摘 要：隨著場外配資涉刑案件不斷涌現(xiàn)，刑法介入其中的正當性與合理限度亟待理論說明。從金融監(jiān)管角度看，場外配資由于未滿足特許要求而被否定，但該評價的后果論證并不充分。場外配資屢禁不止的現(xiàn)狀及由此產(chǎn)生的訴爭，促成糾紛解決視角下區(qū)分效力與履行以平衡風險分配的臨時解決方案，但該方案缺乏對規(guī)范定性的完整闡釋。立足防范化解系統(tǒng)性金融風險的基本立場，前置法上的不同評價與處置方案能夠得到融貫詮釋，進而為刑法規(guī)制場外配資奠定基礎(chǔ)。行為違反融資融券專營制度是刑法介入場外配資的形式根據(jù)，其不法實質(zhì)是規(guī)避金融監(jiān)管而必然缺乏穩(wěn)定的風險識別、處置架構(gòu)所導致的風險錯配?？刂谱C券賬戶以實現(xiàn)約定情形下的平倉清算與否，并不影響對場外配資是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判斷，這種判斷應聚焦于行為人是否把出資方主動投資的損失風險置換為借助用資方被動獲利，并通過附條件的證券贖回機制，將出資方名下資產(chǎn)可能因市場波動的損失控制在用資方保證金一定比例的范圍內(nèi)。在行為人既是配資方也是出資方的場合，由于難以認定行為人能夠合乎規(guī)范地認識自己系通過從事非法證券業(yè)務獲利，所以應阻卻刑法歸責。

關(guān)鍵詞：場外配資；民行刑銜接；非法經(jīng)營罪；證券犯罪；系統(tǒng)性金融風險

中圖分類號：DF623

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.02.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

目 次

一、問題的提出

二、刑法介入場外配資的規(guī)范立場

三、刑法介入場外配資的根據(jù)澄清

四、刑法介入場外配資的限度審視

五、結(jié)語

一、問題的提出

根據(jù)投資者是否通過中國證券金融股份有限公司與證券公司提供的資金進行融資，可將證券融資分為場內(nèi)配資與場外配資，后者是指由證券市場外部的各種機構(gòu)提供，并以投資者自身提供的資金為擔?；A(chǔ)的一種證券交易杠桿融資?！緟⒁娰嚾A子：《證券市場場外配資監(jiān)管制度研究》，載《法學論壇》2016年第3期，第89頁。】隨著我國金融監(jiān)管力度日趨加強，場外配資因其高杠桿率、低準入門檻被認為會助長投機，不利于系統(tǒng)性金融風險的防范化解，監(jiān)管部門對其進行了全面整頓。盡管如此，基于將場外配資基礎(chǔ)法律事實還原為借貸關(guān)系的理論視角【參見邢會強：《配資業(yè)務的法律規(guī)制》，載《財經(jīng)法學》2015年第6期，第16-17頁?！?，民事司法實踐中不乏區(qū)分金融監(jiān)管下合法性判斷與商事糾紛權(quán)利義務認定的靈活做法【參見劉燕：《場外配資糾紛處理的司法進路與突破》，載《法學》2016年第4期，第132頁?！俊＿@種做法一度讓刑法介入場外配資的正當性受到懷疑。如有觀點認為，場外配資實質(zhì)上是以證券為擔保的資金借貸，其本身不具有非法經(jīng)營證券業(yè)務的刑事違法性?！緟⒁娭x杰：《后“股災”背景下資本市場犯罪的刑法規(guī)制》，載《法學》2015年第12期，第126頁?！咳欢?019年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）明確了融資融券屬于證券專營業(yè)務。因此，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第225條第3項規(guī)定的未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務的適用障礙已不復存在。2021年7月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，強調(diào)“依法嚴厲查處證券違法犯罪案件”，“嚴防風險疊加共振、放大升級”。場外配資因其導致的價格泡沫與“監(jiān)管套利”被廣泛認為是系統(tǒng)性金融風險的肇因，刑法積極介入的趨勢日漸明顯。與這種趨勢相對的是，司法實踐對刑法介入場外配資的依據(jù)缺乏充分說明。實務部門雖然根據(jù)場外配資的不同業(yè)務模式，如采用出借賬戶【參見廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2020）粵0605刑初3368號刑事判決書?！?、系統(tǒng)分倉【參見福建省福州市臺江區(qū)人民法院（2021）閩0103刑初164號刑事判決書?！靠偨Y(jié)了一批典型案例，但對事實特征的歸納無法代替從規(guī)范層面說明刑法介入場外配資的根據(jù)及限度。尤其考慮到證券犯罪的行政犯性質(zhì)，刑法介入證券交易場外配資能否在法秩序統(tǒng)一性原理的基礎(chǔ)上證明其正當性？如果可以，場外配資應受刑事處罰的根據(jù)是什么？刑法據(jù)此介入的邊界又該止于何處？這些問題仍然有待解決。鑒于此，有必要基于先前實踐對場外配資的規(guī)制立場加以明確，進而更全面地檢視其處罰依據(jù)，并通過合理劃定介入限度以更好地實現(xiàn)對這類證券違法活動的威懾。

二、刑法介入場外配資的規(guī)范立場

在法秩序統(tǒng)一性原理的要求下，刑法在介入某種行為時應當考慮該行為在前置法上的規(guī)范判斷?！緟⒁娭芄鈾?quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021年第5期，第38頁?！坎煌爸梅ǖ亩ㄐ赃壿嫴⒉灰恢?，刑法亦須堅持其對法益的輔助性保護。因此，在展開具體分析之前，有必要從實質(zhì)層面闡釋刑法介入場外配資的規(guī)范立場。這一闡釋有兩個方面的意義：一方面，為刑法適用補充現(xiàn)實層面的考量因素，避免其陷入概念的自我演繹而中斷與社會現(xiàn)實的聯(lián)系；另一方面，為更務實地處理潛在的規(guī)范沖突奠定基礎(chǔ)，從而有效保障法學的體系科學性。這里所說的規(guī)范立場兼具描述性與評價性。就作用于刑法解釋的內(nèi)容而言，不同于后文對犯罪具體法益內(nèi)容的揭示，其構(gòu)成更多是描述性的，是對先前實踐經(jīng)驗的總結(jié)；就所參酌的前置法規(guī)范定性而言，基于“民行刑”銜接的需要，其視角是評價性的，是對既有規(guī)范定性的整合。

（一）金融監(jiān)管視角下場外配資的定性沿革

在我國資本市場的發(fā)展進程中，“借錢炒股”并非晚近才出現(xiàn)的新鮮事物。在相當長一段時間內(nèi)，雖然場外配資的合法性有爭議，但其被資本逐利所驅(qū)動，規(guī)模快速壯大。對此，資本市場一定程度上將其作為“金融創(chuàng)新”而默許【參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終4568號民事判決書?！?；監(jiān)管機構(gòu)的態(tài)度也相對謹慎，并未針對證券場外配資實際采取取締措施。轉(zhuǎn)折發(fā)生在2015年的股市“異動”后，通常認為，場外配資“追漲殺跌”的杠桿效應是加劇此次股市激蕩的重要因素，由于杠桿資金的規(guī)模、流向難以被掌握，所以嚴重影響了對系統(tǒng)性金融風險的早期識別、預警。【參見陳彬：《場外配資的違法性分析》，載《證券市場導報》2015年第9期，第1頁?！繉Υ耍O(jiān)管機構(gòu)從強化管理外部信息系統(tǒng)接入和嚴格落實證券賬戶實名制、單一制要求入手，全面整頓清理場外配資業(yè)務?！緟⒁娍娨蛑骸蹲C券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016年第1期，第48-57頁?！咳欢瑘鐾馀滟Y并未就此進入歷史，反而伴隨2019年金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革再度興起。

2019年修訂的《證券法》延續(xù)了全面整頓清理場外配資的立場，在當前監(jiān)管架構(gòu)中申明場外配資的違法性。由此，責任威懾的對象從不履行證券賬戶管理性規(guī)定的行為擴大到未經(jīng)許可從事融資融券業(yè)務本身，后者更是基于對證券違法犯罪“零容忍”的政策要求被納入刑法治理范疇。其后，司法部門處理了一批刑事案件【參見上海市崇明區(qū)人民法院（2023）滬0151刑初230號刑事判決書；上海市黃浦區(qū)人民法院（2022）滬0101刑初246號刑事判決書；廣東省中山市第一人民法院（2021）粵2071刑初141號刑事判決書?！?，背后的邏輯可以概括為：《證券法》下證券融資屬于雙重前置許可業(yè)務；未獲許可即以營利為目的提供證券融資服務的場外配資，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務；根據(jù)《刑法》第225條第3項的規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪?？偨Y(jié)而言，伴隨制度基礎(chǔ)的修改和政策立場的變化，在當前金融監(jiān)管視角下，證券場外配資的整體否定評價已明確。對于其中配資金額較大、社會影響惡劣的案件，刑法作為責任威懾體系的最后保障，也相應呈現(xiàn)出不吝介入、積極規(guī)制的鮮明態(tài)度，但這一態(tài)度背后缺乏實質(zhì)、獨立的分析判斷，更多是對金融監(jiān)管規(guī)范定性的再確證。

（二）糾紛解決視角下場外配資的分析進路

上述規(guī)范定性所依據(jù)的標準是行為是否獲得特許合法評價，但這一標準并不能當然適用于其他法領(lǐng)域。當涉及配資的民商事糾紛進入司法程序，在糾紛解決視角下對其處理形成了多種方案，既有將配資關(guān)系還原為民間借貸，進而根據(jù)是否違反效力性強制規(guī)定判斷合同效力的做法【參見廣東省開平市人民法院（2023）粵0783民初1216號民事判決書。】，也有強調(diào)保障金融秩序穩(wěn)定的重要性，從而否定其合同效力的實例【參見山東省淄博市中級人民法院（2023）魯03民終1759號民事判決書?！?，還有部分人民法院“切割”合同效力與效果，以期在確認配資合同無效之后，仍能夠平衡出資方與用資方的風險。【參見上海市寶山區(qū)人民法院（2023）滬0113民初8222號民事判決書。】

這些不同方案的背后是對行政規(guī)制之于合同效力影響的差異理解。從貫徹金融監(jiān)管的角度看，過度強調(diào)金融活動中的意思自治可能導致金融風險的失控?！緟⒁婔敾h：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，載《中國法學》2021年第2期，第192頁?！课唇?jīng)許可的場外配資業(yè)務缺乏市場準入的合法性，其法律效力自然應作否定評價。從強調(diào)意思自治的角度看，即便認為金融監(jiān)管對于場外配資的違法定性能夠穿透場外配資合同雙方的意思自治，其落腳點也應借助“違背社會公共利益”和“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”等條款作為“緩沖”，避免過度干預意思自治的形成空間?！緟⒁婞S紹坤：《場外配資合同效力認定的反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學學報》2021年第1期，第129頁?！?/p>

對此，后果主義論證并不能提供清晰的判斷標準。一方面，場外配資脫離金融監(jiān)管，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務，完全有理由從維護證券市場秩序、社會公共利益出發(fā)否定場外配資合同的效力，以遏制此類活動的蔓延；另一方面，通過綁定行政許可與合同效力來否定配資雙方的意思自治，則可能失之過寬，影響市場主體活力，故同樣有理由基于民法的內(nèi)在價值體系，審慎對待行政規(guī)制的穿透影響，避免對場外配資合同作“一刀切”式的否定評價。

或許正因為立場不同，面對用資方與出資方的風險、利益分配訴爭，區(qū)分評價合同效力與涉案資產(chǎn)處分就成了現(xiàn)實條件約束下相對合理的臨時解決方案。具體而言，鑒于場外配資作為非法證券活動擾亂金融市場秩序，應將場外配資合同認定為無效，但對于無效合同所涉財產(chǎn)仍“按約定處理”，以期避免出現(xiàn)用資方獨享利益、出資方獨擔風險的失衡局面。

然而，之所以稱其為臨時解決方案，是因為其缺乏甚至放棄了對證券交易場外配資規(guī)范定性的整體闡釋，無法為“民行刑”協(xié)同提供統(tǒng)一的規(guī)范立場。已有研究指出，金融法治基礎(chǔ)建設的不足導致我國金融創(chuàng)新監(jiān)管中存在監(jiān)管擴張與處罰倒掛、選擇性監(jiān)管執(zhí)法等情形。【參見邢會強：《市場型金融創(chuàng)新法律監(jiān)管路徑的反思與超越》，載《現(xiàn)代法學》2022年第2期，第99頁。】具體到證券交易場外配資，對其從放任到整頓的周期波動之所以如此激烈，是因為缺乏能夠?qū)⑵淙菁{的規(guī)范框架。臨時解決方案所追求的事后平衡風險分配，其合理性無法溯及事前和事中的監(jiān)管缺失，本質(zhì)上還是在用已經(jīng)固定的民事法律關(guān)系去評價新出現(xiàn)的金融現(xiàn)象?！緟⒁娙~名怡：《結(jié)構(gòu)化資管計劃的私法規(guī)制— —以“寶萬之爭”為例》，載《法學》2018年第3期，第31-33頁?！苦笥趫鰞?nèi)或場外的剛性標準，金融監(jiān)管也難以做到配資業(yè)務的全流程有效治理，只能在金融風險事件發(fā)生之后處理相關(guān)問題。這種滯后監(jiān)管不利于提振市場信心，也因缺乏連續(xù)性而不符合金融法治的可預見性要求。

（三）法域協(xié)調(diào)視角下場外配資的應然理解

基于穿透式監(jiān)管“實質(zhì)重于形式”的核心理念，對于證券交易配資理應在規(guī)范立場上遵循統(tǒng)一口徑。從內(nèi)在功能來看，無論是“場內(nèi)”還是“場外”配資，其權(quán)利義務安排都旨在在風險可控的情況下實現(xiàn)投融資需求的匹配。由于不同投資者的風險偏好有差異，所以證券交易配資的存在讓風險偏好型投資者能夠以支付風險厭惡型投資者固定收益為代價，使用后者的閑置資金謀求證券投資盈差。從外部構(gòu)造看，證券配資均著眼于資金信用風險控制【參見繆因知：《大金融監(jiān)管格局下證券交易配資的屬性統(tǒng)合與規(guī)制思路》，載《法學評論》2024年第1期，第116-117頁?！?，以期在貨幣“占有即所有”的物權(quán)規(guī)則下，通過專門賬戶設置或交易資金的特定化來厘清權(quán)屬。

由此觀之，證券交易場外配資的規(guī)范定性其實存在貫通法域的共同基礎(chǔ)。首先，在價值取向上，防范化解系統(tǒng)性金融風險應貫穿始終。只是從時間向度來看，金融監(jiān)管視角主要是面向未來，通過宣示場外配資業(yè)務的整體違法定性，阻隔系統(tǒng)性金融風險的增量累積。糾紛解決視角更多是回顧過去，經(jīng)由平衡訴爭配資關(guān)系中各方的損益分擔，避免金融消費者的利益預期完全落空。其次，在信息效果上，不同規(guī)范定性傳達出方向一致的行為規(guī)范信息，即理性投資者不應利用非正規(guī)渠道獲取杠桿資金進行證券交易投機，避免因此累積系統(tǒng)性金融風險和個人財務風險的雙重隱患。【參見錢玉文：《金融消費者保護法的立法邏輯及規(guī)范表達》，載《現(xiàn)代法學》2024年第3期，第132頁?！孔詈?，在目標實現(xiàn)上，金融監(jiān)管與糾紛解決實踐之間存在互補。金融監(jiān)管劃分“場內(nèi)”與“場外”配資，賦予前者合法性但將其主體限制于受到金融強監(jiān)管的證券公司，以期實現(xiàn)金融杠桿的審慎利用；臨時解決方案則區(qū)別“抽象”和“具體”，即至少在自然之債的意義上肯定雙方權(quán)利義務安排的可行性，避免將其取締后仍然現(xiàn)實存在的場外配資完全異化為“隱形擔?！薄緟⒁娡鯓繁骸督鹑趧?chuàng)新中的隱性擔保— —兼論金融危機的私法根源》，載《法學評論》2016年第5期，第56-59頁。】，從而防范另一維度的金融風險累積。

從應然角度來看，一種基于法域協(xié)調(diào)視角對證券交易配資的整體闡釋具有一定的空間。證券交易配資作為金融杠桿受到規(guī)制的根本原因，在于它能夠隱蔽拉升市場杠桿率，造成市場波動。從法域協(xié)調(diào)的視角來看，承認在一定歷史時期內(nèi)對某種金融活動采取法定壟斷有其合理性，并不必然推導出這一類金融活動一旦被貼上“未經(jīng)允許”的標簽，便只能通過禁止規(guī)范加以調(diào)整的結(jié)論。切實立足于防范化解系統(tǒng)性金融風險的目標，區(qū)分禁止規(guī)范的效力確證與風險程度的實質(zhì)評價，應當是相對合理的判斷。犯罪作為行為有責地引起法益侵害的類型化表達，必須具備實質(zhì)意義上的不法，而不能只是對前置規(guī)范的效力確證。如果證券交易場外配資在監(jiān)管視角下的違法定性只有禁止規(guī)范的支撐，則刑法對其介入在一開始就缺乏足夠的正當性。代入到證券交易場外配資的具體情境，配資民事法律關(guān)系的實質(zhì)有效性不依賴于金融監(jiān)管的形式劃分，而取決于交易風險對金融穩(wěn)定的影響程度。金融監(jiān)管和民事司法實踐背后是防范化解系統(tǒng)性金融風險和維護金融安全穩(wěn)定的共同規(guī)范立場【參見王樂兵：《資產(chǎn)收益權(quán)視角下資管交易的穿透式規(guī)范》，載《政法論壇》2022年第5期，第168頁。】，因此，其能夠容納基于相同規(guī)范立場而介入治理的刑法方案。

三、刑法介入場外配資的根據(jù)澄清

操縱證券市場、內(nèi)幕交易行為在《刑法》中有明確對應的罪名。與此不同的是，刑法介入場外配資主要是以非法經(jīng)營罪作為規(guī)范根據(jù)。如前所述，相關(guān)案件的審查思路是線性的，即由于《證券法》中存在對案涉業(yè)務明確的一般性禁止規(guī)范，所以行為達到立案追訴標準就被認為符合犯罪構(gòu)成。但是，這種審查思路可能抑制了非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件功能的完整發(fā)揮。最高人民法院在“王某某非法經(jīng)營再審改判無罪案”的裁判要點中指出：“判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應當考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應當認定為非法經(jīng)營罪?！薄緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于發(fā)布第19批指導性案例的通知》（法〔2018〕338號）?！侩m然該案在具體規(guī)范適用上指向《刑法》第225條第4項，但其對《刑法》第225條前3項的行為類型判斷也有指導意義。就證券類非法經(jīng)營犯罪而言，理應遵循先形式后實質(zhì)的解釋規(guī)則，順次證成其可罰的不法，才有助于其刑事處罰根據(jù)的完整揭示?！緟⒁妱跂|燕：《非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為研究》，載《現(xiàn)代法學》2024年第5期，第55-56頁?！科渲?，形式根據(jù)的判斷旨在避免刑法過度介入，因此，需要查明行為違反的前置法規(guī)范是否具備上升至刑事不法的適格性【參見楊秀昌、劉士心：《論行政犯違法性判斷標準的重構(gòu)》，載《西南政法大學學報》2024年第6期，第68頁?！?；實質(zhì)根據(jù)的甄別則為彌補“法益性的欠缺”【參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪— —以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期，第86頁?！?，故需要回答法益侵害的作用機制，即行為對市場秩序的侵擾如何通過符合具體犯罪構(gòu)成要件來呈現(xiàn)。作為非法經(jīng)營類證券犯罪，證券交易場外配資行為具備刑事處罰的形式與實質(zhì)根據(jù)，但也必須澄清其中可能的誤解。

（一）刑法介入場外配資的形式根據(jù)判斷

1.違反證券賬戶實名制不是刑法介入場外配資的形式根據(jù)

證券交易場外配資的業(yè)務活動離不開證券賬戶的提供與控制，但出借或借用證券賬戶等違反證券賬戶實名制的行為只是刑法介入與否的判斷素材而非形式根據(jù)。一方面，從保護對象來看，違反證券賬戶實名制不具備刑法介入的適格性。應當承認，證券賬戶實名制作為資本市場的基礎(chǔ)性規(guī)則，是“穿透式監(jiān)管”的重要抓手，對于有效監(jiān)測和防范化解系統(tǒng)性金融風險具有重要意義?！蹲C券法》第58條也明確禁止出借自己或借用他人的證券賬戶從事證券交易。然而，貫徹證券賬戶實名制有積極效用并不當然就證成了其在刑法上的需保護性?？紤]到“隱名交易”在事實上難以杜絕，前述積極效用屬于對應然狀態(tài)（遵守實名制有助于防范系統(tǒng)性金融風險）而非現(xiàn)實情況（違反實名制即會引發(fā)系統(tǒng)性金融風險）的描述。對此，即便無法否認刑法的一般預防功能，但用以追求一種“風險來源暴露”的狀態(tài)仍然是不合適的?！帮L險來源暴露”并非對業(yè)已造成風險行為的規(guī)制，而是事前預告針對責任人的事后追責以防范風險，后者顯然不宜作為刑法介入的對象。這主要是因為，刑法所能實現(xiàn)的預防最終要以懲罰為手段【參見劉炳君：《論犯罪附隨后果制度的反思與限縮》，載《西南政法大學學報》2024年第3期，第131-132頁?！浚灰谭ㄈ匀粓允乇Ｗo法益這一基本價值目標，通過刑罰來追求風險來源的顯名化，就因其“難以說明干預邊界止于何處”【參見陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，載《中外法學》2014年第1期，第112-113頁?！慷c此目標相背離。

另一方面，從規(guī)制手段選擇來看，違反證券賬戶實名制不符合刑罰發(fā)動的比例性要求。從規(guī)范沿革看，2014年修正的《證券法》第208條對法人借用他人賬戶、內(nèi)幕交易、操縱市場、信息披露違規(guī)等嚴重證券違法行為的處罰力度相同，2019年修訂的《證券法》第195條雖然在罰金額度上比2014年修正的《證券法》第208條對法人借用他人賬戶從事交易的處罰規(guī)定略有提升，但相比于修訂后大幅提升的對內(nèi)幕交易、操縱市場、信息披露等嚴重證券違法行為的處罰力度，不當使用證券賬戶的證券違法行為實際上降至更低的責任位階。刑罰作為最嚴厲的制裁手段，應當與行為的違法程度相匹配。因此，在《證券法》區(qū)分不當使用證券賬戶與更嚴重證券違法行為的情況下，刑法應當對前者保持更為謹慎的態(tài)度。

2.違反融資融券特許專營制是刑法介入場外配資的形式根據(jù)

盡管證券交易配資的規(guī)范定性在法域協(xié)調(diào)視角下應作統(tǒng)一理解，但也不可否認，根據(jù)《證券法》第120條的規(guī)定，證券交易配資業(yè)務屬于證券公司的特許專營業(yè)務。場外配資作為功能趨同但未經(jīng)許可的業(yè)務活動，根據(jù)《證券法》第202條的規(guī)定，自然也就落入了“非法經(jīng)營證券業(yè)務”的證券違法行為范疇，進而根據(jù)《刑法》第225條第3項規(guī)定，具備非法經(jīng)營罪的“前置法定性”基礎(chǔ)。由此引申出的問題是，《證券法》修改前的場外配資是否具備刑事處罰的形式依據(jù)？答案是否定的。2014年修正的《證券法》第142條和第205條僅規(guī)定了證券公司提供融資融券業(yè)務的前置許可與違規(guī)責任，將監(jiān)管重心放在證券公司等持牌機構(gòu)主體上，故理論上一般認為通過民間借貸等方式“借錢炒股”或場外配資的行為不在其調(diào)整范圍內(nèi)。就此，雖不能當然肯定“個人可以合法地開展配資活動”，但確實無法提供動用刑罰處罰這類行為的直接依據(jù)。理由在于，刑法在裁判規(guī)范之外還具有行為規(guī)范的屬性，即通過與其他法律規(guī)范的結(jié)合，以禁止規(guī)范的方式間接地確認其他法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)范?！緟⒁婈惻d良：《刑法教義學中的規(guī)范評價》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第2期，第29頁?！窟@意味著刑法需要與前置法對行為的評價形成交叉，倘若在前置法語焉不詳?shù)那闆r下就徑直肯定場外配資的違法性，則刑法介入的范圍就無法做到相對明確。這既不符合法治對可預期性的要求，也會形成“監(jiān)管套利”的灰色地帶。從事場外配資活動的主體事實上包括了從個人到機構(gòu)的諸多非證券公司主體，場外配資的表現(xiàn)形式、所涉金額和參與人數(shù)可能大相徑庭，但其業(yè)務實質(zhì)都屬于場外配資活動，而2014年修正的《證券法》并沒有明確證券配資業(yè)務限制非證券公司主體從事的特許性質(zhì)，故刑法介入也應當有所克制。

上述分析在理論層面和實踐層面均有意義。就實踐層面來說，對于場外配資的刑法介入宜采取“新老劃斷”，即以2019年修訂的《證券法》施行時間為節(jié)點，此前的場外配資行為不作刑法上的否定評價，以金融監(jiān)管部門的行政規(guī)制為主。業(yè)務活動跨越時間節(jié)點前后的，在計算其涉案金額、參與人數(shù)等定量指標時應扣減時間節(jié)點前的部分，不宜回溯性地視為一體，并在刑法上作出否定評價。就理論層面來說，這一分析在界定場外配資刑法介入的形式根據(jù)的同時，也揭示了其未盡之處。刑法不應自我“矮化”為單純的秩序罰，其強制力的運用不能僅僅基于前置法上的規(guī)范違反。因此，證券交易場外配資活動中何種違法行為具備刑法介入的適格性，還需要進一步明晰。

（二）刑法介入場外配資的實質(zhì)根據(jù)甄別

1.具體分析市場準入秩序這一法益才能揭示刑法介入場外配資的實質(zhì)根據(jù)

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，侵犯法益是社會危害性的具體表現(xiàn)。因此，說明證券交易場外配資應受刑事處罰的實質(zhì)根據(jù)，其實就是在解釋場外配資何以作為符合《刑法》第225條第3項犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了該罪保護的法益。對于非法經(jīng)營罪的保護法益，理論上通常解釋為市場秩序【參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10版），北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第453頁?！?、市場經(jīng)營和管理秩序【參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運— —非法經(jīng)營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第12頁?！俊⑹袌鰷嗜胫刃颉緟⒁婈惻d良主編：《刑法各論精釋》（下），人民法院出版社2015年版，第844-849頁?！康取＿@雖然從非法經(jīng)營罪的體系位置和歷史沿革來看無可厚非，但僅僅澄清法益內(nèi)容并無法厘清何種“非法經(jīng)營證券業(yè)務”行為當由刑法規(guī)制。在整個法秩序中，對法益的保護并非刑法能夠獨自完成的任務。刑法法益的存在，是在前置法所保護法益的基礎(chǔ)上進行二次篩選，確保刑法規(guī)制的行為真正具有嚴重社會危害性。此即刑法法益的刑事政策機能?！緟⒁姀埫骺骸斗ㄒ娉跽摗罚ㄔ鲇啽荆ㄉ蟽裕?，商務印書館2021年版，第231頁?！窟@一機能的實現(xiàn)有賴于構(gòu)成要件本身的規(guī)范構(gòu)造相對明確，否則就會淪為文字概念之間的循環(huán)論證。鑒于《刑法》第225條第3項缺乏對行為不法的充分描述，只是對行為違反經(jīng)營許可規(guī)定的復述，即便選擇更為具體的“市場準入秩序”作為非法經(jīng)營罪的保護法益，仍然需要回答的是，禁止“未經(jīng)許可”經(jīng)營證券業(yè)務活動的真正關(guān)切是什么，進而完整地說明刑法介入的實質(zhì)根據(jù)。

2.缺乏穩(wěn)定的風險識別、處置架構(gòu)導致風險錯配是刑法介入場外配資的實質(zhì)根據(jù)

設立市場準入是政府規(guī)制市場常用的制度工具之一，其作為應對市場失靈的手段，旨在維護公共利益。市場中的交易各方出于自身利益實現(xiàn)的需求，在重復博弈下會自發(fā)形成市場秩序，但這一自發(fā)機制在實際運轉(zhuǎn)中可能會失靈，包括但不限于不完全的市場競爭、部分經(jīng)濟活動的外部性、公共產(chǎn)品的供需失衡及宏觀經(jīng)濟波動，從而促使政府通過主動干預來維護其計劃的市場秩序，以避免前述不利后果。作為一種經(jīng)濟性規(guī)制，設立市場準入的目的是為了確保合適的經(jīng)濟主體才能參與特定的市場領(lǐng)域。例如，在水、電、氣等自然壟斷行業(yè)，通過設立市場準入保障準營企業(yè)以最優(yōu)社會成本提供連續(xù)、穩(wěn)定的服務。

在金融領(lǐng)域，要求特定金融業(yè)務必須由持牌金融機構(gòu)經(jīng)營的制度設定，固然有我國從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟過程中對資本約束的歷史慣性，但更多還是出于提升市場效率和有序性的考慮，以及防范化解潛在的系統(tǒng)性金融風險。持牌金融機構(gòu)作為提供正規(guī)金融服務的經(jīng)營實體，在注冊資本、股東及高管資質(zhì)、內(nèi)部管理風控和業(yè)務規(guī)劃等方面有著更高的準入要求，本身即存在規(guī)模上的效率優(yōu)勢，加之有完善的征信體系與明確的法律規(guī)范作為支撐，能夠?qū)嶓w經(jīng)濟運行和發(fā)展起到關(guān)鍵作用，特別是其作為義務主體受到更為嚴格的合規(guī)要求和更加嚴密的責任威懾，也更易于對其進行監(jiān)管。與之相對，準營范圍以外主體提供的非正規(guī)金融服務，雖然可以與正規(guī)金融服務形成互補，也能獲得因地域、文化等關(guān)系聯(lián)結(jié)形成的社會網(wǎng)絡支持，但伴隨金融治理體系現(xiàn)代化和資本市場發(fā)展水平的逐步提升，其被正規(guī)金融服務所替代是大勢所趨?！緟⒁姼呙鳌⒑敾郏骸墩?guī)金融與非正規(guī)金融：機制、效率與實證挑戰(zhàn)》，載《金融研究》2022年第5期，第202頁?！吭诙鄶?shù)情況下，非正規(guī)金融服務所標榜的“創(chuàng)新之舉”，并非正規(guī)金融服務無法提供的金融產(chǎn)品，而是受限于風控等合規(guī)要求所不能實現(xiàn)的投融資模式。對此應當辯證地看待，即承認非正規(guī)金融服務在特定歷史階段存在的合理性和現(xiàn)實效用，但不應夸大其效用。尤其是在全面加強金融監(jiān)管的背景下，當特定投融資模式的潛在風險已被體察，而非正規(guī)金融服務又缺乏有效平衡風險與發(fā)展的能力時，通過設立市場準入明確該業(yè)務的準營主體并非對金融創(chuàng)新的不當遏制，恰恰是追求金融有序穩(wěn)定發(fā)展的理性選擇。

具體到證券配資的市場準入設置，也是隨著對業(yè)務所暴露風險認識的不斷深入而漸進完善的。在2015年股市“異動”前，證券配資業(yè)務如火如荼發(fā)展的背后是致險因素的不斷累積，最終以兩市指數(shù)“腰斬”、市值損失20余萬億元人民幣收場。此后的整頓、限制首先著眼于取消外部配資業(yè)務接入證券公司賬戶權(quán)限及其相關(guān)的技術(shù)支持，這客觀上削減了場外配資業(yè)務因信息接入和交易技術(shù)工具產(chǎn)生的效率增益。然而，在一個分業(yè)與混業(yè)經(jīng)營并存的金融市場中，缺乏對證券配資業(yè)務明確的準營主體限制還是可能造成“監(jiān)管套利”的灰色地帶。相較于民間配資，證券公司以外的機構(gòu)實體或許在資金、信息和技術(shù)支持上存在比較優(yōu)勢，但在風險的及時預警和處置上缺乏直接監(jiān)管部門責任威懾形成的行為激勵【參見郭金良：《論我國金融監(jiān)管職能配置的法律困境與制度優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學》2024年第4期，第55頁。】，更容易造成風險敞口，乃至誘發(fā)系統(tǒng)性金融風險。在此意義上，《證券法》之所以申明融資融券特許專營，恰恰是針對配資業(yè)務基于分業(yè)監(jiān)管的缺陷，以期在現(xiàn)實的制度約束條件下盡可能平衡此類金融服務的效益與風險，貫徹“全面加強金融監(jiān)管”的要求。

反過來看，這意味著未經(jīng)許可從事證券配資業(yè)務的行為在風險識別和處置上無法滿足防范化解系統(tǒng)性金融風險的要求。場外配資試圖通過規(guī)避監(jiān)管規(guī)則對自身的限制來實現(xiàn)近似的業(yè)務功能，但這一業(yè)務功能本身伴有風險，且無法通過合同“自治”妥善處理，需要與監(jiān)管同步才能遏制業(yè)務關(guān)系發(fā)展中出現(xiàn)的潛在負外部性。因此，就規(guī)避監(jiān)管規(guī)則的場外配資而言，其雖然通過“模仿”場內(nèi)配資的業(yè)務架構(gòu)能夠在一定程度上實現(xiàn)不同風險偏好類型的證券投融資需求匹配，但它卻不具備穩(wěn)定的風險識別、處置架構(gòu)。首先，場外配資活動并不能有效剔除非適格的投資者。由于缺乏監(jiān)管激勵，場外配資活動在招攬與匹配用資方和出資方時通常不會審查其是否具備投資者適格性。事實上，如果場外配資與場內(nèi)配資遵循完全一致的業(yè)務流程，那么場外配資之于場內(nèi)配資的“優(yōu)勢”將所剩無幾。其次，場外配資活動缺乏杠桿增量的約束機制。一方面，對于從事場外配資的個人或機構(gòu)而言，理論上只要一直存在投融資匹配的需求，杠桿就可以持續(xù)累加，至于是否因此造成市場整體杠桿率過高，并非其開展業(yè)務所要考慮的問題；另一方面，由于未通過正規(guī)渠道接入，場外配資的資金總量無法為監(jiān)管部門及時、有效控制，容易導致后者對市場整體杠桿率的判斷出現(xiàn)偏差，自我與外部約束機制的雙重匱乏令系統(tǒng)性金融風險累積于無形之中。最后，場外配資活動造成的系統(tǒng)性金融風險累積無法通過個案裁判緩解。系統(tǒng)性金融風險在微觀和宏觀層面的積聚需要不同的化解之道，后者的外在性使其無法簡單通過個案的司法裁判得以消解，需要更為系統(tǒng)的處理方案。即便認為臨時解決方案的存在能夠事后平衡個案配資關(guān)系中各方的損益分擔，但隨之產(chǎn)生的系統(tǒng)性金融風險仍然無法得到全面、有效處置。

這種配資業(yè)務因缺乏穩(wěn)定的風險識別、處置架構(gòu)導致風險錯配，應被理解為刑法介入場外配資的實質(zhì)根據(jù)。如前所述，刑法保護證券法規(guī)范所確立融資融券專營制度的實質(zhì)理由，必須經(jīng)由行為的法益侵害性得到說明，以免刑法單純成為對前置法效力的確證。因此，在以市場準入秩序作為法益內(nèi)容的前提下，場外配資為何能夠被視為破壞市場準入秩序且值得刑法規(guī)制的行為，還需要充實違反市場準入規(guī)則之外的處罰根據(jù)。一方面，該處罰根據(jù)在外觀上與準入規(guī)則的違反具有同構(gòu)性，即行為初步具備該處罰根據(jù)是通過違反準入規(guī)則呈現(xiàn)，從而與《刑法》第225條第3項的構(gòu)成要件設置相呼應；另一方面，該處罰根據(jù)在判定上相對于場內(nèi)與場外的劃分標準保持獨立性，避免功能邏輯的趨同導致針對配資業(yè)務本身的區(qū)別對待無法自圓其說。其實際上將監(jiān)管部門針對證券配資業(yè)務設置的市場準入制度理解為明確的風險處置門檻，對于未達門檻擅自從事此類業(yè)務活動的行為，在涉案金額或業(yè)務規(guī)模等罪量要素滿足要求時，認定其已達到刑法加以規(guī)制的社會危害程度。此時，不同于證券違法意義上行為對融資融券專營規(guī)定的違反，刑法所評價的重點在于行為規(guī)避監(jiān)管規(guī)則造成的金融風險不當溢出至無力承擔、處置的對象。

實踐中存在這樣的案例：行為人提供自己的證券賬戶作為母賬戶，與配資方的虛擬子賬戶綁定后進行實際報單交易，再從券商處獲取相應比例的交易傭金返點。該行為最終被人民法院認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！緟⒁娚虾Ｊ悬S浦區(qū)人民法院（2022）滬0101刑初246號刑事判決書?！看藭r，行為人并非因為不當使用證券賬戶并以此獲利而被刑法否定評價。如前所述，由于違背實名制使用證券賬戶的違法行為缺乏上升至刑事不法的適格性，所以合乎比例原則的規(guī)制限度應被控制在證券執(zhí)法內(nèi)。行為之所以能夠被認定為非法經(jīng)營罪，需從共犯層面去理解。根據(jù)因果共犯論的學理，共犯行為值得處罰緣于其通過正犯行為間接地惹起法益侵害?！緟⒁妱⑵G紅：《刑法學總論》，中國人民大學出版社2025年版，第358頁。】行為人明知對方非法從事配資業(yè)務，出借或讓渡證券賬戶使用權(quán)作為連通實盤與虛盤的通道，從而實質(zhì)參與到場外配資業(yè)務對市場準入法益的侵害，因其所涉及的交易環(huán)節(jié)對促成場外配資規(guī)避監(jiān)管導致金融風險在投資者與市場之間錯配不可或缺，在事實層面與法益侵害結(jié)果之間存在物理上的因果關(guān)系，故成立非法經(jīng)營罪的幫助犯。

四、刑法介入場外配資的限度審視

從形式和實質(zhì)層面明確了證券交易場外配資的刑事處罰根據(jù)，只是完成了對刑法介入其中的正當性論證，并不意味著現(xiàn)實中涉及場外配資的業(yè)務活動都適宜通過刑法予以規(guī)制，還有必要對介入限度加以審視。究其原因，受既有金融政策的周期性影響，即金融監(jiān)管與創(chuàng)新之間存在動態(tài)博弈和交替演進，在呼應金融監(jiān)管立場并內(nèi)化為刑事政策的同時，對金融活動所伴生風險的刑事治理需要保持轉(zhuǎn)圜余地以增強適應性。除此以外，也有刑法自身的謙抑性考量，即刑法參與社會治理應從物本邏輯向人本邏輯蛻變，避免以刑罰手段擠占甚至替代其他治理手段，導致刑法“矮化”為維護社會秩序的單純工具?！緟⒁妱⑵G紅：《民刑共治：中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》，載《中國法學》2022年第6期，第27頁?！?/p>

經(jīng)濟發(fā)展通常表現(xiàn)為生產(chǎn)要素的分配和重組，往往伴隨對既有商業(yè)模式和利益格局的“破壞式創(chuàng)新”。如果將包括刑法在內(nèi)的所有調(diào)整經(jīng)濟活動的規(guī)范理解為一個法秩序整體，并認為其是對經(jīng)濟社會關(guān)系現(xiàn)狀的制度性確認，那么前述“破壞式創(chuàng)新”并不意味著對法秩序核心部分的背離與否定，而應理解為在法秩序邊緣地帶尋求制度性認可。以高利貸的刑事治理為例，伴隨經(jīng)濟發(fā)展和金融需求的起伏，政策立場始終處在管制與放開的循環(huán)之間。【參見陳興良：《高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察》，載《華東政法大學學報》2021年第6期，第6-8頁?！?019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》沒有采取“一刀切”的做法，即沒有將謀取高額利息的民間借貸一律入刑，而是區(qū)分偶發(fā)的、互助型的個人行為與日常的、謀利型的經(jīng)營行為，僅將后者納入刑法規(guī)制。換言之，新的經(jīng)濟活動會使規(guī)范涵攝范圍的既定邊界出現(xiàn)松動，所以需要將行為受到的法律評價穩(wěn)定下來，避免誘發(fā)“監(jiān)管套利”的投機活動，如此方可實現(xiàn)整體營商環(huán)境的優(yōu)化。刑罰作為最嚴厲的規(guī)制手段，其威懾和預防作用非常明顯，因此，相對清晰、明確的刑罰適用范圍對穩(wěn)定經(jīng)濟活動的預期具有重要作用。在此意義上，刑法介入場外配資也應從客觀與主觀兩個層面分別歸納出限度及其要件，從而精準發(fā)揮刑事制裁的威懾效能，為治罪向治理的轉(zhuǎn)化開辟空間。

（一）以“風險性”甄別場外配資違法活動與犯罪的客觀限度

司法實踐并未闡明場外配資這一具體類型非法經(jīng)營活動入罪的規(guī)范性要件，而是延續(xù)慣例，從量化指標上區(qū)分一般違法與刑事犯罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號）的相關(guān)規(guī)定，非法經(jīng)營證券業(yè)務，數(shù)額在100萬元以上或違法所得數(shù)額在10萬元以上的，應立案追訴。但僅憑數(shù)額還不足以有效甄別場外配資違法活動與犯罪之間的客觀限度。原因在于，案件事實作為罪量的適格性判斷先于罪量的數(shù)額計算。不同的案件事實承載著不同的規(guī)范意義，在符合犯罪構(gòu)成的行為進入罪量計算之前，需要對案件事實進行篩選，只有符合罪量性質(zhì)的案件事實才可以作為罪量計算的規(guī)范素材。對案件事實的篩選過程，本質(zhì)上也是罪刑規(guī)范涵攝的一部分。換言之，判斷場外配資是否成立非法經(jīng)營罪，基于行為實際法益侵害性的規(guī)范性評價不可或缺，只有符合規(guī)范性評價的事實行為滿足前述罪量標準時，才能說行為實質(zhì)的法益侵害具有刑法介入的必要，以避免場外配資違法活動與犯罪相混淆。

如前所述，刑法介入場外配資的實質(zhì)根據(jù)在于其缺乏穩(wěn)定的風險識別、處置架構(gòu)導致風險錯配，這種風險錯配根據(jù)作用對象不同在表現(xiàn)形式上亦有所差異。其一，從資金來源看，場外配資所歸集的資金多源于不具備足夠風險識別能力的投資者，其往往無力承擔市場波動下發(fā)生的資產(chǎn)損失，由此為市場的穩(wěn)健運行注入額外的風險。對于擁有足夠金融資產(chǎn)，具備一定投資能力的投資者而言，本無須通過配資的被動方式實現(xiàn)盈利。在配資關(guān)系中，配資方實際上是基于出資方不具備支撐高風險投資行為的判斷決策能力但又想獲利，將出資方名下資產(chǎn)投資的潛在風險打包成了用資方基于利差的潛在盈利，從中賺取傭金。但風險本身并不會憑空消失，更多是通過期限錯配在特定時空環(huán)境下被不斷轉(zhuǎn)嫁，直至徹底爆發(fā)，而此時累積的風險往往需要極大的處置成本，甚至可能誘發(fā)系統(tǒng)性金融風險?！緟⒁姸S、許志偉：《剛性泡沫：基于金融風險與剛性兌付的動態(tài)一般均衡分析》，載《經(jīng)濟研究》2020年第10期，第72頁。】其二，從資金去向看，場外配資往往是操縱證券市場、內(nèi)幕交易等嚴重證券違法乃至犯罪的資金助力，進一步放大了這些嚴重擾亂證券市場管理秩序活動的負面影響。例如，在公安部經(jīng)濟犯罪偵查局公布的“嚴打操縱犯罪凈化股市生態(tài)典型案例（三）”之“遼寧朝陽管某某等人操縱證券市場案”中，行為人通過場外配資獲取并控制70余個股票賬戶后，利用資金、持股優(yōu)勢操縱股價牟利。顯然，對用資方而言，來自場外的資金使用門檻更低，可以更無掛礙地投入非法證券活動牟利；對配資方來說，從事非法證券活動的用資方更愿意支付高額的利息及傭金，誘使其成為嚴重證券違法犯罪的資金來源，實現(xiàn)合法渠道無法達到的投資回報率，最終加劇對證券市場穩(wěn)定的破壞程度。

場外配資造成的法益侵害正是在以上兩個維度不斷升高，從而達到應由刑法規(guī)制的程度。第一，場外配資成立非法經(jīng)營罪，要求配資方系借助投融資的特殊安排招攬資金用于他人的證券投資，并通過持續(xù)開展業(yè)務以傭金、管理費等名義盈利。所謂“特殊安排”，是指配資方把用資方主動投資的損失風險置換為借助出資方被動投資獲利，并通過附條件的證券贖回機制，將出資方名下資產(chǎn)可能因市場波動的損失控制在用資方一定比例的保證金的范圍內(nèi)。一方面，相較于實時貸款市場報價利率（LPR），場外配資扣除配資方傭金后的利率通常在10%以上，作為承諾保證本金的金融產(chǎn)品，這顯然存在極高風險，但這一利率標準卻為配資方刻意維持并借以招攬資金。特殊的投融資結(jié)構(gòu)顯然是場外配資能夠吸納不具備足夠風險識別能力的投資者的核心原因。無論采取出借賬戶抑或基金投資基金（FOF）等何種具體的配資形式，配資方是否將用資方繳納的保證金作為對出資方投資資金的兜底，并通過圍繞保證金預先設置的“平倉”措施加以保障是關(guān)鍵。至于出資方是否通過出借自己的證券賬戶實現(xiàn)風控，只是更確實的保障措施，而不是判斷場外配資構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要因素。相反，如果配資方事先即申明投資風險且實質(zhì)上未針對出資方資產(chǎn)設計類似的投融資結(jié)構(gòu)，那么配資方為用資方證券投資籌措資金的行為就不應當在場外配資的意義上被評價。另一方面，與用資方的資金缺口相比，配資方從單個出資方處能夠歸集的資金始終有限，因此，無論是從交易慣例還是從支付出資方利息的期限利益出發(fā)，配資方都勢必要在管理成本可控的范圍內(nèi)持續(xù)招攬更多的出資方，這是場外配資作為一項非正規(guī)金融業(yè)務得以持續(xù)運行并盈利的現(xiàn)實基礎(chǔ)。進一步而言，如果配資方實際上并非基于他人的證券投資需求招攬資金，又或者以為他人的證券投資需求配資為名騙取出資方資金獲利【參見上海市第二中級人民法院（2021）滬02刑終385號刑事裁定書。】，則其行為定性雖然可能在非法集資、詐騙等意義上受到刑法規(guī)制，但均不宜被評價為非法經(jīng)營罪。

第二，場外配資行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還在于配資方對用資方使用資金的方式疏于管控。在典型的證券配資業(yè)務中，配資方開展業(yè)務通常是被用資方的證券投資需求驅(qū)動。盡管配資方本身并不直接參與所籌集資金的證券投資活動，但對用資方如何使用資金仍然有所限制，包括但不限于對交易標的、交易過程、交易數(shù)量等方面進行調(diào)控，避免異常交易行為對市場造成波動。但在場外配資的情境中，除圍繞用資方保證金設置的“平倉”措施并對定期支付利息有所約定外，配資方對用資方如何使用資金幾乎沒有額外約束，這就極大增加了用資方在證券投資過程中濫用配資，乃至于擾亂市場秩序、侵害其他金融消費者預期信賴利益的可能。尤其在配資方刻意維持的高利率投融資結(jié)構(gòu)中，原本基于市場公開信息決策的非機構(gòu)投資者并無保證持續(xù)收益的切實方法，其盈虧更多是隨市場波動而發(fā)生的概率事件。倘若用資方仍然試圖在實現(xiàn)自身盈利情況下支付本息，則難免會過度投機甚至違法犯罪。但需要說明的是，此時配資方不屬于違反注意義務間接引起損害而被“遠因溯責”【參見陳璇：《過失犯遠因溯責的規(guī)制路徑：以瀆職犯罪為中心》，載《中國法學》2023年第2期，第285頁?！康那樾危@是由非法經(jīng)營罪的故意犯構(gòu)造所決定的。與此同時，也不宜在犯罪參與或間接正犯框架下將配資方與用資方的行為定性綁定，如果配資方與用資方出于事前通謀而實施證券犯罪，則配資行為理應被視為具體證券犯罪的幫助行為，以避免重復評價。

（二）以“業(yè)務性”區(qū)分場外配資刑事不法的主觀可譴責程度

《刑法》第225條的規(guī)范表述并未強調(diào)“以營利為目的”作為入罪與否的判斷要素。對此，功能主義的觀點認為，將“以營利為目的”增添為不成文主觀要素的意義有限，因其難以有效發(fā)揮控制處罰范圍的功能?！緟⒁姀埫骺骸缎谭▽W》（下）（第6版），法律出版社2021年版，第1094頁?！磕康姆傅脑O置對犯罪成立具有過濾作用，尤其當目的特別難以證明時，刑法的規(guī)制范圍自然隨之限縮。然而，根據(jù)目的犯的二分模式，在行為人實施了構(gòu)成要件類型的行為就足以實現(xiàn)犯罪目的的場合，屬于斷絕的結(jié)果犯或直接目的犯，此時已可推定行為人具備相應犯罪目的。場外配資型非法經(jīng)營罪即屬此類，原則上行為人從事配資業(yè)務即可實現(xiàn)營利目的。在此意義上，試圖通過賦予其目的犯的性質(zhì)，進而基于行為不具備營利目的限縮規(guī)范適用，對于判斷現(xiàn)實的可罰性來說缺乏實踐價值。

但這并不代表無法從主觀層面對刑法介入場外配資劃定限度。首先，成立故意犯罪要求證明行為人對自己實施的構(gòu)成要件行為存在認知，并希望或縱容其危害結(jié)果的發(fā)生。我國刑法排斥絕對意義上的“客觀歸罪”，行為人構(gòu)成故意犯罪，如故意傷害罪，還必須在實施傷害行為時認識到自己的行為會傷害他人，希望或放任這種傷害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人不具備相應的故意，除非刑法明確處罰相應的過失犯罪，否則行為不構(gòu)成故意犯罪。其次，犯罪故意作為主觀要素，存在與之對應的客觀要素。目的犯的目的不要求存在與之對應的客觀要素，是主觀超過要素。犯罪故意則不然，作為故意的意志因素，需要有與之對應的客觀要素，而不能只是存于行為人的內(nèi)心。如此一來，證明犯罪故意的過程就不單純是對行為人心靈世界具體狀態(tài)的還原，還包括對物質(zhì)世界所發(fā)生客觀變化的邏輯推演，從而在經(jīng)驗上更能夠被實踐所把握。最后，故意作為積極的責任要素為罪責（可譴責性）奠定了基礎(chǔ)。責任主義作為現(xiàn)代刑法普遍承認的基本原則，否定行為人在不具有責任時可被非難。如果某一犯罪構(gòu)成要素是故意的認識對象，那么對其產(chǎn)生的認識錯誤便因證否故意而具備阻卻罪責的效力?！緟⒁姸倜鳎骸豆珓招袨楹戏ㄐ哉J識錯誤問題的教義學分析》，載《法學》2016年第4期，第152頁?！?/p>

因此，相較于在目的犯框架下補充“以營利為目的”作為不成文的主觀要素并視其有無區(qū)分場外配資一般違法與刑事犯罪，立足故意犯的基本構(gòu)造，考察行為人能否合理認知自己系通過從事非法證券業(yè)務獲利，也即對“業(yè)務性”不發(fā)生規(guī)范上的認識錯誤，作為判斷可譴責性的主觀基準或許更具現(xiàn)實意義。之所以要具體到對“業(yè)務性”要素的認知而非展開一般意義上的主觀歸責或判斷是否存在禁止錯誤，原因有三。首先，由于罪狀表述的精煉，證券類非法經(jīng)營罪的危害結(jié)果在司法認定中被量化為“經(jīng)營數(shù)額”“違法所得數(shù)額”。一般意義上的主觀歸責流程，聚焦于行為人是否通過自己意志支配的行動產(chǎn)生一定規(guī)模的資金流動或從中實際獲利，但這對于限定歸責范圍的作用有限。其次，理論上對違法性認識的體系定位與解釋功能存在“故意說”【參見陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018年第5期，第89頁。】和“責任說”【參見周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學》2006年第1期，第165頁?！康姆制纭嵺`中要么持“不知法不免責”的嚴格立場，要么選擇性忽視對此要件的審查，不置可否?！緟⒁姀垇喥剑骸斗ǘǚ高`法性認識錯誤不可避免性的出罪適用》，載《中國刑事法雜志》2023年第6期，第9頁。】這就使得圍繞行為人對經(jīng)營證券業(yè)務“非法性”的主觀認知判斷難以打通解釋規(guī)則與司法認定的壁壘。最后，金融活動并不等于金融業(yè)務，兩者在概念上存在差異，相應的法律評價也應有所區(qū)分。金融活動的范疇包括了金融業(yè)務，因此，非業(yè)務性的金融活動并不當然等同于非法金融活動，后者實際上針對的是未經(jīng)批準從事應當持牌經(jīng)營的金融業(yè)務?！緟⒁姀垥越颍骸督鹑诎踩男谭ūＷo邊界》，載《政法論壇》2023年第6期，第91頁?！繉τ诜菢I(yè)務性的金融活動，尤其是互助性非正規(guī)金融活動、部分特定時期的民間金融活動，以及科技發(fā)展伴生的準金融活動，即便在“金融活動全部納入監(jiān)管”的宏觀背景下也需要審慎對待?！緟⒁娫啦噬辏骸督鹑诨顒尤考{入監(jiān)管的立法路徑》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2024年第2期，第146-147頁?！繄鐾馀滟Y作為一個事實概念，包括了非業(yè)務性的金融活動，行為人完全可能對此產(chǎn)生規(guī)范上的錯誤認識，從而影響對其行為可譴責性的整體評價。

可能的質(zhì)疑觀點是，如果將“業(yè)務性”作為構(gòu)成要件要素，進而認為行為人一旦對此產(chǎn)生認識錯誤就阻卻故意，則可能造成明顯的處罰漏洞。對此，需要澄清的是：第一，“業(yè)務性”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要人民法院在個案中實質(zhì)判斷行為人是否對“業(yè)務性”的事實基礎(chǔ)與規(guī)范意義具有認識。第二，成立故意所要求達到的認識程度不是均等分配在各個構(gòu)成要素中，就場外配資型非法經(jīng)營罪中“業(yè)務性”的事實基礎(chǔ)來說，行為人只需要具備未必的認識即可。只要行為人認識到自己參與到用資方與出資方的投融資合作，并通過自己安排的投融資結(jié)構(gòu)與保障措施完成交易，即便其對具體的投融資結(jié)構(gòu)是否屬于經(jīng)由主管部門批準方能從事的經(jīng)營活動沒有達到確信，也應當認為其具備對“業(yè)務性”的認識。例如，在全國首例以“FOF基金”形式提供場外配資案【參見胡蝶飛、鞏一鳴：《全國首例！以“FOF基金”形式提供場外配資— —市一中院公開宣判一起非法經(jīng)營證券融資業(yè)務案》，載《上海法治報》2024年11月20日，第7版?！恐?，行為人雖然在投融資結(jié)構(gòu)上依托FOF基金（專門投資其他投資基金的基金）作為掩護，但其對于向客戶收取保證金，獲取配資后提供給客戶用于證券交易，從中獲取固定息差，并為之設定風控措施的具體事實不乏相應認識，所以具備故意歸責的基礎(chǔ)。第三，對于規(guī)范構(gòu)成要件要素的意義評價，刑法理論通常采用“外行人的平行評價理論”【長井長信『故意概念と錯誤論』（成文堂，1998年）191頁參照?！?，但對場外配資型非法經(jīng)營罪中“業(yè)務性”的規(guī)范意義而言，需要適當修正方可適用。原因是，“外行人的平行評價理論”只提供了判斷框架，作為方法論并不能保證結(jié)論的明確性，還需要借助行為人能否把握實行行為的法益侵害性加以校準?！据颜诱嬉沧印腹室猡摔堡搿荷鐣囊馕丁护握J識の內(nèi)容」商學討究74巻1號（2023年）96頁參照。】不同于常見的生活事實，日常接觸配資業(yè)務的民眾范圍有限，如果從社會一般人的平均認知出發(fā)對行為是否涉及場外配資進行判斷，則很容易被外層嵌套的結(jié)構(gòu)所迷惑，進而將之視為一般的投融資理財活動，導致對“業(yè)務性”是否存在誤認的判斷失之過寬。如前所述，場外配資的法益侵害性的形式表達與實質(zhì)內(nèi)涵具有同構(gòu)性，而我國對證券配資業(yè)務施行嚴格的特許經(jīng)營制度。因此，只要涉案行為所處的客觀情景在社會一般人看來能夠評判出“行為人按照一定杠桿比例將所募集資金用于他人在二級市場投資，并約定平倉等保障措施滿足特定情形下的清算”，便意味著行為人對“業(yè)務性”的認識達到規(guī)范的構(gòu)成要件要素成立故意要求的程度。

在具體判斷上，需要考察行為人是否對“業(yè)務性”存在認識上的錯誤。一方面，在配資方與出資方一體化，且用資方相對集中的情況下，原則上不宜認定行為人能夠認識到其配資的“業(yè)務性”。在典型配資業(yè)務活動中，各主體之間通常呈現(xiàn)沙漏型結(jié)構(gòu)，即多個用資方和出資方經(jīng)由配資方得以發(fā)生資金和風險的置換，而配資方居中通過息差以傭金等名義盈利。當配資方實際上也是出資方，則其盈利不再源于為雙方提供業(yè)務服務，而是自己名下資產(chǎn)的被動收入。在這種情況下，要區(qū)分出資方或配資方和用資方之間的資金往來是民間借貸還是證券配資并無清晰明確的標準，即便依循金融監(jiān)管穿透式審查的立場否定合同效力，在刑法意義上仍不能排除行為人對于“業(yè)務性”的事實基礎(chǔ)存在認識錯誤，故應否定其具有非法經(jīng)營罪的故意。

另一方面，即便配資方?jīng)]有借用出資方的證券賬戶，也不當然意味著證否“業(yè)務性”，除非配資方安排的投融資結(jié)構(gòu)沒有或無法保證約定情形能夠進行平倉清算。必須承認的是，約定條件下由出資方或配資方直接接管證券賬戶進行平倉清算是保障出資方債權(quán)的有力方式，也在一定時期內(nèi)是場外配資業(yè)務的主要特征之一。基于事實規(guī)制的監(jiān)管機制固化后會形成“監(jiān)管套利”的灰色空間，加劇系統(tǒng)性風險的累積。面對FOF基金等新型場外配資組織形式，仍然執(zhí)著于行為人是否借用并通過控制證券賬戶進行風險平抑，有“刻舟求劍”之嫌。前已述及，圍繞證券賬戶控制理解場外配資的投融資結(jié)構(gòu)存在局限性，場外配資應受刑法規(guī)制的理由無論從形式上還是實質(zhì)上來分析，都不應拘泥于證券賬戶使用，而應聚焦于投融資結(jié)構(gòu)對風險的錯配。這種錯配借助約定條件下的平倉清算作為保障，因此，只要配資方安排的投融資結(jié)構(gòu)中包括了這一功能及其實現(xiàn)機制，原則上就應當肯定行為人對“業(yè)務性”存在認識，不能基于行為未涉及證券賬戶控制的業(yè)務活動而阻卻故意歸責。

五、結(jié)語

在全面強化金融監(jiān)管的背景下，場外配資規(guī)范定性的表面分歧，更多是具體實現(xiàn)路徑差異選擇的映射，而非規(guī)范目的層面的實質(zhì)錯位。如何更為有效地防范化解系統(tǒng)性金融風險并維護金融穩(wěn)定，理應是貫穿證券配資活動“民行刑”規(guī)制的主軸。一方面，“刑法法規(guī)并不是自足的，而是與前置法的規(guī)定緊密聯(lián)系的”【陳興良：《刑法教義學中的規(guī)范評價》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第2期，第29頁?！?。在證券法規(guī)范及相應監(jiān)管規(guī)則已明確場外配資業(yè)務違法的前提下，刑法介入場外配資的正當性仍需要通過行為實質(zhì)的法益侵害性加以說明，避免刑法淪為對前置法禁止規(guī)范效力的單純確證。行為人未經(jīng)許可開展證券業(yè)務的背后，是缺乏穩(wěn)定風險識別、處置架構(gòu)導致的風險錯配，兩者結(jié)合成為場外配資應受刑法規(guī)制的根據(jù)。另一方面，立足于行政犯的基本構(gòu)造，刑法介入場外配資應審慎劃定范圍。對于所從事配資活動客觀上不具有值得處罰的“風險性”或主觀上無法認識到“業(yè)務性”的行為人，有必要考慮通過非刑事手段加以規(guī)制，恪守刑法作為保障法應有的謙抑品格。

The Involvement of Criminal Law in OTC Financing： Justification， Basis and Limits

MA Wenbo

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：With the continuous emergence of criminal cases involving OTC financing， the justification and reasonable limits of criminal law’s intervention therein require urgent theoretical clarification. From the perspective of financial regulation， OTC financing is negated due to its failure to meet licensing requirements， but the consequential justification for this evaluation is not sufficient. The repeatedly prohibited but not stopped status of OTC financing and the disputes arising therefrom have led to temporary solutions from the perspective of dispute resolution， which seek to balance risk allocation by distinguishing between validity and performance， but this solution lacks a complete explanation of the normative characterization. Based on the fundamental stance of preventing and resolving systemic financial risks， the different evaluations and disposal schemes in antecedent law can obtain a coherent interpretation， thereby laying the foundation for criminal law’s regulation of OTC financing. The violation of the exclusive franchise system for margin trading is the formal basis for criminal law’s intervention in OTC financing; its substantive illegality is the risk mismatch caused by the evasion of financial regulation and the inevitable lack of a stable risk identification and disposal framework. Whether or not the securities account is controlled to achieve agreed-upon forced liquidation does not affect the determination of whether OTC financing constitutes the crime of illegal business operation; this determination should focus on whether the actor has replaced the investment loss risk voluntarily borne by the fund provider with the passive profit obtained by the fund user， and through a conditional securities repurchase mechanism， controls the potential loss of the fund provider’s assets due to market fluctuations within a certain proportion of the fund user’s margin. In circumstances where the actor is both the financing provider and the fund provider， because it is difficult to determine that the actor can normatively recognize that they are profiting through engaging in illegal securities business， criminal liability should be precluded.

Key words： OTC financing; civil-executive-criminal interface; illegal business offences; securities offences; systemic financial risks

本文責任編輯：周玉芹

青年學術(shù)編輯：張永強