提高維權(quán)成本。因此，在鏈式派生品種問題上，無論派生鏈條有多長只要后續(xù)品種直接或間接派生自原始品種，則原始品種權(quán)利人始終享有對后續(xù)派生品種的商業(yè)化利用同意權(quán)。

五、結(jié)語

實質(zhì)性派生品種制度是一項橫跨法學(xué)、農(nóng)業(yè)科學(xué)、遺傳學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的復(fù)合型制度，其制度建構(gòu)須以現(xiàn)代農(nóng)業(yè)創(chuàng)新鏈條為中心，兼顧育種者權(quán)利與國家育種產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展?！斗N子法》2021年修訂引入實質(zhì)性派生制度以來，至今尚未出臺相應(yīng)的實施細則，反映了該制度的復(fù)雜性。也正因為該制度的復(fù)雜和現(xiàn)實需求的緊迫性，理論界和實務(wù)界才應(yīng)當投入更多的資源對該問題進行深入研究。受制于篇幅所限本研究僅涉及實質(zhì)性派生品種的判定標準、認定程序、權(quán)利規(guī)制問題，但該制度尚有原始權(quán)利人損害賠償救濟、法定豁免標準、種質(zhì)資源主權(quán)與衍生開發(fā)權(quán)等諸多問題有待進一步討論。本研究拋磚引玉，以期能夠引起學(xué)界對該問題的進一步研究，促進實質(zhì)性派生制度盡快落地。

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[11]鄧卓.論植物新品種權(quán)侵權(quán)判定中科研豁免的范圍：植物新品種培育視角下的品種授權(quán)與品種審定[J].法律適用，2021（12）：112.

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