案" "例

陳某因買賣合同糾紛起訴韓某，法院判決韓某支付陳某26萬元及利息。判決生效后，未發(fā)現(xiàn)韓某有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。后陳某發(fā)現(xiàn)，在上述判決作出當日，韓某將案涉房產(chǎn)以600元的價格轉(zhuǎn)讓給其兒子，并于次日辦理了房屋變更登記。陳某以韓某不合理低價轉(zhuǎn)讓案涉房產(chǎn)損害自身權(quán)益為由向某法院提出起訴。法院判決撤銷韓某與其兒子對案涉房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為。案件在審理期間，韓某前妻作為韓某兒子的監(jiān)護人，將房屋抵押給了武某并簽訂了借款合同，辦理了抵押登記。陳某將韓某前妻、武某等人訴至法院。經(jīng)審理，法院認為，韓某前妻代理行為不合法，處分行為無效，雙方簽訂借款合同中的抵押條款無效，但并未判決撤銷抵押權(quán)登記，韓某前妻持法院判決要求撤銷抵押權(quán)登記。

分" "析

抵押合同作為購房合同等主債權(quán)合同的從合同，其無效的法律效果與主債權(quán)合同無效有所不同。

首先，簽訂抵押合同是設(shè)立抵押權(quán)的原因行為。

物權(quán)變動的原因，是引起物權(quán)變動的法律事實，包括民事法律行為、事實行為和法律的直接規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為，既包括買賣、贈與等合同，也包括引起物權(quán)變動的事實行為，如無主物的先占（發(fā)生占有效力）、依法建造建筑物，以及法律的直接規(guī)定，包括繼承、善意取得、行政征收決定、形成性法律文書等。國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定的申請人應(yīng)當提交相關(guān)的不動產(chǎn)登記權(quán)屬來源材料或登記原因證明文件，指的就是可以證明物權(quán)變動的原因行為發(fā)生的文件。

在英美法系和以法國法為代表的大陸法系，引起物權(quán)變動的法律行為是買賣合同、贈與合同等債權(quán)行為。德國法為代表的大陸法系中，引起物權(quán)變動的法律行為，則是由德國法學(xué)家薩維尼從債權(quán)行為抽象出來的物權(quán)行為。德國法上的物權(quán)行為具有獨立性和無因性。我國未承認物權(quán)行為的無因性，但《中華人民共和國民法典》明確的債權(quán)行為和處分行為相分離的原則，相當于承認了物權(quán)行為（即處分行為）。

抵押權(quán)是指，為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。從法律上說是一種物權(quán)，支配的是抵押物的交換價值。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得，最常見的是因設(shè)定行為而取得，也叫意定抵押權(quán)，是一種物權(quán)行為，必須經(jīng)過不動產(chǎn)登記方可發(fā)生物權(quán)效力。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。設(shè)定抵押權(quán)是要式法律行為，當事人應(yīng)當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同既屬于債權(quán)合同，又含有將抵押權(quán)設(shè)立給債權(quán)人的物權(quán)合意，兼有債權(quán)合同和物權(quán)行為的性質(zhì)。因此抵押合同既是抵押權(quán)登記的原因證明文件，也是申請抵押權(quán)登記的申請材料。

其次，抵押合同無效應(yīng)當撤銷抵押權(quán)登記。

對辦理了不動產(chǎn)登記后，抵押合同等登記原因證明文件無效或被撤銷的，原不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬及原權(quán)利人享有的請求權(quán)性質(zhì)，依據(jù)不同的物權(quán)變動模式而不同。

所謂物權(quán)變動模式，通俗地說，就是物權(quán)什么時候發(fā)生變動效力。主要有三種模式，即債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義、物權(quán)形式主義。

債權(quán)意思主義，指僅憑當事人的意思表示即買賣、贈與登記等債權(quán)合同生效即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。英美法系和法國、日本等國采用這種模式。我國土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)變動，也采用這種模式。不動產(chǎn)登記僅有對抗第三人的效力。

物權(quán)形式主義，指要發(fā)生物權(quán)變動效力，需要由當事人做出處分物權(quán)的意思表示（即物權(quán)行為），并按照法定方式（登記）進行后方可。物權(quán)行為是德國法學(xué)家薩維尼的偉大創(chuàng)新，他認為債權(quán)合同和物權(quán)行為兩者各有獨立的意思表示和成立方式，是相分離的兩個不同的法律事實。僅有作為原因的債權(quán)行為如抵押合同不能直接導(dǎo)致物權(quán)的變動，只能使當事人承擔設(shè)立轉(zhuǎn)移抵押權(quán)的義務(wù)。在簽訂抵押合同的同時，還有一個直接以物權(quán)變動為目的并產(chǎn)生物權(quán)變動效力的法律行為，該物權(quán)行為獨立于作為變動原因的債權(quán)合同而存在，具有獨立性。

德國民法、中國臺灣地區(qū)采納這種模式，并認為物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)變動效力的原因，排除了債權(quán)合同的因素，也叫無因性原理。因此債權(quán)合同是否有效不影響物權(quán)行為的效力，自然更不會影響物權(quán)變動的效力。即使債權(quán)合同無效或被撤銷，也不會導(dǎo)致物權(quán)變動效力當然無效或者被撤銷，物權(quán)行為仍可基于本身的效力有效成立，并且經(jīng)過登記依然具有物權(quán)變動效力，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人依然享有不動產(chǎn)物權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)變動模式為“物權(quán)行為+登記”，即物權(quán)在其效力和結(jié)果上不依賴債權(quán)行為而獨立存在，另一方僅可主張不當?shù)美埱髾?quán)請求返還。

債權(quán)形式主義，是指物權(quán)變動效力的發(fā)生，需要當事人做出生效的買賣、贈與合同等債權(quán)行為，并進行不動產(chǎn)登記或交付（動產(chǎn)）。瑞士等國批判的采納德國的物權(quán)行為理論，沒有嚴格區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，登記申請同時具有物權(quán)行為的意義。雖然承認物權(quán)行為獨立性，但不認可物權(quán)行為無因性，債權(quán)合同是物權(quán)發(fā)生變動效力的重要組成部分，物權(quán)轉(zhuǎn)移的模式是“債權(quán)合同+物權(quán)行為+不動產(chǎn)登記”?！度鹗棵穹ǖ洹访鞔_規(guī)定“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當”，明確否定了物權(quán)行為無因性。在債權(quán)形式主義模式下，作為登記原因的債權(quán)合同無效，則原不動產(chǎn)登記也沒有法律效力。而按照德國的物權(quán)行為無因性原則，原因行為無效，登記依然有效。

通說認為，《中華人民共和國民法典》關(guān)于建筑物所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、抵押等依法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式是采用債權(quán)形式主義。作為物權(quán)變動原因的抵押合同無效或被撤銷的，具有溯及力，即使已經(jīng)辦理了抵押權(quán)登記，由于原因行為無效，抵押權(quán)也無效。雖然已經(jīng)記載在登記簿上，但僅有形式上的效力，沒有實質(zhì)法律效力，可以依據(jù)抵押權(quán)無效的判決撤銷抵押權(quán)登記。當然如果主債權(quán)合同被判決無效或者撤銷，根據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，主債權(quán)合同無效，抵押合同也無效，也可以撤銷抵押權(quán)登記。

最后，撤銷登記應(yīng)注意以下事項。

一是必須是原因證明文件被發(fā)生法律效力的司法文書或行政機關(guān)認定為無效或撤銷。登記機構(gòu)不能直接認定合同效力，應(yīng)當由法院或者仲裁機構(gòu)等司法機關(guān)來認定，也可由其他行政機關(guān)依職權(quán)認定。比如，公安機關(guān)有鑒定文書真?zhèn)蔚臋?quán)力，認定合同、公證書等文書是偽造的等。另外，被認定為無效或者撤銷的必須是原因證明文件。比如，因買賣轉(zhuǎn)移登記的買賣合同、抵押權(quán)登記的抵押合同、土地使用權(quán)首次登記的出讓合同等，是可以證明物權(quán)發(fā)生變動的原因行為證明文件。

二是不動產(chǎn)權(quán)利上不得有其他物權(quán)負擔或被限制。如果不動產(chǎn)權(quán)利上有其他人的權(quán)利負擔，比如，抵押權(quán)、地役權(quán)等，撤銷不動產(chǎn)登記可能會影響到其他人的權(quán)利，不得依據(jù)判決撤銷登記。如果法院出具協(xié)助執(zhí)行通知書，只要求將附有抵押權(quán)的不動產(chǎn)確認權(quán)利歸屬給某人，不動產(chǎn)登記機構(gòu)協(xié)助辦理轉(zhuǎn)移登記時只能按照判決、裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書的內(nèi)容進行登記，不能擅自將抵押權(quán)予以注銷。否則可能違反最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》的解釋規(guī)定，被列入行政訴訟的受案范圍。

三是應(yīng)當遵循正當程序原則。建議創(chuàng)設(shè)撤銷登記的類型，作為登記原因的抵押合同被判決無效或撤銷的，申請人可以持生效判決單方面申請撤銷不動產(chǎn)登記。目前，對撤銷登記沒有明確的規(guī)定，可以參照《房屋登記辦法》規(guī)定，對登記原因證明文件（買賣合同等）被認定虛假、無效或被撤銷的情形進行撤銷登記，注銷現(xiàn)有登記簿記載事項，并恢復(fù)到上一手登記狀態(tài)。

由于撤銷登記對相對人的權(quán)利影響十分重大，法院在行政訴訟中要求登記機構(gòu)履行正當程序，保障權(quán)利人的知情權(quán)、申辯權(quán)等合法權(quán)利。多地登記機構(gòu)因為在撤銷登記中程序不當被最高人民法院判決撤銷行政行為。因此，在依職權(quán)撤銷登記中，不但要有政府或者自然資源主管部門出具的囑托書或者撤銷登記決定書，還要注意遵循正當程序原則，保障相對人的知情權(quán)和申訴權(quán)，充分告知相對人的權(quán)利，也可參考《自然資源聽證規(guī)定》，主動召開聽證會聽取意見。如果沒有其他實質(zhì)性證據(jù)，不影響登記機構(gòu)撤銷登記。

值得一提的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》規(guī)定，合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，當事人請求返還財產(chǎn)，經(jīng)審查財產(chǎn)能夠返還的，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，單獨或者合并適用更正登記簿冊記載等方式。即由法院作出更正登記判決，避免了登記機構(gòu)自行審查合同無效判決可能引發(fā)的糾紛，操作性強。（作者單位：福建省自然資源廳）