摘 要：行政復(fù)議變更決定與撤銷決定的適用情形在法規(guī)范變遷史上，表現(xiàn)為從混合到分立的過程。在行政復(fù)議決定體系中如何定位變更決定，學(xué)理上有“核心論”和“優(yōu)先論”之爭(zhēng)，但是，行政復(fù)議制度的原旨、權(quán)利救濟(jì)的訴求和行政復(fù)議機(jī)關(guān)的變更能力決定了在行政復(fù)議決定體系中，撤銷決定應(yīng)當(dāng)具有核心的地位，而包括變更決定在內(nèi)的其他行政復(fù)議決定都是或者應(yīng)當(dāng)是圍繞撤銷決定展開的。變更決定分為實(shí)質(zhì)違法的變更和形式違法的變更，前者限于“內(nèi)容不適當(dāng)”，后者包括“未正確適用依據(jù)”和“事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)和證據(jù)”兩種情形。變更決定受有限變更規(guī)則約束。判斷“更為不利”的標(biāo)準(zhǔn)是加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；變更決定；撤銷決定；不利變更

中圖分類號(hào)：DF31

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.02.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

目 次

一、引言

二、變更決定的體系定位

三、變更決定的適用情形

四、變更決定的有限變更

五、結(jié)語(yǔ)

一、引言

2023年修訂的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》）將變更決定列于行政復(fù)議決定體系之首，取代了撤銷決定的位置。立法機(jī)關(guān)之所以作出這樣的調(diào)整，是因?yàn)樵凇缎姓?fù)議法》立法目的中添加了“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”的內(nèi)容，肯定了變更決定在化解行政爭(zhēng)議的功能上優(yōu)于撤銷決定。《行政復(fù)議法》第63條明列變更決定的三種適用情形，旨在限制行政復(fù)議機(jī)關(guān)適用撤銷決定的裁量空間。與撤銷決定相比，變更決定在否定被申請(qǐng)行政行為法效力的同時(shí)，可以直接回應(yīng)申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，契合行政復(fù)議的立法目的。

然而，行政復(fù)議立法目的調(diào)整和變更決定位置變動(dòng)，引發(fā)了一系列需要在法理上回應(yīng)的問題：其一，在行政復(fù)議決定體系中如何定位變更決定。在以變更決定為首的行政復(fù)議決定體系中，變更決定與撤銷決定、確認(rèn)決定等之間的關(guān)系如何定位并發(fā)揮各自的功能，直接關(guān)系到行政復(fù)議立法目的能否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度。其二，如何厘清變更決定的適用情形。變更決定適用情形中涉及的不確定法律概念，如“內(nèi)容不適當(dāng)”“未正確適用依據(jù)”“事實(shí)不清、證據(jù)不足”等，它們的不確定性直接影響變更決定功能的發(fā)揮以及妥當(dāng)處理它與其他復(fù)議決定的關(guān)系。其三，如何限制變更決定的適用?；诶嫫胶獾目剂浚缎姓?fù)議法》第63條第2款設(shè)置了變更決定的限制性條款，那么，利益平衡應(yīng)當(dāng)如何展開才能滿足立法原旨。基于上述問題，本文擬以法規(guī)范為中心，結(jié)合個(gè)案與法理作法解釋分析，旨在為行政復(fù)議實(shí)務(wù)提供一個(gè)變更可適用性的法律框架。

二、變更決定的體系定位

（一）變更決定的法規(guī)范變遷—完全變更權(quán)。正如有學(xué)者所言：“行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的一種方式，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的任何具體行政行為都可以依法變更，體現(xiàn)了行政監(jiān)督的性質(zhì)?！薄局炀S究、任中杰、高家偉主編：《行政復(fù)議法釋論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第311頁(yè)?！?/p>

與1999年《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)相比，2007年國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法實(shí)施條例》）第47條規(guī)定的變更范圍有如下幾點(diǎn)不同：其一，限縮了變更決定適用情形，如“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”、“違反法定程序”和“超越或者濫用職權(quán)”不再是變更決定的適用情形；其二，在被申請(qǐng)行政行為“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)在“審理查明”事實(shí)后作出變更決定。《行政復(fù)議法實(shí)施條例》之所以單獨(dú)創(chuàng)設(shè)變更決定的適用情形，是因?yàn)樾姓?fù)議被賦予了一個(gè)新作用— —“進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用”?！緟⒁姟缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第1條。】與作為“內(nèi)部監(jiān)督法”的1999年《行政復(fù)議法》相比，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》更多地體現(xiàn)了“外部救濟(jì)法”的功能?；凇巴獠烤葷?jì)法”這一定位，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》單列變更決定適用情形，可以更好地發(fā)揮變更決定在“解決行政爭(zhēng)議”方面的作用。這一立法的變化是一種順理成章的法政策選擇。從此，在適用情形上，變更決定與撤銷決定分道揚(yáng)鑣。2023年修訂的《行政復(fù)議法》接受了《行政復(fù)議法實(shí)施條例》的立法例，并在此基礎(chǔ)上對(duì)變更決定的適用情形作了適度的擴(kuò)大?！尽缎姓?fù)議法》第63條第1款規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定變更該行政行為：（一）事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是內(nèi)容不適當(dāng)；（二）事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是未正確適用依據(jù)；（三）事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)和證據(jù)?！薄?/p>

綜上可知，在適用情形上，變更決定經(jīng)歷了一個(gè)從與撤銷決定混合到分立的過程。在變更決定和撤銷決定適用情形的混合階段，至少有如下兩點(diǎn)不足：其一，變更決定的適用情形并不科學(xué)。如“違反法定程序”“超越或者濫用職權(quán)”實(shí)際上是無(wú)法適用變更決定的，但無(wú)論是1990年《行政復(fù)議條例》還是1999年《行政復(fù)議法》都沒有明確加以區(qū)分。其二，撤銷決定、變更決定和確認(rèn)決定適用情形具有同一性，但不同行政復(fù)議機(jī)關(guān)可能對(duì)適用情形有不同理解，難以確保法適用的統(tǒng)一性，從而導(dǎo)致復(fù)議決定適用上具有隨意性。因此，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》以及2023年修訂的《行政復(fù)議法》區(qū)分了變更決定和撤銷決定的適用情形，體現(xiàn)了行政復(fù)議立法的科學(xué)性，提升了行政復(fù)議在實(shí)踐中的可行性。上述變更決定的法規(guī)范變遷的緣由，至少可以從以下幾個(gè)方面得以解釋：其一，行政復(fù)議制度性質(zhì)的變化，即“內(nèi)部監(jiān)督法”轉(zhuǎn)向外部救濟(jì)，變更決定范圍也從“完全變更”轉(zhuǎn)向“有限變更”，因?yàn)椤巴耆兏辈焕谏暾?qǐng)人以申請(qǐng)行政復(fù)議方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。其二，行政復(fù)議制度功能的變化，即重心從權(quán)力監(jiān)督轉(zhuǎn)向糾紛解決，這與21世紀(jì)初因經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要進(jìn)行的大規(guī)模征地拆遷引發(fā)的大量行政爭(zhēng)議有關(guān)，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》調(diào)整立法目的也可以佐證這一點(diǎn)。

（二）變更決定的法律地位

在《行政復(fù)議法》修訂前后，變更決定在行政復(fù)議決定體系中應(yīng)當(dāng)如何定位，學(xué)理上有過不少的討論，歸納起來(lái)主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為變更決定應(yīng)當(dāng)居于復(fù)議決定體系的核心地位，并重新構(gòu)建行政復(fù)議決定體系。如有學(xué)者認(rèn)為：“與人民法院的司法監(jiān)督需要保持適度謙抑、防止過度干預(yù)行政不同，行政復(fù)議擁有全面審查、直接變更行政行為的法定職權(quán)，這使得行政復(fù)議在實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議上具有更強(qiáng)的能動(dòng)優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以變更決定為主的復(fù)議決定體系，側(cè)重對(duì)行政實(shí)體法律關(guān)系直接進(jìn)行調(diào)整，從而與以撤銷之訴為核心的行政訴訟實(shí)現(xiàn)合理分工、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)?！薄驹S安標(biāo)、左力主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)民主法制出版社2023年版，第201頁(yè)?！恳灿袑W(xué)者認(rèn)為：“行政復(fù)議決定體系應(yīng)當(dāng)以形成、變更以及解除行政法律關(guān)系為核心，建立以變更決定和履行決定為支撐的復(fù)議決定體系。”【曹鎏：《中國(guó)特色行政復(fù)議制度的嬗變與演進(jìn)》，法律出版社2020年版，第206頁(yè)。】與前一種觀點(diǎn)稍有不同的是，后一種觀點(diǎn)將履行決定也納入行政復(fù)議決定體系的核心地位。本文將此種觀點(diǎn)稱為“核心論”。（2）認(rèn)為在適用條件都具備的情況下，與撤銷決定和確認(rèn)決定相比，變更決定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。如有學(xué)者認(rèn)為：“撤銷、變更、確認(rèn)違法或無(wú)效等多種決定形式在解決行政爭(zhēng)議方面的功效是不同的。其中，變更決定可以借行政復(fù)議機(jī)關(guān)之手直接作出合法適當(dāng)?shù)男姓袨?，在?shí)質(zhì)性化解行政糾紛方面應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選用。因此，在滿足變更決定適用的條件下，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)優(yōu)先選用變更決定，將變更決定作為行政復(fù)議的主要決定形式?！薄居嗔柙?、王正鑫：《構(gòu)建以變更決定為核心的復(fù)議決定體系》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021年5月7日，第5版?！恳灿袑W(xué)者認(rèn)為：“在行政復(fù)議體制和機(jī)制改革過程中，應(yīng)該確立變更決定在所有改變?cè)姓袨榈臎Q定中具有優(yōu)先適用權(quán)，撤銷并責(zé)令重作決定是其例外的理念?！薄敬迚?mèng)豪：《行政復(fù)議變更決定的異化與回歸》，載《法學(xué)》2021年第4期，第189頁(yè)?！看朔N觀點(diǎn)從實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛角度，在功效上認(rèn)為變更決定具有優(yōu)勢(shì)地位，變更決定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于撤銷決定適用。本文將此種觀點(diǎn)稱為“優(yōu)先論”。（3）認(rèn)為變更決定與撤銷決定是相互獨(dú)立的兩種行政復(fù)議決定。如有學(xué)者認(rèn)為：修訂后的《行政復(fù)議法》將變更決定的適用模式調(diào)整為限定適用。限定適用是對(duì)混同適用的修正，旨在強(qiáng)化變更決定在特定情形下的適用。因此，變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關(guān)系，變更決定有自己法定的適用條件，因此它獨(dú)立于撤銷決定。【參見黃鍇：《論行政復(fù)議變更決定的限定適用》，載《法學(xué)家》2024年第6期，第116-128頁(yè)?！勘疚膶⒋擞^點(diǎn)稱為“獨(dú)立論”。

本文認(rèn)為，“核心論”預(yù)設(shè)了變更決定能夠直接回應(yīng)申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，能夠?qū)嵸|(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，同時(shí)，變更決定也不同于可能會(huì)引起“程序空轉(zhuǎn)”的撤銷決定和確認(rèn)決定，因此，應(yīng)當(dāng)以變更決定為核心構(gòu)建行政復(fù)議決定體系。在本文看來(lái)，這個(gè)預(yù)設(shè)的前提— —能夠?qū)嵸|(zhì)性化解行政爭(zhēng)議— —是值得商榷的。變更決定能夠直接回應(yīng)申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，但并不當(dāng)然可以斷言變更決定能夠或者優(yōu)于撤銷決定在實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議上的功效。如在三方行政法律關(guān)系中，變更決定滿足申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，但第三人卻不一定認(rèn)同變更決定；即使沒有第三人，變更決定還需要充分考慮公共利益，否則，還可能引發(fā)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。所以，“核心論”預(yù)設(shè)前提先天不足，結(jié)論也難以成立，從行政復(fù)議實(shí)踐看，適用變更決定的復(fù)議案件比例還是偏低的。“優(yōu)先論”承認(rèn)撤銷、變更、確認(rèn)違法或無(wú)效等多種行政復(fù)議決定在解決行政爭(zhēng)議方面功效不同，但變更決定可以行政借行政復(fù)議機(jī)關(guān)之手直接作出合法、適當(dāng)?shù)男姓袨?，從而推?dǎo)出在實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛中變更決定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的結(jié)論。由此可見，“優(yōu)先論”的主要理由是變更決定可以借行政復(fù)議機(jī)關(guān)之手直接作出合法、適當(dāng)?shù)男姓袨?，?shí)質(zhì)性化解行政糾紛。但是，“優(yōu)先論”可能存在的問題是：其一，“優(yōu)先論”適用前提是“撤銷、變更、確認(rèn)違法或無(wú)效等多種決定”都是在相同適用情形之下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)以某種價(jià)值引領(lǐng)優(yōu)先適用變更決定，但是，依照2023年修訂的《行政復(fù)議法》，撤銷、變更、確認(rèn)違法或無(wú)效等行政復(fù)議決定在適用情形上是分立的。也就是說(shuō)，只有在與變更決定適用情形混合的情況下，“優(yōu)先論”才有可適用的空間。其二，“優(yōu)先論”同樣無(wú)法避免“核心論”在三面行政法律關(guān)系中難以實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議的不足。“獨(dú)立論”強(qiáng)調(diào)變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關(guān)系，因此，兩者是一種互相獨(dú)立的關(guān)系。這是一個(gè)獨(dú)特、新穎的視角，它提升了變更決定在“化解行政爭(zhēng)議主渠道”方面的作用?！蔼?dú)立論”不承認(rèn)在行政復(fù)議決定體系中存在一種具有“核心”地位的復(fù)議決定，否定了變更決定的“核心論”。綜上，本文認(rèn)為，2023年修訂后的《行政復(fù)議法》將變更決定列于撤銷決定之前，這種法條位置的調(diào)整并沒有也不能改變或者增加變更決定在解決行政爭(zhēng)議方面的功效。我們不能說(shuō)也沒有理由說(shuō)，在《行政復(fù)議條例》和1999年《行政復(fù)議法》中，因?yàn)橐?guī)定變更決定的法條位置不好，影響了它在解決行政爭(zhēng)議方面功效的發(fā)揮；同樣，2023年修訂的《行政復(fù)議法》對(duì)規(guī)定變更決定的法條位置作了調(diào)整，也得不出變更決定就是行政復(fù)議決定體系的核心；更不能說(shuō)，涉及變更決定的法條排在所有行政復(fù)議決定之首，它就得優(yōu)先適用。無(wú)論如何，在行政復(fù)議決定體系中，撤銷決定才具有核心地位，其他行政復(fù)議決定都是或者應(yīng)當(dāng)是圍繞撤銷決定展開，變更決定也是如此。之所以對(duì)變更決定作出這樣的定位，理由是：

1.行政復(fù)議制度的原旨。行政復(fù)議是解決行政爭(zhēng)議的法律程序之一，它與行政訴訟、行政賠償合稱為行政救濟(jì)，是公民、法人或者其他組織保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度。行政復(fù)議功能是權(quán)利救濟(jì)，但它兼有其他功能。當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的合法權(quán)益被行政行為侵犯而申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，其復(fù)議請(qǐng)求通常都是撤銷該行政行為，而請(qǐng)求變更行政行為卻十分少見。經(jīng)審查，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)行政行為違法或者不當(dāng)時(shí)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮的是撤銷該行政行為。通常情況下，撤銷決定就可以滿足公民、法人或者其他組織的復(fù)議請(qǐng)求，除非該行政行為無(wú)法撤銷（事實(shí)行為）、撤銷沒有意義或者變更該行政行為更有利于公民、法人或者其他組織的權(quán)利救濟(jì)。由此可見，無(wú)論是否因經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的需要添加更多的行政復(fù)議立法目的，其實(shí)并不能改變行政復(fù)議制度的原旨— —權(quán)利救濟(jì)。例如，申請(qǐng)人的申請(qǐng)請(qǐng)求是要求撤銷被申請(qǐng)人作出的1萬(wàn)元罰款決定，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查后不是作出一個(gè)撤銷1萬(wàn)元罰款的復(fù)議決定，而是變更為5000元罰款復(fù)議決定。試想，哪一個(gè)復(fù)議決定更能讓申請(qǐng)人“服判”呢？因此，能夠滿足行政復(fù)議制度原旨和公民、法人或者其他組織復(fù)議請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)是以撤銷決定為核心的行政復(fù)議決定體系。

2.作為權(quán)利救濟(jì)手段的化解行政爭(zhēng)議?！盎庑姓?zhēng)議”被寫入2023年修訂的《行政復(fù)議法》第1條，但它不宜成為行政復(fù)議立法目的內(nèi)容之一，把它作為權(quán)利救濟(jì)的一種手段更為妥當(dāng)。在一些公布的行政復(fù)議案件辦理統(tǒng)計(jì)中，會(huì)有行政爭(zhēng)議化解率（或者調(diào)解率）的數(shù)據(jù)，且不說(shuō)判斷化解行政爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)如何把握，將行政爭(zhēng)議化解等同于公民、法人或者其他組織實(shí)現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)，這個(gè)結(jié)論可能是不成立的。判斷化解行政爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)是化解了雙方“互相沖突的主張或要求的狀態(tài)”【季衛(wèi)東：《法律程序的意義》（增訂版），中國(guó)法制出版社2012年版，第23頁(yè)?！浚鴻?quán)利救濟(jì)則是針對(duì)公民、法人或者其他組織因違法或者不當(dāng)行政行為損害其合法權(quán)益的狀況，通過復(fù)議機(jī)關(guān)的撤銷決定，恢復(fù)或者填補(bǔ)其受損害的合法權(quán)益，兩者是一種手段與目的關(guān)系?？梢?，撤銷決定在權(quán)利救濟(jì)中具有其他復(fù)議決定不可替代的重要地位。當(dāng)然，這并不否認(rèn)變更決定、確認(rèn)決定在權(quán)利救濟(jì)中所具有的獨(dú)特功能。

3.行政復(fù)議機(jī)關(guān)的變更能力?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》將變更決定的適用情形從撤銷決定中分立出來(lái)，將變更決定變?yōu)橐环N獨(dú)立的復(fù)議決定。但是，當(dāng)時(shí)國(guó)務(wù)院法制辦并不主張多用變更決定?！靶姓?fù)議實(shí)踐中變更決定不宜多用，一是因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)要行使變更權(quán)，勢(shì)必要進(jìn)行大量的調(diào)查取證，影響行政復(fù)議的效率，也不符合行政復(fù)議原則上采取書面審查的做法。二是因?yàn)閷?duì)于案件的實(shí)際情況，還是作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)更有條件了解清楚，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和職責(zé)對(duì)有關(guān)情況予以處理，比行政復(fù)議機(jī)關(guān)直接代行政機(jī)關(guān)作出處理更為妥當(dāng)?！薄?/p>

郜風(fēng)濤主編、國(guó)務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編寫：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例釋解與應(yīng)用》，人民出版社2007年版，第179頁(yè)。】在行政復(fù)議制度未發(fā)生重大變革的今天，這個(gè)理由仍然是有解釋力的。根據(jù)權(quán)威性的統(tǒng)計(jì)，在全國(guó)范圍內(nèi)，變更決定適用率從1999年的7.35%下降至2018年0.21%?！緟⒁娭袊?guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)、中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院編：《行政復(fù)議法實(shí)施二十周年研究報(bào)告》，中國(guó)法制出版社2019年版，第45頁(yè)?！窟@個(gè)數(shù)據(jù)也可以佐證上述理由是成立的。如果采納“核心論”或者“優(yōu)先論”，要求行政復(fù)議機(jī)構(gòu)盡量多作變更決定，可能會(huì)增加更多的工作量，如行政復(fù)議調(diào)查權(quán)、變更決定應(yīng)訴職責(zé)以及申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行變更決定等，這些都已經(jīng)超出了目前絕大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的能力負(fù)擔(dān)范圍。

（三）與其他復(fù)議決定的關(guān)系

在行政復(fù)議決定體系中，變更決定并非孤立存在，它與其他復(fù)議決定之間存在適用上的不同關(guān)系，因此，分析它們之間的關(guān)系有助于更好地理解變更決定在行政復(fù)議決定體系中的定位。

1.撤銷決定。撤銷決定是一種消滅或者部分消滅被申請(qǐng)行政行為法效力的復(fù)議決定。依照《行政復(fù)議法》第64條規(guī)定，它有獨(dú)立的適用情形，沒有適用其他復(fù)議決定的先決條件。與變更決定相比，撤銷決定在權(quán)利救濟(jì)上的功效并不遜于變更決定。如復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷一個(gè)由受處罰人申請(qǐng)復(fù)議的行政處罰決定，對(duì)受處罰人來(lái)說(shuō)就是實(shí)現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)；但若是變更決定，受處罰人的權(quán)利救濟(jì)未必已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而且還有可能引起新的行政復(fù)議或者行政訴訟。由于在適用情形上撤銷決定和變更決定沒有重合性，所以，它們不是選擇關(guān)系，而是并列關(guān)系。在處理兩者關(guān)系上，需要進(jìn)一步明確以下三點(diǎn)：（1）變更決定具有撤銷或者部分撤銷行政行為的法效力。變更決定是行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)申請(qǐng)人與行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政爭(zhēng)議作出的新決定，它必須以否定或者部分否定被申請(qǐng)行政行為法效力為前提，否則，變更決定與被申請(qǐng)行政行為之間就會(huì)發(fā)生法效力沖突。因此，在這個(gè)意義上如下表述是妥當(dāng)?shù)模骸靶姓?fù)議機(jī)關(guān)一旦作出變更決定，原具體行政行為即不再存在，代之以行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的新的具體行政行為，因此，變更決定也可以視為撤銷原具體行政行為和行政復(fù)議機(jī)關(guān)直接對(duì)原案件實(shí)體問題作出處理兩個(gè)環(huán)節(jié)的結(jié)合。”【曹康泰主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)法制出版社1999年版，第134頁(yè)?！浚?）行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷決定時(shí)，有時(shí)還會(huì)責(zé)令被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。之所以行政復(fù)議機(jī)關(guān)不直接作出變更決定，是因?yàn)槌蜂N決定的適用情形不同于變更決定。而變更決定實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在否定被申請(qǐng)行政行為基礎(chǔ)上，代替被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)直接處理申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)。變更決定不再接受復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)審查，但應(yīng)當(dāng)接受審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督。【參見全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編，張春生主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，法律出版社2001年版，第145頁(yè)。】（3）行政復(fù)議權(quán)不涉及如行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)因性質(zhì)不同而產(chǎn)生的權(quán)力范圍限制，因此，變更決定不同于法院的變更判決，后者因?yàn)橛|碰到了職能分工原則，只能作為撤銷并重作判決的一種補(bǔ)充判決，僅當(dāng)行政裁量權(quán)縮減至零時(shí)，才例外適用。【參見梁君瑜：《行政訴訟變更判決的適用范圍及限度》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第91頁(yè)?！?/p>

2.確認(rèn)決定。確認(rèn)決定可以分為確認(rèn)違法和確認(rèn)無(wú)效兩種類型。前者確認(rèn)被申請(qǐng)行政行為違法，但保持其法效力；后者確認(rèn)被申請(qǐng)行政行為自始地、絕對(duì)地沒有法效力。確認(rèn)違法決定和確認(rèn)無(wú)效決定的適用情形與撤銷決定相同，但前者是被申請(qǐng)行政行為因?yàn)橛蟹ǘㄔ虿荒芑蛘卟恍枰鞒龀蜂N決定，后者是因?yàn)楸簧暾?qǐng)行政行為違法程度達(dá)到“重大且明顯”，不能保留其法效力。在變更決定與確認(rèn)違法適用情形的混合階段，適用何種復(fù)議決定由復(fù)議機(jī)關(guān)視個(gè)案情況裁量確定，但在分立階段，是否存在符合變更決定適用情形，但又不能作變更決定的情況，無(wú)論是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》還是2023年修訂的《行政復(fù)議法》都沒有作出明確規(guī)定。因此，本文認(rèn)為，鑒于確認(rèn)決定適用情形與撤銷決定相同，而撤銷決定與變更決定是一種并列關(guān)系，故在法律上應(yīng)該不存在變更決定在一定條件下轉(zhuǎn)為確認(rèn)決定的可能性。

三、變更決定的適用情形

在承繼《行政復(fù)議條例實(shí)施辦法》的基礎(chǔ)上，2023年修訂的《行政復(fù)議法》對(duì)變更決定的適用情形作了適度的擴(kuò)充性微調(diào)和實(shí)質(zhì)性修正。前者如刪除了“明顯不當(dāng)”，將“一般不當(dāng)”也包括在變更決定適用情形之中；后者如將“適用依據(jù)錯(cuò)誤”改為“未正確適用依據(jù)”，將“審理查明”改為“查清”。《行政復(fù)議法》基于特定的立法目的— —“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”，明確限定了變更決定的三種適用情形。在以撤銷決定為核心的行政復(fù)議決定體系中，對(duì)變更決定適用情形進(jìn)行限定是符合體系邏輯的。將這三種也可以適用撤銷決定的情形劃入變更決定的適用范圍，凸顯了撤銷決定在行政復(fù)議決定中的核心地位。在這三種情形中，第1種情形為實(shí)質(zhì)違法的變更，行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)被申請(qǐng)行政行為的事實(shí)、依據(jù)和程序部分，首先進(jìn)行合法性審查；在通過合法性審查之后，再針對(duì)行政行為“內(nèi)容”進(jìn)行適當(dāng)性審查。第2、3種適用情形為形式違法的變更，行政復(fù)議機(jī)關(guān)僅作合法性審查，不進(jìn)行適當(dāng)性審查?！緟⒁娬聞ι骸墩撔姓?fù)議的適當(dāng)性審查》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2024年第2期，第35頁(yè)?！糠质鋈缦拢?/p>

（一）基于實(shí)質(zhì)違法的變更

《行政復(fù)議法》第63條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，行政行為“事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是內(nèi)容不適當(dāng)”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定變更。實(shí)質(zhì)違法變更決定適用主要是圍繞“內(nèi)容不適當(dāng)”展開。

1.“內(nèi)容不適當(dāng)”的界定

在筆者閱讀范圍內(nèi)，關(guān)于何謂行政行為的“內(nèi)容”未見有較為充分的論述，相關(guān)法律也未見有明確規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，當(dāng)我們說(shuō)行政機(jī)關(guān)作出行政行為并應(yīng)當(dāng)送達(dá)當(dāng)事人，其實(shí)就是指行政機(jī)關(guān)將一份“決定書”之類的法律文書，依照法定方式送達(dá)當(dāng)事人，并由當(dāng)事人簽收的事實(shí)狀況。此時(shí)，如果問行政行為的“內(nèi)容”是什么，我們一般就會(huì)指向該法律文書中所記載的事項(xiàng)，那么行政行為“內(nèi)容”就是記載在法律文書中的事實(shí)、證據(jù)、依據(jù)、程序和結(jié)論以及相關(guān)的告知事項(xiàng)嗎？以“行政處罰決定”為例，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第59條第1款規(guī)定，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（2）違反法律、法規(guī)、規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；（3）行政處罰的種類和依據(jù)；（4）行政處罰的履行方式和期限；（5）申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的途徑和期限；（6）作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期。從《行政復(fù)議法》第63條第1款第1項(xiàng)的表述看，依照體系解釋，行政處罰決定書中記載的（2）和（3）事項(xiàng)中的“依據(jù)”明顯不屬于“內(nèi)容”，那么（1）（4）（5）（6）事項(xiàng)是否都是行政處罰的“內(nèi)容”呢？本文認(rèn)為，判斷法律文書記載的事項(xiàng)是否屬于行政行為的“內(nèi)容”，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，該事項(xiàng)是否會(huì)發(fā)生適當(dāng)與否的可能性？如（1）（5）（6）事項(xiàng)顯然不可能，它們都由法律明確規(guī)定，難有發(fā)生所謂“不適當(dāng)”情形的可能性。其二，該事項(xiàng)是否存在行政機(jī)關(guān)可以選擇的法空間？如（1）（5）和（6）事項(xiàng)并不存在這樣的法空間，這三類事項(xiàng)在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定時(shí)沒有選擇性?；谏鲜龇治觯疚目梢缘贸鋈缦陆Y(jié)論：如在一個(gè)行政處罰決定中，（3）事項(xiàng)中的“行政處罰的種類”和（4）事項(xiàng)中的“行政處罰的履行方式和期限”屬于行政行為“內(nèi)容”。至此，本文將行政行為的“內(nèi)容”定義為行政機(jī)關(guān)在行政行為中直接確定相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的意思表示。

關(guān)于行政行為“不適當(dāng)”，從《行政復(fù)議法》第1條【《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用，推進(jìn)法治政府建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法?！?】和第44條【《行政復(fù)議法》第44條第1款規(guī)定：“被申請(qǐng)人對(duì)其作出的行政行為的合法性、適當(dāng)性負(fù)有舉證責(zé)任。”】的規(guī)定看，行政行為“違法”和“不適當(dāng)”是兩個(gè)并列概念，因此，首先要區(qū)別這兩個(gè)不同的概念，才能更好地展開討論。在中國(guó)行政法學(xué)術(shù)史上，早先“不適當(dāng)”與“不合理”是同義的【參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第452頁(yè)；應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第43頁(yè)?！?，后來(lái)出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。余凌云在談到行政訴訟中關(guān)于合法性審查和合理性審查的關(guān)系時(shí)認(rèn)為：“對(duì)行政行為的合法性審查，有著從外到內(nèi)、由淺到深的兩個(gè)漸進(jìn)層次：第一層次是最外層的形式合法性審查。如果法官發(fā)現(xiàn)主要證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤、違反法定程序或者超越職權(quán)，足以據(jù)此判決撤銷的，就根本無(wú)須再進(jìn)一步做實(shí)質(zhì)審查?！诙哟问翘幱趦?nèi)層的實(shí)質(zhì)合法性審查。只有順利通過形式合法性審查，才可能進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審查。法官對(duì)行政行為的合法性審查，應(yīng)該是從形式違法到實(shí)質(zhì)違法，由易到難，從淺入深，層層遞進(jìn)?！薄居嗔柙疲骸墩撔姓V訟上的合理性審查》，載《比較法研究》2022年第1期，第152頁(yè)?！窟@一觀點(diǎn)以立體視角將合理性納入合法性范疇，然后再作層次式界分，即形式合法和實(shí)質(zhì)合法。本文贊同這一觀點(diǎn)。據(jù)此，《行政復(fù)議法》第63條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定屬于形式違法（后文詳述），而《行政復(fù)議法》第63條第1項(xiàng)中的“內(nèi)容不適當(dāng)”歸入實(shí)質(zhì)違法。至此，本文將行政行為“內(nèi)容不適當(dāng)”界定為行政行為實(shí)質(zhì)違法。

2.“內(nèi)容不適當(dāng)”的判斷

相對(duì)于形式合法性審查而言，判斷“內(nèi)容不適當(dāng)”通常欠缺如同法規(guī)范那樣具有相對(duì)客觀化的審查標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，判斷行政行為“不適當(dāng)”應(yīng)當(dāng)遵循以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）合目的性。合目的性要求行政行為的內(nèi)容不得偏離法目的，具有滿足法目的實(shí)現(xiàn)的正向性。合目的性是一種目的取向的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它要求復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政行為的內(nèi)容是否滿足了法目的需求。正如有學(xué)者所言，“變更決定應(yīng)主要適用于具體行政行為部分違法且可以通過內(nèi)容改變來(lái)達(dá)到正確、合法目的的情形?！薄緱钚【骸段覈?guó)行政復(fù)議制度研究》，法律出版社2002年版，第289頁(yè)。】若經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)行政行為內(nèi)容與立法目的發(fā)生了偏離甚至背離，即可以認(rèn)定行政行為內(nèi)容不適當(dāng)。（2）可接受性。行政機(jī)關(guān)以行政行為所產(chǎn)生的規(guī)制效果為手段，達(dá)到形成良好法律秩序目的。而要真正達(dá)成這一目的，一個(gè)基本前提是該行政行為的內(nèi)容為公民、法人或者其他組織所接受?？山邮苄允且环N結(jié)果取向的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在適用這個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如行政處罰“要充分考慮社會(huì)公眾的切身感受，確保罰款決定符合法理，并考慮相關(guān)事理和情理”?！尽秶?guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施的指導(dǎo)意見》（國(guó)發(fā)〔2024〕5號(hào)）?！窟@個(gè)要求同樣可以適用到其他行政行為審查之中。（3）利益權(quán)衡。利益權(quán)衡要求行政行為的內(nèi)容是基于平衡各方利益后確定的，它是行政機(jī)關(guān)利益調(diào)節(jié)關(guān)系的常規(guī)工具。利益權(quán)衡是一種平衡取向的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行政行為內(nèi)容適當(dāng)，要求行政機(jī)關(guān)必須權(quán)衡申請(qǐng)人、第三人與公共利益的三者關(guān)系，使三者利益處于一種相對(duì)平衡的狀態(tài)?！緟⒁娬聞ι骸墩撔姓?fù)議的適當(dāng)性審查》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2024年第2期，第36-40頁(yè)?！?/p>

行政行為“內(nèi)容不適當(dāng)”作為變更決定的一種情形在2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中早已有之，2023年修訂的《行政復(fù)議法》承繼并作了進(jìn)一步完善。以下兩個(gè)與行政復(fù)議實(shí)質(zhì)違法變更相關(guān)的問題，需要作進(jìn)一步分析：

第一，適當(dāng)性舉證責(zé)任的分配。《行政復(fù)議法》第44條第1款規(guī)定：“被申請(qǐng)人對(duì)其作出的行政行為的合法性、適當(dāng)性負(fù)有舉證責(zé)任?！毙姓袨閮?nèi)容是否適當(dāng)，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)掌握相應(yīng)證據(jù)，對(duì)此爭(zhēng)議，由作為被申請(qǐng)人的行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任最為公平、合理。行政機(jī)關(guān)在履行對(duì)被申請(qǐng)行政行為適當(dāng)性舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)著重從以下兩個(gè)方面展開：（1）圍繞被申請(qǐng)行政行為的合目的性、可接受性和利益權(quán)衡三個(gè)方面的要求向復(fù)議機(jī)關(guān)提供相關(guān)證據(jù)材料。證明被申請(qǐng)行政行為適當(dāng)性的證明對(duì)象是行政行為中的“內(nèi)容”，與圍繞被申請(qǐng)行政行為“事實(shí)是否清楚”有所不同。也就是說(shuō)，行政行為中的“內(nèi)容”適當(dāng)性證據(jù)主要是圍繞行政機(jī)關(guān)如何“裁量”，而不是案件事實(shí)有無(wú)。涉及行政行為中的“內(nèi)容”“合目的性”與否，行政機(jī)關(guān)需要提供解釋立法目的的相關(guān)材料，如立法說(shuō)明、權(quán)威性法律注釋觀點(diǎn)等；涉及行政行為“內(nèi)容”的“可接受性”與否，行政機(jī)關(guān)需要提供如類似案件等材料；涉及行政行為“內(nèi)容”如何“利益權(quán)衡”，行政機(jī)關(guān)需要提供多種利益存在依據(jù)、政策說(shuō)明等。（2）理由說(shuō)明。針對(duì)合目的性、可接受性和利益權(quán)衡三個(gè)方面的要求提供證據(jù)材料的同時(shí)，行政機(jī)關(guān)還需要對(duì)被申請(qǐng)行政行為中的“內(nèi)容”是否適當(dāng)作出理由說(shuō)明。理由說(shuō)明可以強(qiáng)化行政行為內(nèi)容的適當(dāng)性，在相當(dāng)程度上，理由比結(jié)論更重要。正如有學(xué)者所言：“‘理由’可以是復(fù)數(shù)的，它是多樣化、主觀化的，不存在唯一絕對(duì)正確的答案，只要能獲得一定程度的可接受性即可?！薄咎K宇：《走向“理由之治”：行政說(shuō)明理由制度之透視》，中國(guó)法制出版社2019年版，第4頁(yè)?！恐杂羞@樣的要求，是因?yàn)椤袄碛烧f(shuō)明”本身就是行政機(jī)關(guān)一項(xiàng)法定的程序性義務(wù)。既然是一項(xiàng)法定程序義務(wù)，那么，在行政復(fù)議中行政機(jī)關(guān)就有履行理由說(shuō)明義務(wù)的可能性和必要性。

第二，與“明顯不當(dāng)”的關(guān)系?！缎姓V訟法》第70條規(guī)定，被訴行政行為“明顯不當(dāng)”是撤銷判決適用情形之一，但2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第47條規(guī)定“明顯不當(dāng)”則是變更情形之一。在2023年修訂的《行政復(fù)議法》第64條規(guī)定的撤銷決定適用情形中，刪除了“明顯不當(dāng)”，將它納入“內(nèi)容不適當(dāng)”成為變更決定情形之一。“明顯不當(dāng)”與“內(nèi)容不適當(dāng)”是一種包含關(guān)系，即“內(nèi)容不適當(dāng)”中包含了“明顯不當(dāng)”，“明顯不當(dāng)”可以解釋為最為嚴(yán)重的“內(nèi)容不適當(dāng)”。由此得出的結(jié)論是，在變更行政行為“內(nèi)容”上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的變更力大于法院。“可適用變更決定處理的不當(dāng)行政行為不再限于‘明顯不當(dāng)’的情形，這便凸顯了復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理一般不當(dāng)行政行為這一相對(duì)優(yōu)勢(shì)。畢竟，法院在行政訴訟中無(wú)權(quán)處理一般不當(dāng)?shù)男姓袨?。”【梁君瑜：《行政?fù)議的功能定位再辨— —兼評(píng)〈行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）〉》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第2期，第19頁(yè)?！慨?dāng)行政復(fù)議變更決定或者維持決定進(jìn)入行政訴訟之后，如何區(qū)分“明顯不當(dāng)”與“內(nèi)容不適當(dāng)”則是法院決定適用何種判決方式的主要理由。針對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)以“內(nèi)容不適當(dāng)”為由作出的變更決定，經(jīng)審理后法院可以作出的判決有：（1）認(rèn)為原行政行為內(nèi)容是適當(dāng)?shù)?，可以作出撤銷判決或者確認(rèn)判決；（2）認(rèn)為原行政行為內(nèi)容是不適當(dāng)?shù)?，可以判決駁回訴訟請(qǐng)求。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)以行政行為“內(nèi)容適當(dāng)”作出的維持決定，法院可以作出的判決有：（1）認(rèn)為原行政行為內(nèi)容不適當(dāng)?shù)催_(dá)到明顯不當(dāng)?shù)?，可以作出撤銷判決或者確認(rèn)判決；（2）認(rèn)為原行政行為內(nèi)容明顯不當(dāng)?shù)模梢宰鞒鲎兏袥Q；（3）認(rèn)為原行政行為內(nèi)容適當(dāng)?shù)模梢耘袥Q駁回訴訟請(qǐng)求。

（二）基于形式違法的變更

形式違法的變更是指被申請(qǐng)行政行為有如下情形：事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法，但是未正確適用依據(jù)，或者事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)和證據(jù)之后作出變更決定。對(duì)此，《行政復(fù)議法》第63條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)作了明確規(guī)定。與實(shí)質(zhì)違法的變更采用適當(dāng)性審查規(guī)則不同，對(duì)于形式違法的變更，行政復(fù)議機(jī)關(guān)則采用合法性審查規(guī)則。這一區(qū)別也可以從《行政復(fù)議法》第44條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定中看出。形式違法的變更也使得行政復(fù)議變更不同于《行政訴訟法》第77條規(guī)定的法院變更判決。因?yàn)?，行政?fù)議變更決定適用范圍從行政行為“內(nèi)容不適當(dāng)”擴(kuò)大到“未正確適用依據(jù)”和“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，而“未正確適用依據(jù)”和“事實(shí)不清、證據(jù)不足”是法院可以適用撤銷或者其他判決的情形。形式違法變更有如下兩種情形，分述如下：

1.未正確適用依據(jù)。它可以分解為兩個(gè)問題：（1）“依據(jù)”?！缎姓?fù)議法》第37條規(guī)定，“行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章審理行政復(fù)議案件。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理民族自治地方的行政復(fù)議案件，同時(shí)依照該民族自治地方的自治條例和單行條例?！边@里列舉的法律、法規(guī)、規(guī)章等是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件的依據(jù)，不是行政機(jī)關(guān)作出被申請(qǐng)行政行為時(shí)適用的依據(jù)。如規(guī)范性文件不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件的法定依據(jù)，但它是行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)可以適用的依據(jù)?！緟⒁姟缎姓?fù)議法》第13條?！恳虼耍@里的“依據(jù)”應(yīng)指行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)適用并支撐該行政行為合法性的全部法規(guī)范。（2）“未正確適用”。它關(guān)涉兩個(gè)概念，其一，“適用錯(cuò)誤”。例如，《行政訴訟法》第70條規(guī)定，行政行為有“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的”，法院可以判決撤銷或者部分撤銷。又如，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第47條規(guī)定，適用依據(jù)錯(cuò)誤是可以變更的。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“‘未正確適用依據(jù)’的條件比‘錯(cuò)誤適用依據(jù)’的條件低。”【梁鳳云：《行政復(fù)議法講義》，人民法院出版社2023年版，第232頁(yè)?！恳簿褪钦f(shuō)，以舉輕明重的解釋方法，“適用錯(cuò)誤”當(dāng)然是“未正確適用依據(jù)”題中應(yīng)有之義。其二，“適用的依據(jù)不合法”。如《行政復(fù)議法》第64條規(guī)定，行政行為適用的依據(jù)不合法的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或者部分撤銷該行政行為。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“‘未正確適用依據(jù)’包括違法適用依據(jù)和不當(dāng)適用依據(jù)。違法適用依據(jù)包括違反上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法、應(yīng)當(dāng)適用未予適用等；不當(dāng)適用依據(jù)包括適用依據(jù)正確但援引法條錯(cuò)誤等?！薄玖壶P云：《行政復(fù)議法講義》，人民法院出版社2023年版，第232頁(yè)?！恳来擞^點(diǎn)，如果將“適用的依據(jù)不合法”作為“未正確適用依據(jù)”的一種情形，那么行政復(fù)議機(jī)關(guān)在面對(duì)“適用依據(jù)不合法”時(shí)，可能要在撤銷決定和變更決定之間作出選擇。因此，基于體系解釋方法，“未正確適用依據(jù)”中，應(yīng)當(dāng)排除“適用的依據(jù)不合法”情形，后者適用撤銷決定。

據(jù)此，本文認(rèn)為，為保證《行政復(fù)議法》內(nèi)部法規(guī)范體系一致性，對(duì)“未正確適用依據(jù)”應(yīng)當(dāng)作限縮性解釋。它主要包括如下兩種情形：（1）沒有適用依據(jù)。沒有適用依據(jù)的前提是，客觀上存在應(yīng)當(dāng)適用的依據(jù)，但行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)沒有適用。如果行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)客觀上沒有依據(jù)，則不構(gòu)成“未正確適用依據(jù)”。如果適用未生效或者已失效的依據(jù)，可以視為“沒有適用依據(jù)”?！缎姓?fù)議法》第67條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，申請(qǐng)人申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)該行政行為無(wú)效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否可以“沒有適用依據(jù)”為由作出確認(rèn)無(wú)效決定呢？本文認(rèn)為，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，理由是，最高人民法院指導(dǎo)案例41號(hào)裁判要點(diǎn)指出，“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤”。參照指導(dǎo)案例41號(hào)裁判要點(diǎn)，在行政復(fù)議中，如果行政機(jī)關(guān)能夠提交之前作出行政行為時(shí)沒有適用依據(jù)的證據(jù)，且所提交的材料能夠支撐其作出的行政行為合法性的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出變更決定，否則，可以作出確認(rèn)無(wú)效決定。（2）表面錯(cuò)誤。它是指行政機(jī)關(guān)適用依據(jù)發(fā)生的錯(cuò)誤可以通過“更正”方式加以糾正的情形，它不涉及依據(jù)本身內(nèi)容是否正確。在實(shí)務(wù)中，表面錯(cuò)誤主要有：其一，依據(jù)名稱錯(cuò)誤；其二，依據(jù)條款項(xiàng)數(shù)序錯(cuò)誤；其三，依據(jù)文字錯(cuò)誤。之所以行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能把此類情形以“適用的依據(jù)不合法”為由予以撤銷，是因?yàn)槿绻鞒龀蜂N決定，行政機(jī)關(guān)更正之后可以重新作出內(nèi)容相同的行政行為，此時(shí)作出撤銷決定失去了權(quán)利救濟(jì)的法律意義。

2.事實(shí)不清、證據(jù)不足。在行政訴訟中，若被訴行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足，因行政權(quán)與司法權(quán)之間質(zhì)的不同，法院不能以調(diào)查方式收集證據(jù)，查明事實(shí)；即使有權(quán)調(diào)取證據(jù)，法律也有特別限定?！尽缎姓V訟法》第40條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)?！薄吭谛姓?fù)議中，復(fù)議權(quán)本質(zhì)上是行政權(quán)，那么，復(fù)議機(jī)關(guān)是否可以調(diào)查方式收集證據(jù)、查明事實(shí)呢？1999年《行政復(fù)議法》是否定的，因?yàn)椤叭绻唧w行政行為所認(rèn)定的事實(shí)不清，或證據(jù)不夠充分，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)行使變更權(quán)，則勢(shì)必要進(jìn)行大量的調(diào)查取證，影響行政復(fù)議的效率，也不符合行政復(fù)議原則上采取的書面審查辦法”?！静芸堤┲骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)法制出版社1999年版，第134頁(yè)?！坎贿^，針對(duì)這一觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議審理模式如能采用職權(quán)主義模式，由復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)全面查明案件事實(shí)，復(fù)議決定體系由以撤銷決定為主轉(zhuǎn)向以能直接為公民提供實(shí)質(zhì)救濟(jì)的變更決定和履職決定為主，便是妥恰之舉。【參見王萬(wàn)華：《行政復(fù)議法的修改與完善— —以“實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第115頁(yè)?！窟@一觀點(diǎn)成立的前提是行政復(fù)議審理模式要改為職權(quán)主義，但2023年修訂的《行政復(fù)議法》是基于“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”，針對(duì)行政行為“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的情形，賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上作出變更決定。

作為變更決定適用情形之一的“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，或許是變更決定適用情形中爭(zhēng)議最大的問題。在“事實(shí)不清、證據(jù)不足”情形下適用變更決定，有如下三個(gè)問題需要進(jìn)一步闡明：（1）當(dāng)行政行為“事實(shí)不清、證據(jù)不足”時(shí)，無(wú)論是依據(jù)還是內(nèi)容，若存在違法或者不當(dāng)都是可以變更的。因?yàn)椋粜姓袨槭聦?shí)不清、證據(jù)不足，一般情況下它的依據(jù)和內(nèi)容可能都是違法或者不當(dāng)?shù)?，因此，行政?fù)議機(jī)關(guān)在本適用情形之下作出的變更決定，不僅僅是事實(shí)認(rèn)定的變更，而且還會(huì)涉及依據(jù)、內(nèi)容的變更。實(shí)際上，這種變更決定是行政復(fù)議機(jī)關(guān)代替被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作出的一個(gè)新行政行為，直接代替被申請(qǐng)的行政行為。（2）當(dāng)行政行為“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”時(shí)，不能適用變更決定。有一種解釋認(rèn)為：“行政復(fù)議審理對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定主要靠證據(jù)，證據(jù)不足將導(dǎo)致事實(shí)不清。對(duì)于事實(shí)不清、證據(jù)不足的行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)既可以作出撤銷或者確認(rèn)違法，也可以在查清事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，直接對(duì)該行政行為作出變更決定?！薄驹S安標(biāo)、左力主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)民主法制出版社2023年版，第203頁(yè)。】這一觀點(diǎn)不符合體系解釋方法，在《行政復(fù)議法》內(nèi)部產(chǎn)生體系不一致性。也有學(xué)者認(rèn)為，“事實(shí)不清、證據(jù)不足”是指行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)沒有掌握有關(guān)的主要事實(shí)，或者說(shuō)，對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)缺乏充分的證據(jù)。對(duì)于事實(shí)不清或證據(jù)不足的案件，變更決定的適用范圍應(yīng)當(dāng)限定于“主要”的事實(shí)和證據(jù)?！緟⒁娎钤拢骸墩搶?shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議視角下的行政復(fù)議變更決定》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2023年第5期，第224頁(yè)?！窟@一觀點(diǎn)同樣犯了前一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤。本文認(rèn)為，在邏輯上，“事實(shí)不清、證據(jù)不足”可以分為主要事實(shí)不清、證據(jù)不足和次要事實(shí)不清、證據(jù)不足，既然《行政復(fù)議法》第64條將“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”規(guī)定為適用撤銷決定情形之一，那么依照體系解釋方法，《行政復(fù)議法》第63條中的“事實(shí)不清、證據(jù)不足”應(yīng)當(dāng)限縮解釋為“次要事實(shí)不清、證據(jù)不足”，只有這樣，《行政復(fù)議法》體系內(nèi)部才能保持統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。（3）“事實(shí)不清、證據(jù)不足”與行政復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)的限制?！缎姓?fù)議法》第45條第1款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，查閱、復(fù)制、調(diào)取有關(guān)文件和資料，向有關(guān)人員進(jìn)行詢問。”與法院在行政訴訟中的調(diào)取權(quán)相比，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)似乎沒有限制。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有調(diào)查取證的權(quán)力，且沒有不得為證明原行政行為合法性而調(diào)取證據(jù)的限制，意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以基于其與被申請(qǐng)人的行政隸屬關(guān)系，代替被申請(qǐng)人行使行政職權(quán)?！薄玖壶P云：《行政復(fù)議法講義》，人民法院出版社2023年版，第233頁(yè)。】然而，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如此不受限制的調(diào)查權(quán)，真的能發(fā)揮行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)的功能嗎？《行政復(fù)議法》賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)擁有如此大的調(diào)查權(quán)，或許是為了避免權(quán)利救濟(jì)中的“程序空轉(zhuǎn)”。有學(xué)者認(rèn)為，為了有效化解行政爭(zhēng)議，提高行政復(fù)議機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)效，在不否定行政復(fù)議的性質(zhì)、不損害行政復(fù)議監(jiān)督行政與救濟(jì)權(quán)利功能實(shí)現(xiàn)的前提下，復(fù)議機(jī)關(guān)可以積極調(diào)查收集證據(jù)。但是，復(fù)議機(jī)關(guān)行使調(diào)查權(quán)不是全面調(diào)查取證，而是有選擇、有限度的調(diào)查取證，即限于復(fù)議程序性事實(shí)、核實(shí)當(dāng)事人證據(jù)、證明行政行為違法或相對(duì)人權(quán)利訴求成立和保護(hù)公共利益等四個(gè)方面?！緟⒁姀埿裼拢骸墩撔姓?fù)議機(jī)關(guān)調(diào)查取證的限度》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2024年第2期，第62-64頁(yè)?！勘疚耐膺@一觀點(diǎn)，理由是，其一，行政復(fù)議不能放棄“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，不能過度強(qiáng)調(diào)“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”，無(wú)限擴(kuò)大行政復(fù)議機(jī)關(guān)的職權(quán)；其二，行政復(fù)議權(quán)本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督權(quán)，不能完全等同于行政執(zhí)法權(quán)，因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)應(yīng)當(dāng)是有限的；其三，盡管在行政復(fù)議立法目的中有“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”的規(guī)定，但它推不出行政復(fù)議機(jī)關(guān)有無(wú)限定的調(diào)查權(quán)之結(jié)論。

以上對(duì)變更決定的適用情形所作的分析，試圖為行政復(fù)議機(jī)關(guān)提供某種價(jià)值指引，妥當(dāng)行使復(fù)議變更權(quán)。在以撤銷決定為核心的行政復(fù)議決定體系中，變更決定的適用情形不宜作擴(kuò)張性解釋，限制撤銷決定的適用范圍，從而影響撤銷決定在行政復(fù)議決定體系中的核心地位。另外，如下與之有關(guān)的兩個(gè)問題尚需要作進(jìn)一步思考：（1）行政協(xié)議能否適用變更決定，對(duì)此《行政復(fù)議法》沒有明確規(guī)定。針對(duì)行政協(xié)議的復(fù)議決定種類，《行政復(fù)議法》第71條作了專門的規(guī)定。依照體系解釋方法，《行政復(fù)議法》第71條與第63條之間應(yīng)該是一種并列關(guān)系，由此可知，變更決定應(yīng)該不適用于行政協(xié)議。《行政訴訟法》第78條關(guān)于行政協(xié)議判決也沒有變更判決的規(guī)定，但是，在行政訴訟實(shí)務(wù)中，法院對(duì)行政協(xié)議也有適用變更判決的先例?！就跄衬?、陳某某訴浙江省杭州市余杭區(qū)良渚街道辦事處變更拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議案。參見2022年最高人民法院發(fā)布第二批行政協(xié)議訴訟典型案例（2）?！恳虼?，在行政復(fù)議實(shí)務(wù)中，將來(lái)會(huì)不會(huì)也有針對(duì)行政協(xié)議的變更決定，目前尚不能確定。從為申請(qǐng)人提供具實(shí)效性、便利性權(quán)利救濟(jì)的角度，行政復(fù)議針對(duì)行政協(xié)議適用變更決定也具有正當(dāng)性和必要性。（2）違反法定程序與變更決定。《行政復(fù)議法》第63條規(guī)定的變更決定適用情形中，排除了“違反法定程序”可以適用變更決定的可能性，那么，如果一個(gè)未經(jīng)法定聽證程序作出的行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中給申請(qǐng)人補(bǔ)一個(gè)聽證程序，是否可以將程序違法變更為程序合法呢？這也有待于將來(lái)行政復(fù)議實(shí)踐嘗試。

四、變更決定的有限變更

變更決定是復(fù)議機(jī)關(guān)行使復(fù)議權(quán)的方式之一。與撤銷決定、確認(rèn)決定等其他復(fù)議決定不同的是，變更決定是復(fù)議機(jī)關(guān)以自己的意志在否定被申請(qǐng)行政行為的基礎(chǔ)上，代替被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作出的一個(gè)新的行政決定。這一新行政決定本質(zhì)上是復(fù)議機(jī)關(guān)以變更權(quán)直接否定了被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)，但是，基于專業(yè)性、政策性和職權(quán)分工，變更決定應(yīng)當(dāng)是有限的，在以撤銷決定為核心的行政復(fù)議決定體系中，這種限定顯得尤為必要，畢竟復(fù)議機(jī)關(guān)不能完全取代被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)的法律地位。更為重要的是，從申請(qǐng)人角度來(lái)看，如果變更決定對(duì)自己更為不利，那么行政復(fù)議制度恐怕不能為申請(qǐng)人充分利用，與行政復(fù)議立法目的不合。變更決定的有限變更具有兩個(gè)面向，一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于權(quán)利救濟(jì)面向申請(qǐng)人的“更為不利變更”；二是行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于監(jiān)督行政面向與被申請(qǐng)人的行政執(zhí)法權(quán)，即在行政復(fù)議權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)關(guān)系上的“越權(quán)變更”。這兩個(gè)面向的法理基礎(chǔ)不同，后者還涉及撤銷并責(zé)令重作決定和履責(zé)決定。本文僅討論基于《行政復(fù)議法》第63條第2款規(guī)定的“更為不利變更”。

（一）規(guī)范變遷與法理基礎(chǔ)

行政復(fù)議機(jī)關(guān)能否針對(duì)申請(qǐng)人請(qǐng)求作出更為不利的變更決定，1990年《行政復(fù)議條例》和1999年《行政復(fù)議法》都沒有作出規(guī)定。2001年6月14日，原國(guó)家環(huán)境保護(hù)總局就《關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)能否加重對(duì)申請(qǐng)人處罰問題的函》（環(huán)函〔2001〕121號(hào)）向全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)請(qǐng)示，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在回復(fù)中認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)被申請(qǐng)人作出的行政處罰或者其他具體行政行為進(jìn)行復(fù)議時(shí)，作出的行政復(fù)議決定不得對(duì)該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或者加重對(duì)申請(qǐng)人的處罰。此“回復(fù)”首次確立行政復(fù)議變更決定有限變更規(guī)則。2007年《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定?！睆臅r(shí)間脈絡(luò)上看，這一規(guī)定是國(guó)務(wù)院將全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的上述“回復(fù)”立法化。當(dāng)時(shí)國(guó)務(wù)院給出的立法理由，一是有利于保障行政相對(duì)人的行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)，二是有利于確保行政復(fù)議功能的充分發(fā)揮，三是有利于加強(qiáng)行政監(jiān)督工作?！緟⒁娵L(fēng)濤主編、國(guó)務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編寫：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例釋解與應(yīng)用》，人民出版社2007年版，第189頁(yè)?！慨?dāng)然，反對(duì)這一立法的意見也不少。如有學(xué)者認(rèn)為，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》貿(mào)然采用不利變更禁止原則，不僅在禁止的范圍上比更能適用不利變更禁止原則的《行政訴訟法》都“走得遠(yuǎn)”，同時(shí)，也與比它更高位階的法律存在沖突。【參見王鍇：《論行政復(fù)議中的不利益變更禁止原則》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期，第131頁(yè)?！?023年修訂的《行政復(fù)議法》第63條第2款采納了《行政復(fù)議法實(shí)施條例》的規(guī)定，通過創(chuàng)設(shè)但書條款，完善了變更決定的有限變更規(guī)則，即“行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請(qǐng)求的除外?！?/p>

之所以對(duì)行政復(fù)議變更決定要設(shè)置有限變更規(guī)則，通說(shuō)認(rèn)為這是為了鼓勵(lì)申請(qǐng)人無(wú)顧忌使用行政復(fù)議救濟(jì)制度。它的法理源頭是刑事訴訟法上的“上訴不加刑”，與限制行政訴訟變更判決具有相同或相似的法理基礎(chǔ)。在域外，無(wú)論是學(xué)理還是規(guī)范，鼓勵(lì)公民行使法律救濟(jì)的制度都獲得了普遍性支持。在德國(guó)，如弗里德赫爾穆·胡芬所言，“一個(gè)不利的或只是部分授益的行政行為的相對(duì)人所期待的，本來(lái)是法律救濟(jì)對(duì)他的法律地位的改善而絕非惡化。……一個(gè)法治國(guó)家，如果把法律救濟(jì)請(qǐng)求跟消極后果綁定在一起，就不僅會(huì)給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴保護(hù)原則，并且還會(huì)讓人懷疑，這種救濟(jì)，實(shí)際上就是對(duì)那些不愿意痛快地忍受不利行政行為的相對(duì)人的懲罰?！薄荆鄣拢莞ダ锏潞諣柲隆ず遥骸缎姓V訟法》（第5版），莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第126頁(yè)?！吭谌毡荆缎姓环彶榉ā返?7條第3款也規(guī)定，對(duì)于處分（事實(shí)行為除外）的異議聲請(qǐng)有理由時(shí)，處分廳以決定全部或部分取消該處分或予以變更，但不得作出不利于異議申請(qǐng)人的處分變更?？梢?，在行政復(fù)議變更決定中設(shè)置有限變更規(guī)則是一種較為普遍的共識(shí)。

（二）“更為不利”的判斷

《行政復(fù)議法》第63條第2款確立了“更為不利”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么，什么是“更為不利”呢？申請(qǐng)人向復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，是因?yàn)樗J(rèn)為被申請(qǐng)行政行為對(duì)他的合法權(quán)益產(chǎn)生了“不利”影響，請(qǐng)求通過行政復(fù)議決定消除這種“不利”影響。我們知道，復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人處分自己權(quán)益的一種程序性權(quán)利，它是否具有拘束行政復(fù)議權(quán)的規(guī)范效力，即是否存在“請(qǐng)求—決定”一致性的規(guī)則，《行政復(fù)議法》并沒有明確規(guī)定。從《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議決定的適用情形看，法律并不承認(rèn)這一規(guī)則。從某種意義上說(shuō)，法律并沒有規(guī)定申請(qǐng)人提出的復(fù)議請(qǐng)求與復(fù)議決定之間必須對(duì)應(yīng)— —你請(qǐng)求要一杯咖啡，我不能給你一杯紅茶。可見，判斷“更為不利”的對(duì)象不是復(fù)議請(qǐng)求，而應(yīng)當(dāng)是被申請(qǐng)行政行為，不能認(rèn)為與復(fù)議請(qǐng)求不合的變更決定都是“更為不利”。

《行政復(fù)議法》沒有給出判斷“更為不利”的有限變更標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》第77條第2款中的“加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)利”是否可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為，從行政復(fù)議和行政訴訟銜接關(guān)系和共為行政救濟(jì)等制度基礎(chǔ)上看，引用此判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有法理上的障礙。這一標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)：

1.加重申請(qǐng)人的義務(wù)。與被申請(qǐng)行政行為相比，變更決定加重了申請(qǐng)人的義務(wù)，如將罰款2000元決定變更為行政拘留三天。對(duì)此，有人會(huì)認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)打工的或者沒有正常收入的人來(lái)說(shuō)，“行政拘留三天”可能更為“有利”。這個(gè)說(shuō)法似乎有一定道理，但并不符合法理。本條中所謂的“利”應(yīng)指一切受法律保護(hù)的權(quán)益，受法律保護(hù)的權(quán)益是有輕重之分的。這種輕重之分并不是特定個(gè)人的感受，而是基于所有人的一種普遍價(jià)值，如人身權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本權(quán)利高于其他權(quán)利。因此，將罰款2000元決定變更為行政拘留三天，即使對(duì)于一個(gè)打工的或者沒有正常收入的人來(lái)說(shuō)也是加重義務(wù)。

2.減損申請(qǐng)人的權(quán)利。與被申請(qǐng)行政行為相比，變更決定減損了申請(qǐng)人的權(quán)利。如申請(qǐng)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)給付其最低生活保障費(fèi)600元不符合法律規(guī)定，盡管法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以在400元至800元之間確定具體數(shù)額，但復(fù)議機(jī)關(guān)不能變更為低于600元。

需要指出的是，適用上述兩項(xiàng)子標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要注意如下兩個(gè)問題：其一，判斷“更為不利”是基于相同事實(shí)、依據(jù)作出的行政行為的內(nèi)容變更，如果事實(shí)變化、依據(jù)不同，導(dǎo)致變更內(nèi)容的，不在本規(guī)則禁止之列。其二，加重申請(qǐng)人的義務(wù)或者減損申請(qǐng)人的權(quán)利，都是在法定裁量范圍內(nèi)的選擇，所以，所謂“更為不利”的有限變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)裁量的限制。

（三）例外及其擴(kuò)大例外的可能性

《行政復(fù)議法》在確立有限變更規(guī)則的同時(shí)，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“第三人提出相反請(qǐng)求”的例外。在此種情形中，第三人與行政復(fù)議申請(qǐng)人在行政程序中往往呈利益對(duì)立狀態(tài)，復(fù)議請(qǐng)求往往是相反的，其中典型模式就是行政處罰中加害人和受害人。當(dāng)受害人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)加害人作出的行政處罰而申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，如果堅(jiān)持“更為不利”的有限變更規(guī)則，那么，對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)可能是不公平的，此時(shí)，有限變更規(guī)則必須讓位于公平原則。

那么除了“第三人提出相反請(qǐng)求”，變更決定的有限變更規(guī)則例外是否還有擴(kuò)大的可能性？我們知道，行政復(fù)議制度除了為保護(hù)私益而為公民、法人或者其他組織提供權(quán)利救濟(jì)外，它還有保護(hù)公共利益的行政監(jiān)督功能。當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)的行政行為違法使申請(qǐng)人受益而公共利益受害時(shí)，是否可以作出對(duì)申請(qǐng)人“更為不利”的變更決定，這個(gè)問題在《行政復(fù)議法》中沒有現(xiàn)存答案。本文認(rèn)為，若遇這樣的情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以作出撤銷并責(zé)令重作的決定，但是，從行政復(fù)議立法目的看，選擇變更決定也未必不妥。

五、結(jié)語(yǔ)

在行政復(fù)議中，行政爭(zhēng)議表面上是申請(qǐng)人不服行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起一個(gè)或者若干個(gè)復(fù)議請(qǐng)求，要求復(fù)議機(jī)關(guān)滿足其權(quán)利救濟(jì)的要求，但背后卻是申請(qǐng)人與行政機(jī)關(guān)、第三人甚至公共利益之間的一種利益沖突?；谌说谋拘裕瑸榱藢?shí)現(xiàn)自己利益的最大化，申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求內(nèi)容往往會(huì)超出復(fù)議機(jī)關(guān)解決問題的能力范圍，如在房屋征收安置爭(zhēng)議中，申請(qǐng)人提出要求解決子女到特定學(xué)校讀書的請(qǐng)求。這種復(fù)議請(qǐng)求已經(jīng)超出了規(guī)范意義上的行政爭(zhēng)議，但申請(qǐng)人卻往往利用行政復(fù)議的機(jī)會(huì)“一攬子”提出來(lái)，要求行政機(jī)關(guān)解決。由于過去政策上或者實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)“一攬子”解決這類問題所產(chǎn)生的示范效應(yīng)，引發(fā)了之后行政復(fù)議申請(qǐng)人也會(huì)提出相同或者相似的請(qǐng)求。因此，從順利推進(jìn)工作進(jìn)程和穩(wěn)定社會(huì)大局出發(fā)，行政機(jī)關(guān)有時(shí)還需要化解不是規(guī)范意義上的但與之有關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，甚至還有可能是申請(qǐng)人與第三人的民事爭(zhēng)議，這就大大加重了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。從這個(gè)意義上看，變更決定在化解行政爭(zhēng)議中保持可能的靈活性，或許正是化解這種利益沖突的一種策略性工具。

當(dāng)然，我們也必須意識(shí)到，《行政復(fù)議法》關(guān)于變更決定的規(guī)定突破了行政復(fù)議法的理論框架，在相當(dāng)程度上是國(guó)家立法機(jī)關(guān)回應(yīng)國(guó)家治理策略的需要，對(duì)此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)也面臨著思想觀念轉(zhuǎn)變的任務(wù)。因?yàn)?，?duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)而言，變更決定實(shí)質(zhì)上是代替被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作出的一個(gè)新的行政決定，相對(duì)于維持決定來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中是單獨(dú)作為被告，承擔(dān)全部法律責(zé)任；相對(duì)于撤銷決定來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)有更重的變更說(shuō)理負(fù)擔(dān)。之前，行政復(fù)議機(jī)關(guān)變更決定適用率低的原因，或許在很大程度上與之有關(guān)。因此，未來(lái)變更決定適用率是否會(huì)與國(guó)家立法機(jī)關(guān)的期待相當(dāng)，尚有待作進(jìn)一步觀察。

Administrative Reconsideration Change Decision： Positioning，

Application， and Limitations-Commentary on Article "63 of the Administrative Reconsideration Law

ZHANG Jiansheng

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）

Abstract：The application of administrative reconsideration change decisions and revocation decisions reflects a historical transition from a mixed framework to a separate framework. The theoretical debate regarding the positioning of change decisions within the administrative reconsideration decision system centers on the “core theory” versus the “priority theory”. However， the fundamental purpose of the administrative reconsideration system， the demand for rights relief， and the capacity of administrative reconsideration bodies to effectuate changes collectively indicate that revocation decisions should occupy a central position in this system. Other administrative reconsideration decisions， including change decisions， should center on revocation decisions. Change decisions can be categorized into substantively illegal changes and formal illegal changes. Substantive illegal changes are limited to instances of “inappropriate content”， while formal illegal changes encompass two scenarios： “incorrect application of basis” and “unclear facts and insufficient evidence， clarified by the administrative reconsideration authority” .Change decisions are subject to limitations change rules， and the standard for determining “the more disadvantageous” involves increasing the applicant’s obligations or diminishing the plaintiff’s rights.

Key words： administrative reconsideration; change decision; revocation decision; adverse changes

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東