摘 要：片面對向犯作為刑法理論和實踐中的疑難問題，其處罰依據(jù)在學界始終聚訟紛紜?；诟髯缘牧?，不同的學說嘗試從不同角度闡釋片面對向犯的處罰依據(jù)，雖具有一定的合理性，但也存在著不同程度的缺陷。當前的諸理論學說只是孤立地、一元化地剖析片面對向犯的處罰依據(jù)，不僅沒有從根本上解決問題，反而造成了理論學說的紛爭和司法適用的混亂。片面對向犯作為對向犯的特殊類型，其處罰依據(jù)應回歸至共犯的處罰依據(jù)，通過比較共犯處罰依據(jù)的學說，明確以混合的惹起說為基礎來建構我國刑罰體系中片面對向犯的處罰依據(jù)，即對片面對向犯中未被我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定的必要參與行為作出實質違法性的判斷，進而依據(jù)刑法總則關于共犯（教唆犯、幫助犯）的規(guī)定來定罪處罰。

關鍵詞：片面對向犯;共犯處罰依據(jù);混合的惹起說

[中圖分類號] D914""""""""""""""""""""""""""""""""" [文章編號] 1673-0186（2025）002-0127-013

[文獻標識碼] A"""" """"""""""""""""""""""" [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2025.002.008

作者簡介：萬方，北京市社會科學院法治所助理研究員，法學博士，研究方向：刑法學。

①刑法分則規(guī)定了三種類型的對向犯：一是罪名與法定刑相同的對向犯，如重婚罪;二是罪名與法定刑均不相同的對向犯，如賄賂犯罪中的行賄罪與受賄罪;三是只處罰一方行為的對向犯，如生產、銷售有毒、有害食品罪。

論及刑法理論中的片面對向犯①，根據(jù)是否對參與的犯罪行為人科處刑罰，刑法規(guī)范將必要的對向性參與行為大致界分為兩類：其一是可處罰的必要對向性參與行為，另一類則是不予處罰的必要對向性參與行為。我國現(xiàn)行刑法典關于片面對向犯的規(guī)定亦是如此，且拘囿于罪刑法定原則，不予處罰的必要對向性參與行為在司法實踐中往往不再追究其相應的刑事責任。但如果此類行為造成或惹起了嚴重的法益侵害結果或現(xiàn)實危險，能否按照刑法總則關于共犯的規(guī)定，以幫助犯和教唆犯來定罪處罰呢？例如我國現(xiàn)行刑法典中，倒賣文物罪只處罰倒賣文物行為，不處罰購買文物行為;販賣淫穢物品牟利罪只處罰販賣行為，不處罰購買行為;破壞軍婚罪只處罰明知是現(xiàn)役軍人的配偶并與之結婚的人，不處罰現(xiàn)役軍人的配偶。由此觀之，立法者將此類片面對向犯中的一部分行為納入刑法規(guī)制范疇，并予以定罪處罰，而另一部分行為則被排除在刑法規(guī)制范圍之外，不予定罪處罰。但如果未被納入刑法規(guī)制范圍的行為造成了嚴重法益侵害結果，或者惹起了嚴重的現(xiàn)實危險，能否按照刑法總則中共犯的規(guī)定，以幫助犯或教唆犯對其定罪處罰呢？對此，學理研究、立法實踐和司法適用均尚未形成統(tǒng)一觀點。鑒于此，是否存在大量刑法分則未予處罰的必要對向性參與行為，都無法對其進行有效規(guī)制呢？

通過分析我國現(xiàn)有的司法解釋，發(fā)現(xiàn)實踐情況并非如此。反之，服務于司法實踐的司法解釋可能與我國刑法的立法規(guī)定之間存在諸多沖突。如現(xiàn)行刑法典規(guī)定只處罰生產、銷售者的行為，而相關司法解釋卻擴大打擊范圍，要求處罰購買、使用者的必要對向性參與行為。以我國現(xiàn)行刑法典第一百四十五條的生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪為例，按照刑法條文的規(guī)定，此罪只處罰生產、銷售者，但2001年4月9日最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，第六條①的規(guī)定卻處罰購買、使用者。此外，現(xiàn)行刑法典規(guī)定處罰挪用公款的挪用人，但存在相關司法解釋卻擴大打擊范圍即要求對共謀、指使和參與策劃的使用人進行處罰，例如第三百八十四條第一款規(guī)定的挪用公款罪，依此規(guī)定本應只處罰挪用人，但1998年4月29日最高人民法院出臺的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條②的規(guī)定卻將公款的使用人、共謀人等納入處罰范圍。上述問題的根本原因在于片面對向犯中必要對向性參與行為的處罰依據(jù)。因此，從闡釋和解決前述問題的需要出發(fā)，同時為妥善解決我國司法實踐中存在的片面對向犯問題，有必要對德日刑法理論中片面對向犯處罰依據(jù)的各種理論學說予以廓清和辨正，構建適合我國的理論依據(jù)，助益刑法理論的精細與嚴謹。

一、片面對向犯處罰依據(jù)的反思

德日刑法理論中，針對片面對向犯處罰依據(jù)的爭論較為激烈，不同的理論學說從不同側面對處罰依據(jù)的合理性和正當性展開論述，雖具有一定的合理性，但也存在著不同程度的缺陷。

（一）立法者意思說

從犯罪行為結構關系來看，在片面對向犯行為發(fā)展進程中，對向性行為主體均實施了對向性的必要參與行為，而對向性的必要參與行為是片面對向犯行為發(fā)展不可或缺的組成部分，雙方行為共同助益造成了法益侵害結果或現(xiàn)實危險?？陀^而言，兩個對向性行為主體均是刑罰責任的承擔者，兩個對向性行為均應承擔對等的刑事責任。然而，刑法典在對向犯行為的處罰選擇并沒有同等對待，甚至出現(xiàn)處罰一方而不處罰另一方的情況。對此，日本刑法學者團藤重光認為法律實踐上對于對向性的必要參與行為在規(guī)則設定和制度安排層面予以差別對待源自“立法者意思”，而“立法者將一方行為作為犯罪類型予以規(guī)定，不設定處罰另一方的行為，表明立法者認為另一方行為不具備刑事可罰性。如果將以教唆犯或者幫助犯定罪處罰，不符合立法者的意圖”[1]352。對此，持不同意見論者則認為，“對向犯情形下，必要性的參與者屬于對向犯中的‘積極的造意者’，應納入刑事處罰范圍”[2]310。對于對向犯中不予以處罰的行為能否按照教唆犯、幫助犯處理，有論者提出，“立法者意思說不予追究的范圍，應僅限于以定型性地伴隨于販賣行為的形態(tài)所實施的購買行為，因而對于固執(zhí)地要求對方出售的購買者，就應作為販賣行為犯罪的教唆犯予以處罰”[1]352。

理論上，立法者意思說不斷發(fā)展演進，逐漸形成并發(fā)展為兩類主要觀點：一種觀點認為，如果必要的對向性參與行為沒有超出立法者確立的法益侵害的形式標準和實質要求，該行為就不具備形式意義上的刑事可罰性，因而不予處罰;另一種觀點認為，“如果片面對向犯中必要的對向性行為者系犯罪行為之犯意的引起者，并在犯罪行為實施過程中積極實施了相關的犯罪行為，則可以按照行為作用的大小以共犯（教唆犯或幫助犯）進行處罰”[3]。但隨著理論研究的日漸深入，立法者意思說受到兩方面的質疑：其一，必要性參與行為不可罰的定型性、通常性標準模糊不清，可能導致處罰依據(jù)和處罰范圍的不明確;其二，立法者意思說基于因果共犯論展開，但支撐該說的具體事例卻是依托于責任共犯論，放棄了自己的立論基礎和根據(jù)。立法者意思說堅持刑法分則沒有明確規(guī)定為犯罪的就不予定罪處罰，雖在形式上契合于罪刑法定原則的要求，但也僅僅進行形式性說明，并沒有對行為所引起的法益侵害和責任承擔等實質層面進行綜合考察。因而，其正當性和合理性值得懷疑。因此，有論者指出，“在判斷未被明確規(guī)定為犯罪的對向行為是否得以作為共犯處罰時，首先應該對實質的根據(jù)加以探討，判斷其是否具有作為共犯的可罰性”[4]。至此，嘗試從實質層面對必要的對向性行為處罰依據(jù)展開論述的“實質說”，在對“立法者意思說”進行批判的基礎上逐步形成并確立。

（二）實質說

作為對必要的對向性行為處罰依據(jù)實質說的學者，日本學者平野一龍認為，實踐中，對必要的對向性參與行為通常不處罰，是因為其實質上沒有違法性（參與人是被害人），或者參與人缺乏責任（欠缺期待可能性）[5]。從實質層面出發(fā)，如果必要的對向性參與行為具有共犯（教唆犯、幫助犯）的構成要件違法性和有責性，則依據(jù)犯罪構成的實質標準和共犯的規(guī)定以相應罪名的共犯定罪處罰。同時，基于以下兩個原因，實質說否定必要的對向性參與行為能夠成為共犯。其一，必要的對向性參與人是被害人。即刑法是基于保護被害人法益而處罰某一行為時，而必要的對向性參與行為人恰恰是被害人，此時因必要的對向性參與行為缺乏違法性而不予定罪處罰。第二，必要的對向性參與人不具有期待可能性，因而刑法不予定罪處罰。如請求他人幫忙隱滅、偽造證據(jù)的行為，即便此類行為有害于國家的司法功能，具有違法性，但由于請求者不具有期待性，因而不予定罪處罰。

客觀而言，雖然實質說從必要的對向性參與行為欠缺不法與責任的實質層面闡述其處罰依據(jù)，具有一定說服力，但在該觀點的語境下，因必要的對向性參與人是被害人而不予處罰仍存在爭議。德日刑法理論中普遍贊成被害人不能成為共犯。對此，羅克辛教授曾指出，“必要參與人是行為構成所保護法益的承擔者，處于被害人的地位，所以其實施的必要參與行為就不具有刑事可罰性”[6]109。但若從不同的視角解讀刑法所保護的法益，則完全可能得出截然相反的結論。如在販賣淫穢物品罪中，如果將刑法所保護的法益解釋為個人性情感、性操守時，購買淫穢物品的行為人處于被害人的地位，屬于本罪法益保護的承擔者而不具有刑事可罰性;但如果將本罪的法益解釋為社會性道德時，購買人就處于施害者的地位，成為本罪的打擊對象而具有刑事可罰性了。所以，從不同角度的解讀法益會導致實質說出現(xiàn)截然相反的結果，從而影響了實質說的合理性和可行性。鑒于此，片面對向犯處罰依據(jù)的討論逐漸轉向了兼顧形式要求和實質標準的折中說。

（三）折中說

對于片面對向犯處罰依據(jù)，日本刑法學者內藤謙認為，“法律條文的規(guī)定及其背后的實質性根據(jù)都很重要，立法者意思說與實質說也并非排他關系，應是相互補充、相互完善的關系”[1]354?？紤]到實踐中完全有可能在刑事可罰性的框架之外還存在不可罰的共犯行為，因此，“即使采用實質說，仍必須維持立法者意思說這一意義上的必要性共犯概念，只不過對于那些概念上當然存在的對向性參與行為，則不需考慮所謂定型性或者通常性，因為此類行為在共犯的構成要件階段就對其處罰范圍進行了限定，其可罰性不應為行為人的當罰性所左右”[2]312。由此，在維持必要性共犯概念的基礎上，折中說以兼采立法者意思說和實質說之優(yōu)勢的做法被逐漸確立。

本文認為，立法者意思說立足于實然角度對片面對向犯的處罰依據(jù)進行了形式解讀，并贊同立法者放棄處罰一方行為的做法，原因在于立法者基于刑事政策和立法技術上的考量，將片面對向犯中具有現(xiàn)實法益侵害結果或現(xiàn)實危險的行為納入刑法規(guī)制范疇，而將另外一方行為排除在刑法規(guī)制范疇之外。但需要注意的是，立法者雖然沒有將片面對向犯中的另一方行為予以明文規(guī)定，但也沒有完全排除將其作為共犯（教唆犯、幫助犯）予以定罪處罰的可能。而實質說從應然角度出發(fā)，通過實質的違法性和責任承擔兩方面闡釋立法者對片面對向犯的規(guī)定。將二者結合的折中說，看似彌補了立法者意思說與實質說的不足，但事實上，立法者意思說和實質說是基于不同的立場，兩者難以實現(xiàn)邏輯上的自洽，因而將兩者進行融合而形成的折中說僅僅是形式上的結合，并沒有真正地實現(xiàn)取長補短、相互補益的目的和初衷。

（四）可罰的規(guī)范目的說

刑法理論認為對法益的侵害或者威脅是犯罪的本質，某一行為被納入刑法規(guī)制范疇予以定罪處罰，是因為該行為侵害了刑法所保護的法益。對此，德國刑法學家李斯特曾指出，法益回答的是刑罰根據(jù)的問題[7]。對此，“可罰的規(guī)范目的說”則認為“片面對向犯的另一方行為不受刑法處罰，是立法者從刑事政策上所作出的該行為不具有可罰的違法或可罰的責任判斷所致”[8]?？闪P的規(guī)范目的說闡明因立法者法益保護對象選擇的不同，造成了片面對向犯處罰上的差別，并最終將這一差別歸結為立法者在刑事政策和立法技術上所作出的判斷和選擇，具有一定的合理性。但可罰的規(guī)范目的說僅從宏觀層面對處罰依據(jù)進行闡析，沒有回答和解決處罰依據(jù)內部的具體問題。換言之，可罰的規(guī)范目的說并沒有正面回答不予定罪處罰的必要對向性參與行為的界限和標準（也即刑法所保護的法益的范圍和界限問題）。正如刑法對不法行為的規(guī)制被限定在一定范圍內，對法益的保護也要有一定的邊界和限度，而可罰的規(guī)范性目的說并沒有指出刑法所保護法益的邊界。此外，“對法益進行漫無邊際的絕對保護無異于對社會發(fā)展的扼殺，刑法應從法益所受到的無數(shù)影響和侵害中，選取那些對于共同體而言不可容忍者，并予以禁止，進而能夠成為不法的也只能是那些脫離了社會正常期待范圍的法益侵害行為”[9]。值得注意的是，當刑法對保護法益的解釋存在不一致時，可罰的規(guī)范目的說也沒有給出具體的解決路徑和辦法。

前述諸多學說雖從各自角度對片面對向犯中必要的對向性參與行為的性質予以考察，但均未能確立清晰明確的處罰依據(jù)和處罰標準?？陀^來說，立法者意思說僅僅從形式上說明立法規(guī)定上片面對向犯只處罰一方行為的原因在于立法者的意思，顯然缺乏足夠的說服力。而實質說從行為欠缺不法與責任的實質層面闡釋片面對向犯中必要對向性參與行為的處罰依據(jù)，與立法者意思說相比較具有一定的優(yōu)勢，但實質說所提出的必要對向性參與人是被害人而不予處罰的理論，在對法益保護對象和范圍作不同的解釋時，則會出現(xiàn)截然相反的兩種結果，基于此，針對實質說的合理性和可行性產生了爭議。而折中說雖結合立法者意思說和實質說的優(yōu)點來詮釋片面對向犯的處罰依據(jù)，但卻將兩種基于不同的立場、在不同的層面展開的理論進行融合，其邏輯的自洽性恐怕難以令人接受和信服。同樣，可罰的規(guī)范目的說，雖然立足法益侵害說來闡釋處罰依據(jù)的問題，但并沒有回答和解決處罰依據(jù)內部所面臨的具體問題。且由于對刑法保護法益的范圍解讀，可罰的規(guī)范目的說陷入了實質說的窠臼。盡管片面對向犯的處罰依據(jù)是一個精細的問題，但是，該理論的發(fā)展卻牽動了諸多中外刑事法學者的關注，針對這一問題的探討和見解也層出迭見。上述有關理論學說不僅沒有從共犯處罰依據(jù)出發(fā)構建片面對向犯的處罰依據(jù)，恰恰相反，其僅從對向犯乃至必要共犯處罰依據(jù)的基礎上孤立地、局部地建構片面對向犯處罰依據(jù)。因此，對于片面對向犯處罰依據(jù)的問題，最妥善的解決辦法和思路便是從問題的根源和本質出發(fā)，回歸至共犯的處罰依據(jù)。

二、片面對向犯處罰依據(jù)的重構

片面對向犯屬于必要共犯中對向犯的特殊形態(tài)和表現(xiàn)形式，而必要共犯從屬于最廣義的共犯范疇，因而片面對向犯處罰依據(jù)的重構需要立足于共犯的處罰依據(jù)。德日刑法理論關于共犯處罰依據(jù)的研究存在著諸多爭議與分歧，在梳理相關理論發(fā)展的基礎上，嘗試從共犯處罰依據(jù)的諸多理論學說中選擇與片面對向犯處罰問題相契合的理論學說，重構片面對向犯的處罰依據(jù)理論。

（一）共犯處罰依據(jù)的理論闡述與“混合的惹起說”的貫徹

1.德國刑法學界的學說爭鳴

針對共犯處罰依據(jù)，德國刑法理論關于共犯處罰依據(jù)的爭論主要存在惹起說、罪責參與說、不法參與說三種。首先，“惹起說是建立在擴張的正犯概念基礎之上的，參與的（應罰的）不法在于參與者惹起了結果。只要參與者的行為造成了犯罪后果，就說明參與行為本身就具有不法。因此，要歸屬給參與者的，不是由正犯所實現(xiàn)的不法，而是參與者自己間接引發(fā)了結果。正犯性地實現(xiàn)了構成要件，因而成立了不法”[10]393。惹起說關注的重點是參與者本身是否實施了不法行為。對此，有論者依據(jù)參與從屬性理論，指出“惹起說的理論放棄了從屬性原則，會導致刑事可罰性的擴張，而這種擴張是應當通過把參加人結合在實行人的行為構成的行為上來加以防止的”[6]101。其次，罪責參與說則認為正犯的責任決定了共犯的應受處罰性，“教唆犯將正犯引向責任和刑罰處罰，幫助犯至少應承擔共同責任”[11]324。參與的不法在導致正犯陷入不法時，應承擔共犯的責任。但罪責參與說因違反了罪責獨立性原則和自我答責原則而備受質疑。最后，德國刑法理論中占據(jù)支配地位的不法參與說，其認為“不法參與者和主行為人共同行事，參與的（應罰的）不法共同引發(fā)或者促成了主行為，由此，主行為也就成了參與者的‘作品’，參與的不法內容便是經由正犯的中介而攻擊了受保護的法益。所以，由于參與者引起或促進了主行為，進而參加進入了正犯的侵害之中，便需要承擔責任”[10]394。因而有論者指出，“共犯本身并沒有實現(xiàn)《德國刑法典》分則所規(guī)定的構成要件，僅違反了從分則內容推導出來并置于第26、27條的規(guī)定，即禁止唆使或者幫助他人實施犯罪行為，共犯的不法內容因而受所參與行為的不法的首要影響”[11]325。

2.日本刑法理論界的觀點分析

與德國有所差異，日本刑法理論關于共犯處罰依據(jù)的學說主要在責任共犯論和因果共犯論的框架內展開討論。首先，源自德國刑法理論并被日本部分學者所認可和接受的責任共犯論主張“共犯者受到處罰的原因在于，其將正犯誘入責任和刑罰之中”[12]285?？紤]到“不可能使無責任能力者陷入刑責之中，采取責任共犯論，則會走向極端從屬性說，認為成立共犯以正犯的有責性為必要”[1]308。值得注意的是，責任共犯論違反了參與者參加的罪責獨立性的觀點且難以與限制從屬性通說相悖，所以逐漸失去支持。其次，不法共犯論又稱為違法共犯論，認為“共犯者引起了正犯者的故意致其實施了犯罪行為，或者由其援助行為促進了正犯行為”[12]285。值得注意的是，由于不法共犯論在面對正犯不具有違法性的場合存在明顯的不足與缺陷，從而被學者們所摒棄。最后，由德國的惹起說發(fā)展而來的因果共犯論，其認為共犯人利用正犯的行為引起法益侵害或者威脅而受到處罰，并在此基礎上逐漸發(fā)展為純粹的惹起說、修正的惹起說和混合的惹起說①三種不同觀點[13]364。質言之，純粹的惹起說主張共犯的違法性獨立于正犯的違法性;修正的惹起說則認為共犯的違法性從屬于正犯的違法性;而混合的惹起說，建立在共犯的構成要件違法性，從屬于正犯的實行行為和法益侵害或威脅的基礎上展開的，既承認“沒有共犯的正犯”，糾正了修正惹起說的不足，又否認了“沒有正犯的共犯”。此外，“由于共犯人的不法分兩部分，一部分是從實行人的不法中引導出來的，另一部分則是不依賴于實行人的獨立的不法”[6]100-101，所以，共犯人通過正犯的實行行為、間接地侵害了法益才是處罰共犯的充分必要條件”[13]364。因此，混合的惹起說修正了純粹的惹起說的缺陷，該觀點以每個參與人不法的相對性為根據(jù)，對共犯行為的處罰依據(jù)予以闡明，因具有一定的合理性和可行性逐漸成為日本通說。

3.“混合的惹起說”之貫徹

綜合而言，立足于刑法客觀主義，犯罪的本質應是行為人實施了不法行為，侵害了刑法所保護的法益，而刑法處罰的邏輯出發(fā)點正是由于行為人實施了客觀的法益侵害行為，造成了法益侵害結果或現(xiàn)實危險?；诖?，共犯行為造成或引起法益侵害結果或現(xiàn)實危險自然也是共犯處罰依據(jù)建構的基礎。在上述幾種學說中，罪責參與說、責任共犯論與不法共犯論違反了罪責獨立性原則和自我答責原則，在共犯處罰依據(jù)的理論發(fā)展演進中逐漸為學者所摒棄?！皡⑴c者的（應罰的）不法在于共同引發(fā)或者促成了主行為，并經由正犯的中介而攻擊了受保護的法益。而日本的因果共犯論則以德國惹起說為基礎，主張共犯的處罰根據(jù)在于教唆行為或者幫助行為間接地侵害法益或者使法益危殆化?！盵1]308可以發(fā)現(xiàn)，德國的惹起說與日本的因果共犯論在共犯對法益侵害結果或現(xiàn)實危險引起的問題上，相對比較合理，即均主張參與者的（應罰的）不法內容是經由正犯的中介而侵害了法益。但是，共犯的處罰依據(jù)還需要考慮其他因素，如從行為主義以及個人責任原則出發(fā)，共犯者必須基于自己行為存在因果性事實而受到處罰（因果性的要求或者行為貢獻的要求）。從法益保護主義的角度出發(fā)，共犯者所侵犯的法益需要與正犯所侵犯的法益程度相等。所以，在以共犯規(guī)定作為分則基本構成要件之修正形式的制度之下，應當從基本構成要件中推導出該具體法益的內容——保護個別法益的要求。由此觀之，“混合的惹起說”在解釋共犯的處罰依據(jù)時具有一定的正當性和合理性，其立足法益保護和法益侵害的角度，指出了共犯的犯罪屬性，正犯（單獨犯）是對刑法所保護法益進行法益侵害的直接惹起的類型，共犯（幫助犯、教唆犯）是法益侵害間接惹起的類型。

（二）片面對向犯中必要對向性參與行為處罰依據(jù)的重構

片面對向犯中未被規(guī)定為犯罪的必要對向性參與行為，即便是造成了法益侵害結果或現(xiàn)實危險，現(xiàn)行刑法也難以對其予以有效規(guī)制。究其原因，主要集中在兩個方面：其一，刑事立法層面，拘囿于罪刑法定原則，不能突破刑法分則的具體規(guī)定對法無規(guī)定之行為進行規(guī)制;其二，刑法理論層面，刑法對必要共犯的犯罪類型予以界分，一定程度上只是在某些情況下排除刑法總則關于適用教唆犯和幫助犯的可能性。質言之，刑法理論對必要共犯的界分并沒有完全排除必要共犯適用教唆犯和幫助犯的可能性。排除某些情況下適用刑法總則關于共犯（教唆犯、幫助犯）的規(guī)定和刑法分則沒有明確的立法規(guī)定，共同導致了刑法難以有效規(guī)制部分惹起了法益侵害結果或現(xiàn)實危險的行為。那么，究竟在什么情況下，必要的共犯可以適用刑法總則關于教唆犯和幫助犯的規(guī)定呢？同樣，片面對向犯在什么情形下可以適用教唆犯和幫助犯的規(guī)定呢？解決這一問題需要以共犯的處罰依據(jù)——“混合的惹起說”為基礎展開思考。片面對向犯中一方被刑法分則規(guī)定為犯罪的行為，可以依照具體規(guī)定予以定罪處罰;而對于另一方未被刑法分則規(guī)定的必要對向性參與行為，則可以根據(jù)“混合的惹起說”的理論，對片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的行為進行實質判斷，從而適當突破必要共犯排除適用刑法總則關于共犯規(guī)定可能性的限制。

首先，片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的一方行為是否引起法益侵害結果或現(xiàn)實危險?？陀^而言，雖然對向犯中的主體和行為共同引起了法益侵害的結果和現(xiàn)實危險，但各行為人在其中的作用和角色卻并不相同。確切來說，在片面對向犯的對向犯罪結構關系中，未被刑法分則規(guī)定的必要對向性參與行為在一定程度上引起、誘發(fā)、助長了實行行為人實施法益侵害的事實，如販賣淫穢物品牟利罪中（數(shù)量較多、規(guī)模較大）的購買淫穢物品罪的行為，生產、銷售偽劣產品罪中（數(shù)量較多、規(guī)模較大）的購買假冒、偽劣產品的行為，此類購買行為可以間接惹起（引起）生產、銷售、販賣、倒賣行為侵害法益或現(xiàn)實危險，但刑法條文通常將直接惹起（引起）法益侵害的行為規(guī)定為犯罪，而未被規(guī)定為犯罪的必要對向性參與行為往往也能夠間接惹起法益侵害或現(xiàn)實危險。就此而言，在片面對向犯中，未被刑法分則規(guī)定的行為與刑法分則規(guī)定的可處罰的行為，是能夠一同推動并實現(xiàn)了最終法益侵害結果或現(xiàn)實危險的。

其次，片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的一方行為對法益結果或現(xiàn)實危險的貢獻和作用較大。德國刑法學家羅克辛教授曾指出，“在必要參加人的所有其他案件中，各種最少的共同作用是不具有刑事可罰性的，但是，超過這個程度之外，參加人的活動就要根據(jù)一般的規(guī)則予以懲罰”[6]111。因此，當片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的行為對法益結果和現(xiàn)實危險的貢獻和作用較大時，該行為就具有了刑事可罰性。如前所述，刑法條文并未規(guī)定處罰相應購買行為或使用被挪用公款的行為，但相應的司法解釋卻將作為犯罪行為予以處罰，為何立法規(guī)定和司法解釋之間存在沖突對立？一部分原因在于，原本社會危害性并不嚴重的行為由于社會經濟、制度的發(fā)展在實踐中頻繁發(fā)生，而其背后巨大的誘惑力不斷引誘他人犯意的產生、確立乃至付諸實踐。如司法實踐中購買、使用不符合標準的醫(yī)用器材罪行為的頻發(fā)，引誘他人實施生產、銷售、偽造產品，進而造成了嚴重的法益侵害結果，司法機關認為該購買行為對最終法益結果或現(xiàn)實危險的貢獻和作用較大，有必要從上游行為（購買、使用行為）予以有效規(guī)制，從而出臺了相關的司法解釋。與此相同，司法實踐中使用被挪用公款的人一定程度上引誘或影響挪用人的犯意產生，并進一步惹起了法益侵害的結果，司法機關出臺相關司法解釋，將使用被挪用公款的行為人與挪用人一同按照共犯定罪處罰。由此可見，當片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的一方行為在惹起、引起、誘發(fā)犯罪行為造成法益侵害結果或現(xiàn)實危險發(fā)揮了重要作用時，學理研究、司法實踐均認為應當對其予以規(guī)制。

最后，片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的一方參與人是法益侵害結果的參與者和承擔者。在片面對向犯中，法益侵害的結果和現(xiàn)實危險是客觀存在的，是由參與人雙方共同惹起（引起）、加功、推動而實現(xiàn)的，也即片面對向犯中的必要對向性參與人均是惹起法益侵害結果的參與者，都應對法益侵害結果承擔責任。盡管刑法分則將一方行為納入刑法規(guī)制范疇予以構成要件化，而將另一方行為排除在刑法規(guī)制范疇之外不予定罪處罰，但這只是立法者最初基于刑事法治環(huán)境、刑事政策及相關犯罪法益侵害性等多方面綜合考量的結果。細言之，立法者在制定刑法時，常常以過去已經發(fā)生的案件作為模型來表述構成要件，而難以甚至不可能想象到刑法適用過程中發(fā)生的形形色色的案件，面對立法時未曾發(fā)生過、立法者未曾預想過的案件，在制定刑法時沒有缺陷的立法原意，隨著社會發(fā)展便會顯露出缺陷[14]。立法者基于無法預料未來社會的發(fā)展、刑事法治環(huán)境的變化和刑事政策的調整等因素，僅僅將片面對向犯中一方行為納入刑法規(guī)制范疇，其正當性和合理性不免令人質疑，而且，這一質疑會隨著未被刑法分則規(guī)定的一方行為日漸凸顯的社會危害性而引起關注。此外，就實質的可罰性而言，將一方行為排除在刑法分則規(guī)制范疇之外，并不必然代表此類行為就不具有實質意義上的刑事可罰性，也不能否定其造成嚴重法益侵害結果或現(xiàn)實危險的客觀現(xiàn)實。片面對向犯在定罪處罰上的不同是由于各自行為惹起（引起）法益侵害的作用和貢獻不同，因而刑事立法層面也給予區(qū)別對待和評價。但從參與犯體系來看，片面對向犯中必要的對向性參與行為也推動了實現(xiàn)侵害法益結果的進程，而對向性參與人也屬于法益侵害結果的參與者和承擔者。因此，片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的必要對向性參與行為也具有實質意義上的刑事可罰性，其行為人應當承擔刑事責任。

整體而言，本文關于片面對向犯處罰依據(jù)問題的討論僅僅涉及片面對向犯中必要的對向性參與行為是否具有實質意義上的刑事可罰性問題，至于行為人是否需要承擔刑事責任的有責性判斷問題超出了處罰依據(jù)判斷的范疇。因而建構和展開片面對向犯的處罰依據(jù)并不涉及行為人是否具有責任阻卻事由，以及應否承擔刑事責任的評價和判斷。所以，依據(jù)“混合惹起說”判斷必要的對向性參與行為是否成立共犯（教唆犯、幫助犯），應遵循三個維度的判斷和評價，通過篩查判斷實踐中的必要對向性參與行為是否可以適用刑法總則關于共犯的規(guī)定予以處罰。首先，判斷片面對向犯中未被刑法分則規(guī)定的一方行為是否引起法益侵害結果或現(xiàn)實危險;其次，在符合上述判斷和評價的基礎上，判斷該行為是否對法益結果或現(xiàn)實危險的貢獻和作用較大;最后，對滿足上述判斷的必要對向性參與人以其在共犯中的地位和作用（教唆犯、幫助犯）定罪處罰。

三、司法實踐中片面對向犯必要對向性參與行為處罰問題的應對之策

經過對片面對向犯處罰依據(jù)的深刻反思與理論重構，有必要將理論成果轉化為指導司法實踐的具體策略。為此，下文將緊密結合我國司法實踐中的實際情況，針對片面對向犯必要對向性參與行為的刑事可罰性這一核心問題，提出明確的應對之策。同時，司法解釋作為連接立法與司法的重要橋梁，還需對與立法規(guī)定存在矛盾的司法解釋進行深入分析，以期在尊重立法精神的基礎上，為司法實踐提供更加科學合理的指導。

（一）明確片面對向犯中必要對向性參與行為的刑事可罰性

作為現(xiàn)代刑法的基石和鐵則，沒有罪刑法定原則，就沒有現(xiàn)代意義的刑法發(fā)展。拘囿于罪刑法定原則，刑法分則沒有明確將必要的對向性參與行為規(guī)定為犯罪行為，即便其具有嚴重的法益侵害性，也無法對其進行有效規(guī)制。對此，具有嚴重的法益侵害性的必要對向性參與行為該如何處理呢？前文對片面對向犯的處罰依據(jù)進行了重構，對于未被刑法分則規(guī)定的必要對向性參與行為，雖然某些情況下排除適用刑法總則共犯規(guī)定的可能性，但并非完全否定其適用關于教唆犯、幫助犯規(guī)定的可能。根據(jù)“混合的惹起說”，具有嚴重的法益侵害性的必要對向性參與行為對法益侵害的惹起（引起）具有重要的作用和意義。因此，針對刑法分則規(guī)定的必要對向性參與行為，可以適用刑法總則關于共犯的規(guī)定，以幫助犯和教唆犯來定罪處罰，但是，必要的對向性參與行為是否成立共犯（教唆犯、幫助犯）應該予以嚴格的限定和判斷，即在具體司法實踐中，需要從實質違法層面進行嚴格的認定和判斷。如購買淫穢物品的行為人或者破壞軍婚中現(xiàn)役軍人的配偶都應當按照刑法總則關于共犯（教唆犯、幫助犯）的規(guī)定予以處罰。其中，購買淫穢物品的行為能夠間接惹起（引起）他人販賣、制作淫穢物品的犯意，并且由于購買者背后的龐大買方市場，極大地誘惑他人去實施販賣、制作淫穢物品的行為，可以說，購買行為與販賣行為共同推動并實現(xiàn)了生產、銷售、販賣淫穢物品并侵犯相關法益的結果，所以，對此類購買行為應以其在共犯中的地位和作用（教唆犯、幫助犯）進行定罪處罰;而對于故意破壞軍婚的行為亦是如此，現(xiàn)役軍人的配偶不僅間接惹起（引起）犯罪行為人破壞軍婚的犯意，還在此過程中發(fā)揮了較大的作用，最終所造成的法益侵害結果需要由現(xiàn)役軍人的配偶與犯罪行為人共同承擔，并按照現(xiàn)役軍人的配偶在共犯中的地位和作用（教唆犯、幫助犯）進行定罪處罰。

（二）針對與立法規(guī)定存在矛盾的司法解釋之合理性分析

前文已述，服務于司法實踐的司法解釋可能與立法規(guī)定之間存在嚴重的沖突。如生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，刑法規(guī)定處罰生產、銷售者的行為，但司法解釋卻擴大打擊范圍，要求處罰購買、使用者的必要對向性參與行為。嚴格來說，購買、使用的行為不屬于生產、銷售行為的范疇，而司法解釋將其納入生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的打擊范疇，這一法律擬制的做法與罪刑法定原則是相抵牾的。從犯罪類型及結構關系來看，生產、銷售不符合生產標準的醫(yī)用器材罪與購買、使用行為是典型的片面對向犯中必要的對向性參與行為。因此，不應當以罪刑法定原則直接扼殺規(guī)制此類購買、使用行為的可能，反之，當此類行為惹起法益侵害結果或現(xiàn)實危險情況時，理應進入刑法規(guī)制和處罰的視野，并對其從實質違法層面進行嚴格的認定和判斷，而非簡單地將此類購買行為通過法律解釋擬制為銷售行為而定罪處罰。因此，針對生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中的購買行為，相關司法解釋為擴大打擊范圍而將其解釋為銷售不符合生產標準的醫(yī)療器材的行為是存在一定問題的，其邏輯性和合理性難免令人質疑。

而對于挪用公款罪而言，有論者提出，“將參與共謀、指使或者參與策劃的使用人以挪用公款的共犯定罪處罰并不妥當，因為作為犯罪行為對象的人，不能因其組織、教唆、幫助、共謀配合行為而構成該犯罪的共犯”[15]。對此，本文認為，挪用公款罪的行為與接受并使用公款的行為于典型的片面對向犯中必要的對向性參與行為，而挪用公款罪并沒有將使用挪用公款的行為規(guī)定為犯罪行為類型，也即挪用公款罪中的挪用行為不包括使用行為。所以，原則上接受并使用公款的行為不能以挪用公款罪的共犯處罰。然而，根據(jù)“混合的惹起說”理論，當接受并且使用挪用公款的行為造成法益侵害結果的情形時，將該行為以挪用公款罪的共犯處罰具備一定的合理性。因而，接受并且使用挪用公款的行為人屬于挪用公款法益侵害結果和現(xiàn)實危險的間接惹起者。因為依據(jù)司法解釋，接受并使用挪用公款的使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款，使用人必然是挪用人挪用公款行為的犯意引起者和法益侵害結果的惹起人，并且，使用人在整個犯罪過程中所起的作用較大，使用人與挪用人共謀、策劃、指使挪用公款的行為滿足了挪用公款罪對構成要件符合性和違法性的要求，所以，使用挪用公款的行為與挪用公款的行為，雙方對向而行共同推動了挪用公款法益侵害結果的最終實現(xiàn)，因而雙方行為都應對造成的法益侵害結果承擔刑事責任?；诖?，司法解釋將使用挪用公款的行為規(guī)定為挪用公款罪的共犯予以定罪處罰是妥當和可行的。

四、結語

作為對向犯中極為特殊的犯罪形態(tài)，片面對向犯雖然具有對向犯的基本要素，但參與其中的雙方卻存在處罰上的差異。至于為何刑法分則僅將片面對向犯中的一方行為規(guī)定為犯罪行為，而將另一方行為排除在刑法規(guī)制范疇之外，其原因在理論界爭議不斷，準確建構片面對向犯，將助益刑法理論尤其是正犯與共犯之犯罪參與體系的處罰依據(jù)不斷精細完善，同時也有助于刑事立法、司法實踐中解決片面對向犯中刑法未規(guī)定為犯罪的一方行為如何定罪處罰的疑難問題。然而，既有的理論學說基于各自的立場，雖嘗試從不同角度闡釋處罰依據(jù)的正當性和可行性，具有一定的合理性及解釋力，但也存在著不同程度的缺陷。不僅沒有從根本上解決問題，反而造成了理論學說的紛爭和司法適用的混亂。因此，為從根本上解決這一理論與實踐爭議，較為務實的做法則是以共犯處罰依據(jù)的基礎來重構片面對向犯的處罰依據(jù)。具體來說，可以批判地借鑒德日刑法理論關于共犯處罰依據(jù)中較為成熟的“混合的惹起說”理論，來判斷必要的對向性參與行為能否適用刑法總則關于共犯（教唆犯、幫助犯）的規(guī)定來定罪處罰。同時在“混合的惹起說”的理論基礎上結合我國立法與司法實踐，構建符合我國刑法體系要求的片面對向犯處罰依據(jù)。

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①第六條：醫(yī)療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

②第八條：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

①純粹的惹起說認為共犯是由于自己惹起了法益侵害，所以才受處罰;修正的惹起說認為共犯是由于參與正犯的法益侵害行為所以才受處罰;混合的惹起說認為共犯人通過正犯的實行行為、間接地侵害了法益。

Review and Reconstruction of the Basis of Unilateral Punishment for the Offender

Wan Fang

（Beijing Academy Of Social Sciences， Beijing 100101）

Abstract： The problem of the unilateral punishment for the offender has always been a difficult issue in criminal law legislation， judicial practice， and theoretical research. The controversy over the basis for punishment has been a subject of heated debate among scholars， with different schools of thought presenting their own perspectives based on their own positions and explaining the basis for the unilateral punishment for the offender from different angles. Although these perspectives have certain rationality， they also have certain degrees of defects. The current theoretical schools of thought only view the unilateral punishment for the offender in isolation and one-dimensionally， which not only fails to solve the problem fundamentally， but also causes the dispute among theoretical schools and confusion in judicial application. As a special type of reciprocal accomplice， the basis of the unilateral punishment for the offender should be returned to the basis of punishing accomplices. By comparing the theories of punishing accomplices， it should be clarified that the basis for the unilateral punishment for the offender should be constructed based on the mixed arousal theory， making a substantive judgment on the necessary participatory behavior that is not stipulated by the criminal law， and finally punishing it according to the provisions of the general principles of criminal law.

Key Words： the Unilateral Punishment for the Offender; Punishment Basis of Accomplices; Mixed Arousal Theory

（責任編輯：易曉艷）