法律法規(guī)政策的調整，在推動獨董履職環(huán)境出現(xiàn)明顯改觀的同時，也觸及一些深層次矛盾、面臨一些新問題，例如責權利不對等、信息不對稱、監(jiān)督權力運行遭遇內(nèi)生性矛盾、獨董勝任力測評與應用欠缺等。要想解難題、破困局，須不斷地深化改革強化創(chuàng)新

從國際上看，獨董制度自出現(xiàn)后，對于公司委托—代理關系和利益相關者關系的維護，一直發(fā)揮著重大而又不可或缺的作用。但中國的獨董制度在實踐中，由于受各種因素的交織影響，長期以來一直沒有充分發(fā)揮應有作用。獨董制度改革之后，這種情況已經(jīng)有了明顯改觀，特別是新公司法的施行，從法律層面給獨董制度帶來了勃勃生機。但與此同時，由于一些深層次理論問題尚未得到充分正視和解決，使得獨董處于較為顯著的職業(yè)風險之中，甚至陷入某種困局。

責權利不對等，問題依舊突出

獨董應履行的普遍職責

中國上市公司協(xié)會發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱《指引》），包括獨董法定履職要求以及對相關原則性規(guī)定的細化?！吨敢访鞔_了獨董作為董事會成員，對上市公司全體股東負有忠實、勤勉義務，須審慎履行基本職責，有效發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢的作用。

根據(jù)《指引》要求，獨董需承擔任前準備、主動知情、出席會議（含獨董專門會議）、關注會議通知、審閱會議資料、客觀審慎判斷、監(jiān)督?jīng)Q議執(zhí)行、參與會前論證、年度述職、獨立性核查及工作記錄等11項一般程序性職責要求?？梢钥闯觯@些職責是所有獨董在履職時普遍需要遵守的義務性規(guī)定，即使全部做到也不足以證明獨董盡到了勤勉義務；反之，如果有一項或多項沒有遵從，則清楚表明獨董存在履職瑕疵，沒有完全盡到勤勉義務。

獨董應履行的監(jiān)督職責

鑒于參與決策與專業(yè)咨詢這兩項職能發(fā)揮的場景針對性強，較難予以規(guī)范界定，《指引》僅明確規(guī)定了獨董對潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督的職責?！吨敢分辛忻鞯臐撛跊_突事項計有12項，包括財務信息及披露、內(nèi)部控制評價報告及披露、聘用或解聘外部審計機構、因會計準則變更以外的原因做出的會計政策/會計估計變更或重大會計差錯更正、應披露的關聯(lián)交易、承諾變更或豁免、被收購上市公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施、董事的提名與任免以及高級管理人員的聘任與解聘、董事及高管人員的薪酬、股權激勵、員工持股計劃、董事及高管人員在擬分拆所屬子公司安排持股計劃。

這12個事項分別涉及第一重委托—代理關系（股東、董事會之間基于資本契約關系而形成）、第二重委托—代理關系（董事會、經(jīng)理層之間基于管理契約而形成）以及利益相關者關系，既有全面性、長期性、常規(guī)性的事項，也有局部性、短期性、臨時性的事項，看似紛繁復雜，但都有一個共同點，即都是保障性的、與控風險相關的，實施目的都是為了合理保證公司目標的實現(xiàn)，而不是抓機會、去直接實現(xiàn)公司目標。所以說，控風險不同于抓機會，“合理保證目標的實現(xiàn)”不同于“實現(xiàn)公司目標”，控風險、“合理保證目標的實現(xiàn)”屬于獨董的發(fā)揮空間，其他的則屬于內(nèi)部董事和職業(yè)經(jīng)理人的工作范疇。

尤其值得注意的是，這些事項是由全體董事（包括獨董在內(nèi)）通過董事會各專業(yè)委員會的分工合作來實現(xiàn)共同監(jiān)督的，并不是說哪個獨董能夠單槍匹馬完成所有12個事項涉及的監(jiān)督工作。而且，既然存在分工合作，就必然存在職責輕重之別，那么如何界定不同董事應承擔的所謂“共同而有區(qū)別的責任”，就成為當務之急。進而，既然責任不同，那么薪酬“大鍋飯”就要不得，就需要根據(jù)職責、風險、投入時間等實行彈性、區(qū)別性的薪酬，以實現(xiàn)責與利的匹配。

獨董履職職權

獨董履職職權主要體現(xiàn)在特別職權和履職保障兩個方面。獨董可行使的特別職權包括獨立聘請中介機構、提議召開臨時股東會會議、提議召開董事會會議、征集股東權利、發(fā)表獨立意見等。其中前三項特別職權必須經(jīng)全體獨董過半數(shù)同意后方可行使。

獨董履職時享有的保障措施，包括上市公司應為獨董履行職責提供必要的工作條件和人員支持、保障獨董享有與其他董事同等的知情權、合理的費用報銷、與承擔職責相適應的津貼、獨董有權要求其他董事及高管人員積極配合以保證其依法行使職權。此外，作為最后的救濟渠道，當獨董無法通過上市公司內(nèi)部渠道消除阻礙時，可以向中國證監(jiān)會和證券交易所報告。

整體來看，獨董相應職權和履職保障的行使，高度依賴于上市公司其他董事和高管人員的支持和配合，所以獨董履職主觀能動性只是問題的一方面，同等重要的另一方面就是其他董事和高管人員的支持、配合程度以及響應度，特別是對獨董同等知情權的保障力度。

審計委“半獨立”，新挑戰(zhàn)接踵而來

新公司法施行后，由獨董占多數(shù)的審計委員會在承擔了監(jiān)事會職能之后，其職能發(fā)生重大變化，并由此產(chǎn)生一系列挑戰(zhàn)：

1.審計委員會的地位，由之前的章程約定變?yōu)榉ǘǎ浣M織功能及方式也有了法定要求，顯著不同于其他行使專業(yè)咨詢職能的董事會專門委員會，并由此對委員構成及其專業(yè)素養(yǎng)等提出了更高要求；

2.審計委員會的工作范疇也得以擴展，增加了原監(jiān)事會的法定職責，由“監(jiān)督事”擴展到“監(jiān)督人”，相當于給運動員增加了裁判職能，由此也進一步對獨董的勝任力和獨立性提出了更高要求；

3.審計委員會的運行機制也需要做相應調整，包括匯報部門和匯報路線、監(jiān)督機制等，委員的工作投入時間客觀上要求增加；

4.增加職工董事后，審計委員會成員構成進一步多元化，職工權益的保護也應該能夠更好地落到實處。經(jīng)民主選舉產(chǎn)生的職工董事，也要對公司整體負有忠實義務和勤勉義務，相應地也要具有相當程度的財務、法律與管理知識等方面的勝任能力，承擔與其他董事、高管人員相同的職業(yè)風險。但由此也導致一個問題，職工董事作為第一重委托—代理關系甚或是利益相關者關系中的代理方，由于法律授權而對第二重委托—代理關系中的委托方進行監(jiān)督，其本身獨立性的問題如何解決？這個問題至少在當前理論體系下還難以回答。

還有一個根本性問題在于，原本審計委員會是董事會分權的結果，在董事會的權力邊界內(nèi)行使職權。引入外部董事和職工董事，也是為了通過來源多元化來實現(xiàn)對董事會決策的平衡和糾偏，整體并沒有超出第一重委托—代理關系下董事會的權力邊界。但新公司法將原監(jiān)事會職能賦予審計委員會后，審計委員會的權力來源變成并行的兩個：一是屬于第一重委托—代理關系中的董事會分權；二是法律授權。由此，審計委員會正式半獨立于董事會，又與董事會并行存在。那么，如何使審計委員會成員同時行使這兩種不同來源的權力而又并行不悖，既做好運動員，又做好裁判員？客觀上呼喚更進一步的機制創(chuàng)新設計。

監(jiān)管理念未變，自證清白不易

梳理過去數(shù)年證券監(jiān)管部門行政處罰中涉及上市公司獨董違反勤勉義務的案例，可以發(fā)現(xiàn)，在實際執(zhí)行中，證券監(jiān)管部門對獨董是否違反勤勉義務的判定主要是以事實結果為導向的。也就是說，只要獨董在公司決議上簽署同意意見，就要為該文件的真實、完整性承擔法律責任。如果上市公司信息披露做到真實、完整、及時，則認定獨董盡到勤勉義務；如果上市公司披露的信息存在虛假、重大遺漏或不及時，則認定獨董沒有盡到勤勉義務，應當被追究法律責任。

而對于獨董提出的一些在英美等國實踐中被普遍認可的申辯或抗辯事由，我國證券監(jiān)管部門一般都不予認可，例如：出席會議、詢問知情人并得到合理解釋、對相關問題提出改進建議等主張自己已勤勉履職的理由；公司管理層刻意隱瞞、自己毫不知情、自己未參與相關違法行為、不具有主觀過錯等不具有可歸責性的理由；自己不參與經(jīng)營、不了解公司經(jīng)營狀況、不具有經(jīng)營管理或財務等方面的專業(yè)知識和能力等，以及對公司管理層、財務報告、政府公文、中介機構意見的合理信賴等。獨董如果不能在此基礎上進一步提供勤勉盡責的有關證據(jù)，證券監(jiān)管部門將不會采納其要求予以減責或免責的申辯或抗辯理由。

形成這種局面的原因，一是獨董作為專業(yè)人士，有適用舉證責任倒置的慣例性實踐；二是在獨董不積極作為現(xiàn)象較為普遍的現(xiàn)實環(huán)境下，證券監(jiān)管部門試圖通過這種方式倒逼獨董主動打破信息不對稱壁壘，積極履職。但是，這種做法大大低估了現(xiàn)實環(huán)境下，作為公司外部人員填平信息不對稱鴻溝的難度，特別是在上市公司缺乏配合內(nèi)外部監(jiān)督的動力、意愿甚至抵觸內(nèi)外部監(jiān)督的情況下。縱使獨董做到全職履職，也仍然難以擺脫遭受陽奉陰違的困境。

當然，根據(jù)《指引》以及道德規(guī)范的相關要求，獨董在這種情況下可以選擇向監(jiān)管機構匯報，要求其介入并采取措施；作為最后的手段，還可以選擇辭職并說明與其他董事或高管層存在不同意見的情況。這兩種選擇看似賦予了獨董“尚方寶劍”，實際上都將獨董逼入了困境，因為無論做出哪一種選擇，都意味著獨董個人向上市公司的利益集團公然“宣戰(zhàn)”，并因此將承受難以預料的后果，所以能否做出這兩種選擇高度依賴于獨董的個人勇氣和社會擔當精神。而一個秉持精致利己主義的獨董，也絕不會為了有限的獨董薪酬和縹緲的社會聲望而將自己及家人置于險境之中，因此任何一個體面的辭職聲明背后往往都蘊含著巨大的信息量。

由此導致的不利后果就是，結果導向的評判原則在無形中加大、加重了獨董應承擔的法律責任，在缺少勤勉盡責的公認標準，僅有“在執(zhí)行職務時應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”等原則性規(guī)定的情況下，對于公司出現(xiàn)的任何問題，獨董幾乎都難以獨善其身、自證清白。對一個有能力且愿意勤勉履職的獨董來說，選擇一家公司治理規(guī)范、經(jīng)營業(yè)績良好、董事和管理層公正誠信且愿意配合開展內(nèi)外部監(jiān)督的優(yōu)質上市公司，幾乎是唯一的自保策略。但囿于任職前對擬任職公司的極其有限的了解程度，這就近乎撞大運。這也意味著，對理性的專業(yè)人士而言，獨董的職業(yè)大門在相當程度上被掩上了，而循著旁門左道進入的，則不乏懵懂無知抑或沽名釣譽之輩，如此一來，幾乎構成了完美的惡性循環(huán)。這種做法所產(chǎn)生的后果，無疑背離了監(jiān)管初衷。

深化改革創(chuàng)新，破解獨董困局

綜上所述，在新公司法落地施行的過程中，獨董履職至少面臨如下困局：

1.獨董履職時存在難以填平的信息不對稱鴻溝。如何切實保證獨董享有與其他董事平等的知情權，是解決問題的關鍵前提。

2.從獨董制度設計角度來說，獨董相對于原有的董事會制度而言具有補充性和糾偏性，與其他董事一起承擔“共同而有區(qū)別的責任”。那么，究竟哪些責任屬于董事的共同責任？與內(nèi)部董事相比，獨董在承擔責任時存在哪些區(qū)別，承擔責任時誰先誰后、誰主誰輔？這些問題都尚待明確界定。

3.從獨董的責權利匹配情況來看，獨董承擔著重要的決策、咨詢和監(jiān)督職責，且需要全體董事共同配合完成；獨董履職時，也需要得到其他董事與高管的支持和配合；獨董薪酬普遍較低且“大鍋飯”現(xiàn)象嚴重；獨董履職時承擔著巨大的監(jiān)管壓力和不公正的法律責任。這一切都說明獨董制度仍存在責權利顯著不匹配的現(xiàn)象。

4.對獨董的品格、素養(yǎng)、勝任力水平尚無明確的標準和測量方法，獨董提名受大股東影響較大，獨董履職評價工作尚未正式開展。

5.以獨董為主的審計委員會已取得與董事會并立的半獨立法定地位，集“監(jiān)督事”與“監(jiān)督人”于一身，但在獨立性方面有待取得理論突破，獨董勝任力要求也尚待明確。

6.“以結果倒推投入”的監(jiān)管理念試圖倒逼獨董謹慎履職，在短期能夠形成高壓威懾局面，但從長遠來說將形成反效果，背離監(jiān)管初衷。

基于前述分析，針對造成當前獨董履職困局的根源，建議從十個方面嘗試破解。

1.整體而言，仍需要進一步深化落實國務院辦公廳印發(fā)的《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（國辦發(fā)〔2023〕9號），明確獨董職責定位，優(yōu)化獨董履職方式，強化獨董任職管理，完善獨董選任制度，加強獨董履職保障，嚴格監(jiān)督管理獨董履職情況，健全獨董責任約束機制，完善協(xié)同高效的內(nèi)外部監(jiān)督體系。

2.在獨董提名方面，建立提名回避機制，可以由依法設立的投資者保護機構利用獨董信息庫提名，也可以由上市公司提名委員會面向獨董信息庫直接公開招聘。鼓勵上市公司股東大會通過差額選舉方式實施累積投票制，推動中小投資者積極行使股東權利。

3.提名委員會應注重對獨董候選人獨立性、專業(yè)性和品格的考察。獨董必須對職業(yè)風險有充分認知，并具備勇敢、審慎、擔當和犧牲精神。

4.證券監(jiān)管部門負責或委托上市公司協(xié)會構建獨董勝任力模型，制定獨董履職規(guī)范標準，在此基礎上明確獨董勤勉盡責標準。

5.從制度上理順獨董履職的責權利關系并使之相匹配。從職責上來說，獨董與董事會其他成員共同履行董事職責，并建立獨董專門會議機制，除特別關注潛在沖突事項外，還應重點關注公司風險管理、內(nèi)控和合規(guī)體系是否建立健全及有效。

6.從工作流程上明確董秘任職需經(jīng)董事會提名委員會審核，工作業(yè)績納入薪酬委員會審核范疇。董秘負責配合和支持獨董開展工作，確保獨董享有與其他董事平等的知情權，并對提供給獨董的信息的真實性、完整性和及時性負責。

7.為支持審計委員會開展工作，上市公司應設置內(nèi)部審計機構。明確專職內(nèi)審人員構成及占全員數(shù)量比例，專職內(nèi)審人員應不少于3人，并設一名專職負責人，由審計委員會提名、董事會任免。內(nèi)部審計機構應接受審計委員會領導并向其匯報工作。

8.獨董薪酬應根據(jù)獨董承擔的相應職責、風險大小和出席會議次數(shù)進行調整，可以采取固定收入與期權激勵相結合的薪酬制度。

9.設置專職獨董，除擔任獨董外不在任何單位任職，擔任獨董的公司數(shù)量不超過三家（含境內(nèi)外上市及非上市公司），每年在每家上市公司的累計現(xiàn)場及遠程工作時間不應少于60天。專職獨董任職年齡上限不應超過70歲，在每家公司的任期不應超過6年，之后再次任職前應有3年過渡期。薪酬標準可以取董事平均水平，還可以拿期權，薪酬由上市公司協(xié)會從上市公司收取后轉發(fā)。為此，需要由上市公司協(xié)會設置專職獨董資格，并組織考試、后續(xù)教育和自律管理。專職獨董可擔任審計委員會召集人和獨董專門會議召集人，其簽字具有法律效力。未來，還可以考慮在上市公司協(xié)會下成立中國獨董工會，對獨董開展自律管理和支持服務。

10.盡快摒棄“以結果倒推是否勤勉”的監(jiān)管和執(zhí)法理念，秉持過罰相當原則，合理合法界定獨董應承擔的法律責任。相關指控應構成完整證據(jù)鏈，考慮因素包括：依據(jù)明確的法律界定獨董的勤勉義務標準；確認獨董的行為違反了勤勉標準；確認獨董違反勤勉標準的行為已經(jīng)以直接的、并不輕微的方式對第三方造成實際損害；造成的損害是可以被合理預見的；受害方不得有阻礙損害補償?shù)男袨椤?/p>

作者系北京國家會計學院風險管理與內(nèi)部控制項目責任教授，企業(yè)獨董