自2019年以來(lái)，在“法院調(diào)取通話記錄”“交警查手機(jī)”等實(shí)距爭(zhēng)議引導(dǎo)下，杜強(qiáng)強(qiáng)、王鍇、秦小建教授分別發(fā)表論文，圍繞《憲法》第40條“通信自由和通信秘密”的解釋展開(kāi)論辯。這些研究，不僅具有回應(yīng)實(shí)距爭(zhēng)議、細(xì)化基本權(quán)利分論研究的意義，更具有法教義學(xué)積累的典范價(jià)值。通信相關(guān)權(quán)利，在我們所處的信息時(shí)代，呈現(xiàn)出了遠(yuǎn)超制憲者預(yù)見(jiàn)的復(fù)雜狀況，牽涉幾乎一切法律領(lǐng)域。實(shí)距和學(xué)理上的爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于：（1）包含通話對(duì)象、通話時(shí)間等信息的通話（訊）記錄是否屬于通信秘密？（2）對(duì)通信權(quán)的限制是否只有“通信檢查”這一種方式，并且必須受到嚴(yán)格的理由要件、主體要件和程序要件約束（以下簡(jiǎn)稱“三要件”），除此以外的其他限制是否一律違憲？（3）如何理解對(duì)通信自由和通信秘密的法律保留？

基本權(quán)利限制“三階層”審查框架的學(xué)科意義

杜強(qiáng)強(qiáng)、王鍇和秦小建教授的討論都在基本權(quán)利限制的“三階層”審查框架下展開(kāi)。也就是，依次在“基本權(quán)利的保護(hù)范圍”“基本權(quán)利限制”和“基本權(quán)利限制的合憲性論證”三個(gè)層次上進(jìn)行討論。在表面歧見(jiàn)背后的基礎(chǔ)性框架層面的共識(shí)，具有重要的學(xué)科建構(gòu)意義。

基本權(quán)利限制的三階層分析框架是憲法學(xué)上基本權(quán)利案例分析的基礎(chǔ)框架，適用于對(duì)國(guó)家公權(quán)力行為是否因侵犯基本權(quán)利而構(gòu)成違憲的審查判斷，其分析步驟依次如下：（1）基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也就是判斷某主體的某行為、利益或者狀態(tài)是否受到某基本權(quán)利的保護(hù)；（2）基本權(quán)利的限制，也就是判斷待審查國(guó)家公權(quán)力是否對(duì)該行為、利益或者狀態(tài)構(gòu)成了限制；（3）基本權(quán)利限制的合憲性論證，也就是判斷待審查的國(guó)家公權(quán)力行為是否具有憲法上的合法性，或者說(shuō)是否具備阻卻違憲的理由。

階層性是此基本權(quán)利限制審查框架的顯著特點(diǎn)。階層性所保證的法律思維的清晰、準(zhǔn)確、嚴(yán)密和可驗(yàn)證，又是此類審查框架的優(yōu)點(diǎn)所在?；緳?quán)利限制審查的三階層框架具有三個(gè)優(yōu)點(diǎn)。（1）清晰。在每一個(gè)審查步驟只考慮一個(gè)問(wèn)題，避免其他要素或者變量的干擾。（2）完備。此種審查框架，可以將基本權(quán)利限制中所有需要考查的要素作完整的收集臚列。（3）合邏輯。階層式的審查框架則將這些問(wèn)題點(diǎn)合邏輯地排列起來(lái)，依次討論，逐個(gè)解決，就比較容易形成一致、可重復(fù)、可檢驗(yàn)的判斷?！氨Ｗo(hù)范圍”“限制”和“合憲性論證”三個(gè)階層的遞進(jìn)關(guān)系，體現(xiàn)著“是不是、是哪項(xiàng)基本權(quán)利問(wèn)題—有沒(méi)有限制—限制是否正當(dāng)”的順序，符合人類的一般認(rèn)知邏輯：如果不是基本權(quán)利問(wèn)題，就不必再考慮有沒(méi)有限制；如果沒(méi)有限制，就不必再考慮限制正當(dāng)與否。這種步驟性和歷時(shí)性，也可以避免在無(wú)謂問(wèn)題上浪費(fèi)時(shí)間。

“保護(hù)范圍—限制—限制的合憲性論證”是一個(gè)一般性框架，可以根據(jù)不同的案件類型或者不同的基本權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化。此種穩(wěn)定的審查框架的存在，使得他人也可以據(jù)此對(duì)已經(jīng)作出的法律判斷進(jìn)行“復(fù)盤(pán)”，審查其是否正確地考量了每一個(gè)要素，并進(jìn)而對(duì)結(jié)論的正確性進(jìn)行驗(yàn)證。通過(guò)一種可重復(fù)的檢驗(yàn)，保證法律判斷的科學(xué)性。

除了“清晰”“完備”“合邏輯”這些技術(shù)性優(yōu)勢(shì)，階層式的審查模式還有其實(shí)質(zhì)性價(jià)值。就基本權(quán)利限制的三階層框架而言，其本身就具有強(qiáng)化基本權(quán)利保障的意義。區(qū)分“基本權(quán)利的保護(hù)范圍”和“基本權(quán)利的限制”，能夠很好地避免混沌思維的危險(xiǎn)。保證基本權(quán)利對(duì)于模糊地帶事項(xiàng)的充分保護(hù)和對(duì)限制理由的充分論證，實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保護(hù)效果的最優(yōu)化。

基本權(quán)利限制的三階層審查框架，對(duì)于構(gòu)建中國(guó)合憲性審查的原理無(wú)疑具有可借鑒性?；緳?quán)利限制的案件審查模式，可以承擔(dān)起教義學(xué)框架的功能。憲法學(xué)研究可以在此框架引導(dǎo)下展開(kāi)對(duì)基本權(quán)利規(guī)范的解釋和體系化工作。

“通話記錄類似于信封”？

針對(duì)法院調(diào)取通話記錄的做法是否抵觸《憲法》第40條規(guī)定的爭(zhēng)議，首先應(yīng)在基本權(quán)利審查模式的第一階層上展開(kāi)思考，如果通話記錄根本不落入通信自由和通信秘密的保護(hù)范圍，則法院調(diào)取通話記錄就不構(gòu)成對(duì)通信自由和通信秘密的限制。在關(guān)于通信權(quán)的保護(hù)范圍的具體認(rèn)定上，通話記錄不屬于通信自由的保護(hù)范圍，但認(rèn)為通話記錄也不屬于通信秘密的觀點(diǎn)，不甚妥當(dāng)。

（一）通信（話）對(duì)象、通信（話）時(shí)間不是秘密？

對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)范圍的確定，需要考察權(quán)利主體的主觀認(rèn)知，也就是權(quán)利人對(duì)于自己的生活領(lǐng)域應(yīng)受基本權(quán)利保護(hù)的期待。就通信秘密而言，權(quán)利人希望被作為秘密的，不僅是通話的內(nèi)容，也可能包括通話的對(duì)象、時(shí)間，以及因此而形成的通話規(guī)律。只要在技術(shù)上能夠做到，通話（信）人就會(huì)希望對(duì)這些非內(nèi)容信息同樣保密，而這一點(diǎn)在電信和互聯(lián)網(wǎng)條件下顯然是更容易做到的。

（二）通話記錄是公開(kāi)信息？

書(shū)信的投遞、收發(fā)必然有他人直接參與，而電信和互聯(lián)網(wǎng)條件下的通信記錄卻儲(chǔ)存于服務(wù)器和客戶端，并不具有如同信封必然要接受他人目光檢視情景下的開(kāi)放性。通話記錄并非如信封信息那樣具有針對(duì)物理空間的開(kāi)放性。實(shí)際上，通話記錄無(wú)法被他人隨意獲取意義上的“排他性”，就是“秘密性”?；诖?，也無(wú)法認(rèn)為通信秘密的保護(hù)范圍不及于通話記錄。

（三）作為信息集合體的通話記錄類似于信封？

還應(yīng)該注意到信封與通話記錄在信息承載量上的巨大差異。信封上的信息所承載的最多只是收信人和寄信人的姓名、地址以及郵戳上的通信時(shí)間等簡(jiǎn)單信息，而且只是一次通信的信息。通話記錄是一段時(shí)間內(nèi)通信人所有通信活動(dòng)的信息集合。通過(guò)通話記錄，可以非常容易地分析個(gè)人的通話規(guī)律，并可從中窺探個(gè)人的交往關(guān)系乃至其他更為私密的具體生活狀態(tài)。通話記錄的此種信息集合能力在書(shū)信時(shí)代是不可想象的，其所開(kāi)示的個(gè)人秘密的范圍與程度，也是信封信息所不能比擬的。因此，將通話記錄與信封類比，也不甚妥當(dāng)。

將通話記錄類比信封并排除在通信秘密的保護(hù)范圍之外，缺乏合理性。在保護(hù)范圍層次上將通話記錄排除在通信權(quán)之外，是對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的過(guò)早窄化，會(huì)損害基本權(quán)利的保護(hù)效果。應(yīng)當(dāng)將通話記錄納入通信秘密的保護(hù)范圍，但在“基本權(quán)利限制”和“限制的合憲性論證”階層的教義學(xué)建構(gòu)，仍然可以解決實(shí)距的難題。

哪來(lái)的“隱私權(quán)”和“個(gè)人信息權(quán)”？

在“保護(hù)范圍”階層，還有一個(gè)問(wèn)題需要處理，也就是可否將通話信息納入“隱私權(quán)”或者“個(gè)人信息權(quán)”的保護(hù)范圍。杜強(qiáng)強(qiáng)教授和王鍇教授主張將通話記錄全部或者部分地排除在通信權(quán)的保護(hù)范圍之外，而由隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)來(lái)提供保護(hù)。

首先，將通話記錄納入隱私權(quán)的保護(hù)范圍，輕易規(guī)避了《憲法》第40條對(duì)通信權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的規(guī)范目標(biāo)。其次，導(dǎo)致“基本權(quán)利競(jìng)合”問(wèn)題，并且無(wú)法妥當(dāng)處理。杜、王二位教授都未能有效說(shuō)明，何以選擇隱私權(quán)作為競(jìng)合問(wèn)題的答案。隱私權(quán)保護(hù)各種生活領(lǐng)域中的隱私，而通信秘密則指向通信領(lǐng)域的隱私。依據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，通話記錄更應(yīng)該作為通信秘密而非隱私權(quán)來(lái)保護(hù)。

杜、王二位教授的方案還有更為根本的問(wèn)題。這就是，在我國(guó)憲法上，隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)缺乏堅(jiān)實(shí)的規(guī)范和學(xué)理基礎(chǔ)。大體上，人們會(huì)以“人權(quán)條款”和“人格尊嚴(yán)”條款為基礎(chǔ)，再結(jié)合人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本權(quán)利推導(dǎo)出隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)。但結(jié)合本文主題，就會(huì)出現(xiàn)顯然的邏輯矛盾：既然隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)要結(jié)合通信秘密導(dǎo)出，那為何不直接用通信秘密保護(hù)通話記錄？

將通話記錄排除出通信秘密的保護(hù)范圍，再?gòu)耐ㄐ琶孛苤袑?dǎo)出隱私權(quán)或個(gè)人信息權(quán)來(lái)保護(hù)通話記錄，沒(méi)有必要費(fèi)此周章。在隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)缺乏明確基本權(quán)利地位的條件下，舍棄通信權(quán)這一憲法上明確的規(guī)范基礎(chǔ)，而訴諸尚未被證成的模糊的未列舉權(quán)利，并非妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)方案。

“檢查”之外，尚有限制

（一）“檢查之外無(wú)限制”的困局

綜上，通話記錄當(dāng)然落入《憲法》第40條通信權(quán)的保護(hù)范圍，并且沒(méi)有理由借由無(wú)憲法明確規(guī)定的隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)來(lái)保護(hù)。接下來(lái)，對(duì)“法院調(diào)取通話記錄”“交警查手機(jī)”的行為的審查，就進(jìn)入“保護(hù)范圍—限制—限制的合憲性論證”三階層審查框架的“限制”階層。調(diào)取或者查閱、復(fù)制通話（訊）記錄顯然對(duì)通信權(quán)所保護(hù)的法益產(chǎn)生了不利影響，構(gòu)成對(duì)通信權(quán)的限制。構(gòu)成限制之后，審查就進(jìn)入“限制的合憲性論證”階層。法院或者交警調(diào)取、查閱、復(fù)制通話（訊）記錄是否必然因?yàn)榈钟|了《憲法》第40條的第二句而違憲？《憲法》第40條從字面上看，“除……外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯”的表述，似乎杜絕了任何其他限制方式的可能性。但此種嚴(yán)格的字面解釋，存在與當(dāng)下生活事實(shí)的乖離。

從字面上看，《憲法》第40條第二句幾乎完全取消了立法者對(duì)通信行為進(jìn)行規(guī)制的形成自由。但是，嚴(yán)格的字面解釋，卻未必能實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格保護(hù)通信自由和通信秘密的規(guī)范目的。相反，過(guò)于苛刻的約束條件，會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的各種規(guī)避措施，甚至對(duì)憲法約束的毫無(wú)顧忌。

我們可以從“保護(hù)范圍”和“限制”的互動(dòng)關(guān)系的角度，理解《憲法》第40條內(nèi)在的困境。基本權(quán)利的保護(hù)范圍越寬泛，其與他人權(quán)利、公共利益發(fā)生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。因此，在立法技術(shù)上，對(duì)內(nèi)容寬泛的基本權(quán)利的限制就不應(yīng)該規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格的約束性條件。而《憲法》第40條的規(guī)定，恰恰是為一個(gè)保護(hù)范圍寬泛的權(quán)利搭配了極為嚴(yán)格的限制條件：從字面上看，第40條第二句只允許一種限制方式（“通信檢查”），而且對(duì)此唯一的限制方式還規(guī)定了嚴(yán)格的理由、主體和程序要件。這就給法教義學(xué)的工作帶來(lái)了極大困難。

（二）“檢查”作為“示例性規(guī)定”

我國(guó)憲法關(guān)于公民各項(xiàng)自由權(quán)的規(guī)定，除第35條言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由條款沒(méi)有限制性規(guī)定以外，對(duì)其他各項(xiàng)自由權(quán)的限制性規(guī)定都具有“示例性”特征。所謂示例性，是指憲法并非概括式規(guī)定所有限制方式，而只是在若干可以被預(yù)見(jiàn)到的限制方式中，選擇一種或者幾種作為典型例子展示出來(lái)?？梢哉J(rèn)為，我國(guó)憲法對(duì)于各項(xiàng)自由權(quán)的限制性規(guī)定的模式是：只舉出個(gè)別典型限制方式，而不排除其他的限制方式。也就是，典型限制之外的限制方式，仍然受到各項(xiàng)自由權(quán)條款的規(guī)制。

而《憲法》第40條的規(guī)定卻與此種“示例性”模式不同。其首先也對(duì)典型的通信自由和通信秘密的限制作了例舉（也就是“通信檢查”），但卻以兩個(gè)“任何”排除了其他限制方式存在的可能性。何以如此反常？

這里出現(xiàn)了因制憲者預(yù)見(jiàn)不足而產(chǎn)生的憲法漏洞。因?yàn)橹茟椪邿o(wú)法預(yù)料到在《憲法》頒布施行之后會(huì)設(shè)立新的國(guó)家安全機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)原由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)的國(guó)家安全工作，因此，《憲法》第40條僅以公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)為“檢查通信”的主體，之后不得已以全國(guó)人大常委會(huì)決定的方式進(jìn)行了填補(bǔ)?！稇椃ā返?0條起草過(guò)程中的預(yù)見(jiàn)不足，還表現(xiàn)為制憲者對(duì)于通信自由和通信秘密的保護(hù)范圍過(guò)于狹窄的認(rèn)識(shí)。至少是部分的憲法起草者，把“通信”僅僅理解為書(shū)信、電報(bào)，連電話都未能納入。

制憲者連當(dāng)時(shí)雖未普及但并不罕見(jiàn)的電話都未納入通信權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)該說(shuō)存在嚴(yán)重的預(yù)見(jiàn)不足。此種情形確屬對(duì)于應(yīng)規(guī)范事項(xiàng)未予規(guī)范，構(gòu)成憲法漏洞?；谔钛a(bǔ)憲法漏洞的思考，一個(gè)可以接受的結(jié)論是，“通信檢查”僅具有示例意義，其他限制通信權(quán)的國(guó)家公權(quán)力行為，并不必然違憲，而是應(yīng)該在納入《憲法》第40條規(guī)制對(duì)象的前提下，再進(jìn)行進(jìn)一步的合憲性審查。落實(shí)到“法院調(diào)取通話記錄”“交警查手機(jī)”等爭(zhēng)議上，這些行為依然構(gòu)成對(duì)通信權(quán)的限制而應(yīng)置于《憲法》第40條下討論，但并不能徑直得出其因抵觸了第40條第二句規(guī)定的理由、主體和程序要件而違憲的結(jié)論。相反，應(yīng)該建構(gòu)起針對(duì)“通信檢查”之外的其他限制措施的規(guī)范體系和學(xué)理體系。

“通信內(nèi)容”與“非內(nèi)容的通信信息”的分層構(gòu)造

總結(jié)上文：（1）通話對(duì)象、通話時(shí)間、通話規(guī)律等通話信息不應(yīng)該被排除在通信秘密的保護(hù)范圍之外；（2）《憲法》第40條在“通信檢查”之外，容有對(duì)通信權(quán)的其他方式的限制。

制憲者希望給予最為嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的只是“通信內(nèi)容”，“檢查通信”就是指獲取通信的具體內(nèi)容信息，“通信內(nèi)容”和“檢查通信”是直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。而通話對(duì)象、通話時(shí)間、通話規(guī)律等“非內(nèi)容的通信信息”，固然屬于通信秘密的保護(hù)范圍，但受保護(hù)程度顯然較通信內(nèi)容為低，對(duì)其的限制也并非“通信檢查”，而是其他方式的限制。相應(yīng)地，如果是對(duì)通信內(nèi)容的“通信檢查”，就必須符合《憲法》第40條第二句所規(guī)定的理由要件、主體要件和程序要件，也就是“加重法律保留”的要求；而針對(duì)“非內(nèi)容的通信信息”的干預(yù)，則至少需要遵循“單純法律保留”以及比例原則等對(duì)基本權(quán)利限制的憲法約束。

以“內(nèi)容信息”和“非內(nèi)容信息”的分層結(jié)構(gòu)來(lái)重構(gòu)通信秘密的保護(hù)范圍，并針對(duì)相應(yīng)的公權(quán)力限制措施構(gòu)建起合憲性審查的規(guī)范和理論體系，應(yīng)該可以對(duì)相關(guān)的法治實(shí)距給予有效回應(yīng)。

從審查框架角度看，所有與通信相關(guān)的信息都會(huì)被一般性地納入通信秘密的保護(hù)范圍，之后，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)想要規(guī)避“理由要件”“主體要件”“程序要件”的約束，必須首先證明其所要干預(yù)的并非是“通話內(nèi)容”，而是“非內(nèi)容的通話信息”。

按照這一分析框架，對(duì)前述的“法院調(diào)取通話記錄”和“交警查手機(jī)”作簡(jiǎn)要的合憲性審查：

（1）對(duì)“法院調(diào)取通話記錄”的審查：通話記錄落入通信秘密的保護(hù)范圍→通話記錄屬于“非內(nèi)容的通信信息”→是由法律作出的限制（民事訴訟法）→比例原則（違憲與否的結(jié)論最終通過(guò)比例原則審查得出）。（2）對(duì)“交警查手機(jī)”的審查：通話記錄落入通信秘密的保護(hù)范圍→通話記錄屬于“非內(nèi)容的通信信息”→不是由法律作出的限制（地方性法規(guī)）。（結(jié)論：因違反法律保留原則而違憲）

結(jié)語(yǔ)

在技術(shù)和生活事實(shí)的不斷變化的推動(dòng)下，對(duì)通信權(quán)的憲法釋義方案也應(yīng)不斷調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)法教義學(xué)總結(jié)既往和啟發(fā)新知的功能。此外，此種基本權(quán)利個(gè)論的研究，也有助于反思基本權(quán)利的一般理論。盡管堅(jiān)持將通話記錄作為通信秘密的保護(hù)對(duì)象，但證成我國(guó)憲法上的“未列舉權(quán)利”或者“兜底基本權(quán)利”，并推導(dǎo)出隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)，仍然是必要甚至迫切的。在大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)背景下，基本權(quán)利的總論與個(gè)論的研究必須同步展開(kāi)，并建立與其他部門(mén)法學(xué)理的良好互動(dòng)。