摘 要：刑事訴訟證人作證制度具有推進案件事實及時查明和保護被告人對質詰問權的雙重面向，不可偏廢。然而，目前的制度設計卻將重點過度置于確保國家刑罰權的落實，忽略了基本權的保護，形成了“要么出庭作證，要么宣讀證言”的二元格局，這是“證人出庭作證難”的重要根源。鑒于證人當庭接受質詢是保護被告人對質詰問權的最佳方式，其他非當庭作證措施均屬基本權干預，故應按照法律保留明確性和比例原則適當性的要求，對證人作證制度進行調整。在《刑事訴訟法》再修改的背景下，立法者需考慮基于基本權干預的程度及影響案件正常辦理的風險，構建包括出庭作證、在線作證、不出庭作證以及其他配套作證措施的層級化體系，以兼顧不同情形的實踐需求。

關鍵詞：刑事訴訟；證人出庭；對質詰問權；基本權干預

作者簡介：聶友倫，華東師范大學法學院副教授，主要從事刑事訴訟法學研究。

基金項目：2023年度教育部人文社會科學青年項目“人民法院推動行政政策創(chuàng)制的法理解釋與完善路徑”（項目編號：23JYC820059）的階段性成果。

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-4403（2025）01-0089-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2025.01.009

一、問題的提出

刑事訴訟中幾乎沒有證人出庭作證，是我國刑事司法的普遍現象。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第61條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據?！弊鳛樽C人證言的原始載體，“一般而言，證人都必須通過言詞的方式，當面向法庭提供證人證言”①【①王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2018年版，第127頁?！俊５痉ǖ?92條第1款卻規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！睋耍C言只有同時符合“有異議”“有影響”“有必要”這三個條件，證人才“應當以出庭的方式作證”。②【②參見王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2018年版，第363頁?！坑捎凇巴瑫r符合”的情形罕見，再加上本法第195條允許宣讀未出庭證人的證言筆錄，實踐中的證人作證自然形成了“以宣讀證言為原則，以出庭作證為例外”的樣態(tài)。

證人應當盡可能地出庭作證并接受控辯雙方質證，這早已是理論界的共識，但至于如何實現這一目標，則存在不同觀點。持解釋論的學者通常認為，可以通過解釋《刑事訴訟法》第192條第1款，降低“有異議”“有影響”“有必要”的達成難度，使更多的證人成為“應當出庭作證”的證人。較為主流的觀點是將“有必要”解釋為“有異議”和“有影響”的附隨結果①【①參見汪海燕：《論刑事庭審實質化》，《中國社會科學》2015年第2期，第103-122頁；龍宗智：《庭審實質化的路徑和方法》，《法學研究》2015年第5期，第139-156頁；孫遠：《全案移送背景下控方卷宗筆錄在審判階段的使用》，《法學研究》2016年第6期，第155-174頁?！?，只要控辯一方對證人證言有異議，法院認為其對案件定罪量刑有影響的，證人就應當出庭作證。②【②參見胡云騰、喻海松：《刑事一審普通程序修改解讀》，《法律適用》2012年第9期，第2-6頁?！砍暾堊髯C的以外，還有學者提出，根據本法第196條第1款，即便控辯雙方對證言無爭議，法院也有權基于證據調查權要求證人出庭作證。③【③參見陳衛(wèi)東：《從關鍵證人回歸必要證人：關鍵證人出庭作證邏輯反思》，《法學研究》2023年第6期，第170-186頁。】以上學說當然有參考價值，但因其明顯超越法律的文義，很難得到司法機關的實踐認同。在法律修改的背景下，直接從立法上調整證人作證制度，是更為適宜的選擇。持立法論的學者基本贊同如下論點：“證人出庭作證難”源自證人作證及關聯制度的設置失當，只有修正法律才能徹底解決。如有論者提出，立法應確立“真正的直接和言詞的審理方式”，徹底否定證言筆錄的證據能力。④【④參見陳瑞華：《新間接審理主義：“庭審中心主義改革”的主要障礙》，《中外法學》2016年第4期，第845-864頁?！窟@種做法故能有效破解前述問題，但借由一概否認證言筆錄的證據能力來倒逼證人出庭作證，既存在可接受性的疑問，也可能難以應對特殊情況。因此，持類似觀點的學者大體都傾向于，在法律引入傳聞證據規(guī)則或直接言詞原則的基礎上，明確證言筆錄可以作為證據使用的例外，包括證人在客觀上無法出庭、證人需要獲得嚴格保護以及庭前證言具有可靠性保障等情形。⑤【⑤參見樊崇義：《刑事證據規(guī)則立法建議報告》，《中外法學》2016年第2期，第285-315頁；熊秋紅：《刑事庭審實質化與審判方式改革》，《比較法研究》2016年第5期，第31-44頁；孫長永、王彪：《論刑事庭審實質化的理念、制度和技術》，《現代法學》2017年第2期，第123-145頁；陳衛(wèi)東：《直接言詞原則：以審判為中心的邏輯展開與實現路徑》，《法學論壇》2022年第6期，第76-89頁?！侩m然筆者認同問題必須訴諸修法予以解決，也贊成引入直接言詞原則限制庭前證言的證據能力，但問題在于，類似方案的可行性存疑，恐難得到立法機關的采納。

2023年，隨著《刑事訴訟法》作為第一類項目列入當屆全國人大常委會立法規(guī)劃，本法的再修改已提上日程。何以構建具有扎實的理論基礎，兼顧問題解決有效性與立法操作可行性的證人作證制度方案，系亟待研究和探討的課題。

二、證人作證制度的雙重面向

作為刑事訴訟中常見的證據類型，證人證言對于案件的事實查明發(fā)揮著舉足輕重的作用。正因如此，證人作證制度在實現《刑事訴訟法》的總任務，即維護法制和保障人權這兩個方面，皆有重要意義。一方面，司法機關要通過證人作證制度實現證言的證據能力和證明力判斷，確認待證事實真?zhèn)?，以此推進案件的迅速查明；另一方面，由于不利證人的證言將顯著提高被告人被定罪或加重量刑的風險，故在公正審判原則下，證人作證制度理應為其提供有效的抗辯手段。就結論而言，證人作證的規(guī)范設置，既須確保庭審活動順利高效地進行，也應全面穩(wěn)妥地保護被告人的對質詰問權，這構成了本制度的雙重面向。

（一）作為推進案件事實迅速查明的制度

刑事訴訟的根本任務之一是維護社會主義法制，其核心在于確定和實現具體案件中的國家刑罰權。只有通過國家刑罰權的落實，才能達成《刑事訴訟法》的立法目的，從而維護社會主義法制。⑥【⑥參見王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2018年版，第25-26頁?！繃倚塘P權須基于實體上正確且公正的裁判產生，真實性和公正性構成了刑事訴訟立法的指導準則。⑦【⑦參見維爾納·薄逸克、薩比娜斯·沃博達：《德國刑事訴訟法教科書》，程捷譯，北京大學出版社2024年版，第4頁。】在此準則下，刑事訴訟法的各項制度設計，便需要以有利于兼顧真實發(fā)現和公正處置為導向。與易于理解的真實性相比，公正性的內涵較為豐富，其既指應當確保法律適用的正確、適當且無偏私，也需要防止程序效率低下以致阻礙訴訟順利進行，畢竟遲到的正義不是正義。①【①See Sourdin T，Burstyner N.Justice Delayed is Justice Denied.Victoria University Law and Justice Journal，2014，4（1），pp.49-62.】此外，訴訟經濟也是公正性的重要考量因素。

作為刑事訴訟必要的程序裝置，證人作證制度在任何國家的刑事訴訟法中都是不可或缺的?！白C人作證制度”中的“證人”須作狹義理解，即直接知曉案件情況的人，不含通過道聽途說得知案情或僅知道程序而非實體事項的人。鑒于法庭認定的事實如何決定了國家刑罰權的有無及其內容，而此類人員對案件事實的親歷性或知悉案情的親身性，使其就待證事項（包括直接事實、間接事實、輔助事實）有著難以替代的作用，故理應設置一定規(guī)范確保證人能夠就其所知向法庭作證。質言之，證人作證制度的直接功能乃為法庭提供呈現證人證言的規(guī)范性方法，以便司法人員能夠實質性地對證據進行審查。

考慮到證人作證對于法庭查明真相的重要作用，為更好地確定和實現國家刑罰權以維護法制，即須在制度建構中貫徹真實性和公正性的價值指引。就真實性而言，證人作證制度應當有助于法庭對證言證明力的審查。與證言的重要性形成鮮明對照的，乃證言的可靠性。影響證言可靠性的因素較多，知覺、記憶、表達和真誠性都會在此產生作用，若不能為法庭提供適當的制度加以判斷，則一些瑕疵、錯誤甚至扭曲事實的證言難免會成為定案根據，最終導致事實認定的偏差。為盡可能排除這些影響，現代刑事訴訟普遍采取“宣誓”和“交叉詢問”的機制：前者能夠使證人明白作證的嚴肅意義，要求其僅陳述確信的事實，一并告知故意作偽證須承擔的責任；后者可以通過對證人的主詢問、反詢問、復主詢問，特別是不利一方對證人的質詢，從而檢驗可能存在的知覺、記憶、表達及真誠性方面的疑點。②【②參見王兆鵬：《對質詰問權與強制取證權》，《臺大法學論叢》1999年第3期，第186-189頁?！慨斎唬瑹o論是踐行“宣誓”還是“交叉詢問”，均以證人出庭為前提，若證人不出庭的，則法庭將很難個別化地確認證言的真實性。

證人作證制度的公正性要求，首要目標是要確保法庭對證言證據能力的判斷。得在訴訟中使用的證人證言，必須具備證據能力，而證據能力主要體現為合法性。通常而言，不合法的證人證言均是因違法取證而產生的，如證人受到了暴力威脅、詢問未由兩名以上偵查人員進行、未在法定情形下提供翻譯、證言未經證人簽字確認等。③【③參見陳瑞華：《關于證據法基本概念的一些思考》，《中國刑事法雜志》2013年第3期，第67頁?！咳绾伪ＷC法庭有效識別這些違法的情形？證據的合法性問題在實踐中被大量掩蓋了，因為對于那些純粹屬于手續(xù)上的問題，往往會由偵查機關在事后強行補正。為確保證人證言是合法取得的，尤其出于保證證言自愿性的考量，即應要求證人出庭，使其當庭作出陳述，并經法庭詢問確認。在此以及真實性達成的意義上，證人出庭該當證人作證制度的基礎。

不過，就公正性的另一維度及時性而言，可能在證人作證制度的塑造方面，與前者有著不同的價值取向。由于涉及諸多煩瑣的庭前準備與庭審事項，證人出庭的實現勢必將增加司法機關的工作量，從而在整體上延緩訴訟的推進速度。典型的情況是，法庭已經安排審理日期（根據法院案件負擔的情況，可能需要等待數周甚至數月）并通知證人出庭，但至期日證人未按時出庭的。若僅允許證人當庭作證，那么，此時案件審理至多只能止步于法庭調查階段，需要休庭并重新確定下次開庭的日期。從公正性的訴訟經濟維度看，同樣如此。證人出庭需要耗費不少司法資源，包括通知證人的費用、證人因作證支出的費用以及特殊情況下強制證人出庭的費用、證人保護的費用等。這些支出在審理重大案件的場合確有必要，但至于大量的簡單輕微案件，若全部要求證人出庭作證，則未免將給司法機關造成過重的財政負擔，且不一定能夠顯著提高案件辦理的效果。以司法人員的視角觀之，證人出庭的范圍當然越窄越好，雖然動機未必合理，但訴訟的及時性與經濟性也確實是證人作證必須考慮的因素，應在制度設計中有所體現。

（二）作為保護被告人對質詰問權的制度

刑事訴訟的另一根本任務是尊重和保障人權。在法治原則下，國家刑罰權的實現并非不計一切代價，其受人權保障要求的嚴格限制。④【④參見維爾納·薄逸克、薩比娜斯·沃博達：《德國刑事訴訟法教科書》，程捷譯，北京大學出版社2024年版，第5頁?！靠梢哉f，一切刑事訴訟的制度設置，均應以人權保障特別是對被追訴人基本權的保護為基本原則。一方面，正當程序以人權保障為出發(fā)點。作為程序規(guī)范，刑事訴訟立法的首要任務乃確保程序的正當性，而程序的正當性則取決于對人權的保障程度。①【①參見田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2019年版，第27頁?！抠|言之，若有兩種以上同等有效的程序方案，則應選取對公民基本權保護更為周延的規(guī)范。另一方面，權力制約以人權保障為落足處。為有效治理犯罪，必須賦予公安司法機關一定的強制性權力，包括偵查權、公訴權、審判權及專門的強制措施決定和執(zhí)行權等，而權力具有天然的膨脹性和向惡性，又必須對其作出限制。作為權力限制規(guī)范而非國家治罪章程，刑事訴訟法應注重明確權力邊界、規(guī)范權力行使、防范權力濫用，由于強制權針對的均是公民基本權，故制約權力的設置很大程度上就是有助于人權保障的規(guī)定。

證人作證制度看似與人權保障無關，實則對被告人的對質詰問權影響甚巨。面對不利證言，被告人理應有權與證人當面對質，這是防止無辜者遭受錯誤追究、保證審判程序公正和加強裁判正當性的必然要求，更是人類的“本能反應”。②【②參見龍宗智：《論刑事對質制度及其改革完善》，《法學》2008年第5期，第15頁。】早在羅馬法時代，刑事案件的被告人與證人的對質即有規(guī)定。③【③See Jolowicz H F，Nicholas B.Historical introduction to the study of Roman law.Cambridge University Press，1972，pp.497-498.】近代以來，各國憲法逐漸將對質詰問權納入。如今，對質詰問權已為諸多人權公約所明確④【④《聯合國公民權利及政治權利國際公約》第14條第3（e）款及《歐洲人權公約》第6條3（e）款、《美洲人權公約》第8條第2（f）款均作出了明確規(guī)定?！?，成為了“超越法律與訴訟構造差異的‘普世價值之基本人權’”⑤【⑤林鈺雄：《刑事程序與國際人權》，元照出版公司2007年版，第188頁?！俊Ｗ鳛橐豁椨写唧w形成的權利，對質詰問權受保護的程度取決于證人作證制度的設置——若法律概括允許證人不出庭的，則對質詰問權將被極大限制。質言之，證人作證制度的間接功能，在于為被告人提供與不利證人對質并詰問的機會，以保護其對質詰問權。

雖然證人作證制度之于對質詰問權的影響顯著，但更基礎的問題是，該權利是否為我國法上一項實定化的權利？通說基本認為對質詰問權未得規(guī)范確立⑥【⑥參見熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思——以對質權為中心的分析》，《中國政法大學學報》2009年第5期，第65頁；易延友：《證人出庭與刑事被告人對質權的保障》，《中國社會科學》2010年第2期，第175頁；魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護問題》，《當代法學》2017年第3期，第105頁?！?，但從《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的相關條款出發(fā)，并加以體系化的理解，未必不能推導出此項程序性基本權。首先，根據《憲法》第41條，被告人有權依公民申訴權要求質詢證人。在庭審中被告人若認為作為主觀權利的對質詰問權受到控訴機關侵害，可按申訴權向法院請求救濟即申請與證人對質，⑦【⑦參見全國人大常委會辦公廳研究室政治組：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第168頁。】而法院基于本條“必須查清事實”的要求，一般應當準許。其次，《憲法》第130條第1句規(guī)定的公開審理，其規(guī)范目的需通過當庭的對質詰問完整實現。公開審理原則旨在透過對外公開控辯雙方直接的言詞交鋒，從而監(jiān)督司法、鞏固公眾信賴并防止不當影響。否認對質詰問權的存在，不貫徹直接言詞原則，公開審理條款將難免淪為具文。最后，《憲法》第130條第2句要求保護獲得辯護權，這亦以對質詰問權的落實為前提。獲得辯護權是一項有待立法給付的權利，其實質化需要充分的制度支持?？紤]到被告人無法與不利證人對質將很難實現辯護的有效性，為使獲得辯護權得到貫徹，對質詰問權即應得到率先確立。綜上所述，若不承認對質詰問權的存在，則前述憲法規(guī)范的核心領域皆會受損，以致憲法秩序無法落實，故須確認對質詰問權默示的基本權地位。⑧【⑧參見聶友倫：《刑事訴訟證人出庭與遠程視頻作證——基本權干預的視角》，《地方立法研究》2024年第1期，第61-63頁?！?/p>

欲使對質詰問權得到有效保護，證人出庭即須被設定為證人作證制度的基礎。如果證人沒有出庭，被告人就無法與其進行“面對面”的質詢，這實際上是對對質詰問權的剝奪。相反，若證人出庭，則對質詰問權可期望獲得有效保障：首先，證人出庭能使被告人直接面對證人，觀察其作證過程，從而發(fā)現證言中的問題；其次，言詞化的庭審與質詢回答的雙向溝通性質高度匹配，這不僅是辯護權實質行使的前提條件，也有助于被告表達異議以吸納不滿；再次，在正式庭審中，被告不僅可有律師在場，還能全面閱卷，這足以確保其對證人展開全方位的質詢，實現權利的充分行使；最后，從權利行使的適當性來看，庭審過程中雙方在場、程序嚴格且全程記錄，得使被告人順利行使對質詰問權?？傊?，證人出庭并當庭接受對質詢問，是實現對質詰問權的最佳方式。

（三）證人作證制度的設計理念及其樣態(tài)

無論是從推進案件事實迅速查明的角度，還是基于保護被告人對質詰問權的立場看，證人作證制度都應以出庭作證為基礎。但問題的關鍵并不在此，而更多地集中于例外情況的安置。如前所述，要求所有刑事案件的證人一概出庭是不現實的，必須設置一些證人出庭的例外。其中，最極端的情況是證人在庭審階段已經死亡的，此時證人無法出庭，借由宣誓與交叉詢問查明待證事實、經過當庭對質保護被告人對質詰問權的目的皆無法實現，為保障訴訟順利進行，只能考慮宣讀庭前的證言筆錄并以其他方式完成質證。然而，是否只要證人出庭存在障礙，就得作為例外情況宣讀證言筆錄？

僅就刑事訴訟的真實性以及合法性、及時性、經濟性加以考量，容易生成證人出庭“全有”或“全無”的制度設計。其表征大致如下：一方面，為盡可能查明案件事實，規(guī)定通常情況下證人應當出庭；另一方面，規(guī)定一些宣讀證言筆錄的例外，以便訴訟得在證人不出庭的情況下繼續(xù)進行。這種制度設計看似合理，它對不同情形作出區(qū)分，能夠較好兼顧真實發(fā)現和訴訟進行，但弊端也是明顯的。由于此一面向只關注證人證言對于國家刑罰權的確定和實現，一旦法庭認為庭前證言的可靠性無虞，不會因其證據能力或證明力問題對案件的定罪量刑產生影響，那么證人出庭對法庭而言便毫無必要。①【①參見陳瑞華：《論證人證言規(guī)則》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期，第6頁?！胯b于實踐案情的普遍簡單與審判人員的過于自信，再加上證人出庭可能導致的訴訟延宕與資源耗費，在法庭的訴訟指揮權下，這類證人作證制度便勢必發(fā)生倒轉，從而形成實踐中“以宣讀證言為原則，以出庭作證為例外”的局面。

從對質詰問權保護的視角看，前述制度設計存在的理論問題更加凸顯?；緳嘧鳛樵瓌t，要求自身在事實和法律上可能的范圍內盡量實現其所保護的內容。②【②See Alexy R.A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers.Oxford University Press，2002，pp.80-83.】因此，制度在涉及基本權時，應當進行充分考量與權衡，以分量形式體現基本權內涵，而不宜以“全有”或“全無”的形式作出規(guī)定。比如，刑事強制措施關涉公民的人身自由權，對此就不能僅設置逮捕這種最嚴厲的措施，要么釋放、要么羈押，這必然會導致實踐的進退失據。與之類似，證人作證制度關涉公民的對質詰問權，也不應僅規(guī)定宣讀證言這一種處理例外情況的嚴格方式，要么出庭作證、要么宣讀證言，這同樣會造成混亂。質言之，證人作證方式的二元劃分，其原則和例外對應著對質詰問權的全面保護和完全剝奪，無法滿足基本權及其限制的內在要求。

以對質詰問權的保護和限制為主要理念設計證人出庭制度，較之基于證言真實性與公正性的規(guī)范建構，可能是更合理的選項。概言之，前者不僅能夠以充分保護基本權為依托維持證人出庭的制度基礎，也可以直接應用基本權干預的成熟理論指導例外情形的具體設置?；旧稀叭魏问箓€人受保護行為全部或部分不可行或對其造成負擔的國家行為”③【③福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》，張東陽譯，北京大學出版社2023年版，第18頁?！?，均被認為成立基本權干預。鑒于證人出庭并當庭接受質詢是對質詰問權保護的最佳方式，一旦國家出于諸例外情形的考量允許以其他措施替代之，則將直接導致被告人對質詰問權無法完整行使的強制性結果。據此，只要證人不以實際出庭且“面對面”的方式作證的，皆是對被告人對質詰問權的侵犯。

當然，對質詰問權并非不能干預，出于正當的理由，法律得在特定情形下與適當范圍內對其予以限制。理論上，對于干預基本權的制度設置，形式上必須滿足法律保留（限制的方式），實質上應當符合比例原則（限制的限制）。就法律保留而言，干預對質詰問權，主要即允許證人不實際出庭或不接受當面質詢的規(guī)范，必須由形式法律明確規(guī)定。根據《中華人民共和國立法法》第12條，有關司法制度的事項只能制定法律且不得授權，證人作證作為審判制度的重要組成，顯屬此類。更重要的是，法律規(guī)定的基本權干預還受明確性原則約束，干預程度越高的措施，就越需要明確其適用的目的、范圍和對象。就比例原則而言，其要求對質詰問權的干預措施須是適當的，符合目的正當性、適合性、必要性和均衡性這四項子原則。在證人作證的制度設計上，這可以分解為如下具體問題：（1）非當庭作證方式的設置是否出于正當目的；（2）設置非當庭作證的方式是否有助于前述目的實現；（3）是否設置了對對質詰問權損害最小的非當庭作證方式；（4）設置的非當庭作證方式與其適用情形相比，對對質詰問權的損害是否超過了可能獲得的目的利益。

不論是法律保留的明確性要求還是比例原則的適當性要求，皆旨在使基本權干預的制度設計形成層級化樣態(tài)。一方面，“越重要，越明確”的原理，限制對質詰問權干預措施的單一化設置。不同程度的對質詰問權干預措施，立法的明確性程度應有差異，對輕微干預可作簡要規(guī)定，但對嚴重干預尤其是達到基本權剝奪強度的措施，則必須嚴格規(guī)定具體的適用情形。比照刑事強制措施，可以明顯看出這種差別：法律關于較輕微的拘傳（針對輕微的訴訟妨害）僅有概略規(guī)定，至于最嚴重的逮捕（針對嚴重的訴訟妨害）則分別情形予以詳述。鑒于對質詰問權干預的個案目的存在重要性區(qū)分，若僅規(guī)定一種非當庭作證措施，則立法的明確性便會失去意義。另一方面，比例原則中的必要性和均衡性原則，更是指明干預對質詰問權的措施應有選擇空間。這兩項子原則的核心要義，在于盡可能平衡措施因應的情形與措施本身的強度，只有就不同情形規(guī)定不同措施，相應制度才可能通過必要性和均衡性的檢視。比如，在證人死亡的情況下，宣讀證言雖構成嚴重干預，但因別無他法，故仍符合必要性原則，輔之以替代性的質證辦法，一般也不致違反均衡性原則；對于其他情形，如證人身處國外或因病住院的，徑行宣讀證言，則未必滿足最小侵害與利益平衡的要求，因為立法完全可以設置干預程度更低的非當庭作證措施（如視頻作證或分別詢問）?！傲⒎☉獙⑿淌鲁绦蜥槍Σ煌瑥姸仍V訟措施加以控制的比例關系，明確地表達出來”①【①秦策：《刑事程序比例構造方法論探析》，《法學研究》2016年第5期，第157頁?！?，準此，證人作證制度便應當針對重要性或嚴重性不同的情形，設置層級化的作證措施。

三、證人作證制度的中國問題

證人作證制度的中國問題，在實踐中集中體現為“證人出庭作證難”的現象。普遍地以證言筆錄宣讀替代證人出庭作證，既無助于案件事實的迅速查明，更不利于被告人對質詰問權的保護。作為實踐的規(guī)范基礎，制度設計的失當被認為是問題產生的源頭。對此，理論界提出了一些旨在限縮法庭裁量權以拓寬出庭證人范圍的制度完善方案，決策者也有所采納并出臺了規(guī)范性文件，但這些舉措未能使證人出庭率得到提升。在本文看來，前述方案的著力點并不準確，與其說“證人出庭作證難”是法庭裁量權過大導致的，毋寧說是在證人出庭“全無”或“全有”的制度格局下法庭不得已的選擇。

（一）“證人出庭作證難”的制度背景

證人作證制度在1979年《刑事訴訟法》中已有扼要規(guī)定。本法先在總則部分明確了證人證言的審查規(guī)則，將其作為定案依據的前提，規(guī)定為經過法庭上的“公訴人訊問”與“被害人、被告人及其辯護人質證”。由于此處“訊問”以證人出庭為前提，故可推知證人應當出庭作證，否則其證言不能作為定案根據。然而，本法后在分則部分卻又規(guī)定了證人出庭的例外，要求證人未到庭的，應當當庭宣讀證言筆錄，并聽取當事人和辯護人的意見。不難看出，后者實際上構成對前者的直接否定，既然允許宣讀證言并使用之，那么證人即完全無須出庭，更不必說“訊問”抑或“質證”了。這種制度設計自然導致了實踐中證人的“消失”，對程序的正當性難免造成嚴重影響。

為此，2012年《刑事訴訟法》修改試圖以明確證人出庭范圍為抓手，紓解愈發(fā)嚴重的“證人出庭作證難”問題。①【①參見王兆國：《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2012年第2期，第195頁?！渴紫?，本法總則部分刪除了“公訴人訊問”，將其與被害人和被告人、辯護人并列為對質的主體。這種看似基于控辯平等原則的修改，實際上為允許證言宣讀埋下伏筆，“訊問”只能針對出庭的人，而“質證”則有解釋空間，對書面的證言筆錄亦可質證。②【②事實上，最高人民法院的司法解釋對證人證言的審查認定，主要也都是針對書面證言規(guī)定的。司法解釋的起草者對此有詳細說明。參見李少平：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第209-216頁?！坎贿^，考慮到證人作為證言的原始載體，“在法庭上”“質證”等表述，仍體現著以出庭作證為原則的意思。③【③“通過證人出庭作證，并接受控辯雙方的質證，來確定證人證言的可靠性和證明力”，“只有經過質證，查證屬實的證人，才能作為定案的根據”。王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2018年版，第127頁。】其次，本法分則部分增加了有關法院針對證人出庭的規(guī)定，即證人證言同時符合“有異議”“有影響”“有必要”的，應通知證人出庭；通知后證人拒不出庭的，可強制其到庭。該規(guī)定賦予了法庭較大的裁量權，只要其認為證人沒有必要出庭或不強制證人出庭的，證人仍得以非當庭作證的方式作證。此外，對于宣讀未出庭證人證言筆錄的規(guī)定，則依然保留。

有權威人士按照域外國家司法實踐的情況估算，證人出庭的案件應占全部刑事案件的10%左右，④【④參見胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第559頁?！恳源藶榛鶞?，前述制度修正顯然遠未達到預期效果。調研顯示，2012年《刑事訴訟法》實行后的數月，全國范圍內的證人出庭率僅為0.12%，某法院于2013年審結411件刑事案件，而在這些案件中，僅3件有證人出庭作證，占總案件數的0.7%；⑤【⑤參見汪海燕：《論刑事庭審實質化》，《中國社會科學》2015年第2期，第113頁?！縎市三個基層法院在2014年和2015年審理的普通程序案件中，證人出庭率分別為0.8%、2.2%和1.2%，0.8%、3.0%和1.3%，同樣明顯偏低。⑥【⑥參見黃伯青、伍天翼：《“需求側”改革：刑事證人出庭作證實證分析》，《法律適用》2017年第3期，第8頁。】面對如此狀況，學界提出了限縮法庭裁量權的解釋論方案，建議對“有必要”這一條件予以懸置，決策者部分吸收了該意見，對證人應當出庭的條件作了變通處理。

2016年“兩高三部”《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第12條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應當出庭作證?！雹摺劲吆罄m(xù)最高人民法院出臺的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》沿用了上述表述?！吭撘?guī)定雖已明顯降低證人出庭的“難度”，但縱然如此，現實中證人不出庭的常態(tài)似乎也無任何變化。一項針對2019年1月至2020年5月的80 351份判決書開展的研究顯示，即便將樣本限縮在被告人不認罪、適用普通程序的第一審案件，在每萬件存在證人的案件中，也只有26名證人實際出庭而已，證人出庭率僅為0.26%。⑧【⑧參見周文章、聶友倫：《刑事訴訟證人出庭——基于80 351份判決書的分析》，《清華法學》2021年第5期，第178頁。】

（二）“證人出庭作證難”的制度癥結

20世紀80年代至今，證人作證制度雖然看似已有較大調整，但設計理念及其延伸出的宏觀格局并無任何變化，其始終以確定和實現國家刑罰權為導向，尤其是將真實性作為根本的價值追求。在此背景下，只要法庭能夠通過印證等技術方法大致確認證人證言是可靠的，不會因此導致國家刑罰權的錯誤行使，證人便無出庭必要，直接使用證言筆錄已足。反之，如果法庭不能確定證人證言是否可靠，此時即需證人出庭作證，通過當庭詢問予以查明。如前所述，僅出于判斷證言真實性的考量，證人作證制度就容易生成“要么出庭作證，要么宣讀證言”的“全有”或“全無”之二元格局，而這正是該制度一直以來的樣態(tài)。

在證人出庭“全無或全有”的制度樣態(tài)下，不難理解為何旨在提高證人出庭率的改革皆以失敗告終。一方面，絕大部分案件的證人證言，都有其他證據相印證，在法庭看來真實性基本無虞，沒有必要通過證人出庭進一步檢測；另一方面，證人出庭占用法官時間精力、耗費法院司法資源，即便證人證言存在真實性瑕疵，只要法庭覺得其不太會影響案件結果，通常也會盡量避免證人出庭。試圖借由明確或放松證人出庭條件以促使證人出庭的改革措施看似可行，但只要肯認法庭的決定權（這是訴訟指揮權的必要成分），在前述二元格局中，證人出庭率就不可能得到明顯提升。設想，若強制措施只有逮捕一種，對犯罪嫌疑人要么釋放、要么羈押，在此情形下強調少捕慎押，能夠起到有效降低逮捕率的效果嗎？

證人普遍不出庭對于真實發(fā)現來說，潛藏的隱患也是巨大的。典型問題是所謂“指供”，即人為制造印證的情況，如偵查人員先發(fā)現了某些證據，后在詢問證人時誘導其指出先前證據的特征。就此而言，若證人不出庭，法庭將很難發(fā)現問題所在?，F有的立法建議，如全面引入直接言詞原則、嚴格約束證言筆錄使用，一定程度上便是為此而來。不過，此類建議仍是基于證人作證方式的二元劃分所提出的，意圖通過限制證言筆錄的證據能力，反向促進證人的實際出庭。這可使證人出庭率得到大幅提升，但與此同時，也將伴隨著大量證人涌入法院的結果。由于絕大部分刑事案件都是簡單、輕微案件，從辦案機關以及立法者的視角看，以上結果既對事實認定的質量提高幫助不大，也會額外耗費大量司法資源，反而得不償失。

“證人出庭作證難”的制度癥結，在于證人作證制度的二元格局。證人出庭作證與證言筆錄宣讀之間，難易程度過于懸殊，基本上是從一個極端到另一個極端。縱使法官有意愿借由證人出庭檢測證言可靠與否，可能的訴訟延宕與資源耗費往往也會令其望而卻步。從對質詰問權的角度看，現有制度設計更是存在合憲性疑問。原則上講，只要證人證言有升高定罪量刑的可能性，被告人就有權要求質詢證人，法律對此須盡量滿足；即便因客觀情況無法完全實現的，也應為被告人提供明確且合比例的非當庭作證措施，而非直接以證言宣讀剝奪此項權利。為解決上述問題，得考慮以對質詰問權保護為設計理念，構建層級化樣態(tài)的證人作證制度。這既能為法庭提供介于出庭作證與證言宣讀之間的補充措施，以更加便宜的手段消除及時性與經濟性方面的顧慮，也能紓解當前制度的合憲性危機，確保基本權干預符合法律保留的明確性與比例原則的適當性之要求。

四、證人作證制度的體系完善

證人作證制度體系完善的整體思路，系盡可能在少干預被告人基本權的基礎上，確保訴訟的順利進行。在制度設計上，即按照前文設想，匹配對質詰問權干預的強度與相應情形影響訴訟順利進行的大小，并按照明確性要求設置層級化的證人作證方式。本文試圖將證人作證制度構建為類似于長效性強制措施——釋放（當然其非強制措施）、取保候審、逮捕以及作為逮捕替代措施的監(jiān)視居住的階梯式體系，確保法庭能夠選擇適用妥當措施，以兼顧案件事實的迅速查明與對質詰問權的有效保護。

（一）以出庭作證為原則

將證人出庭作證作為證人作證制度的一般情況應無異議。當庭作證不僅有利于法庭更好地發(fā)現真實，也是保護被告人對質詰問權的最佳方式，原則上須將其明確為證人作證的主要方式。

證人出庭作證，不僅能通過法庭的威嚴和程序的嚴謹，使其認識到作證行為的嚴肅性，從而促使其謹慎陳述確信的事實，還能夠在當庭詢問，特別是被告人的質詢中，充分暴露證人在知覺、記憶和表達上的缺陷，并準確評估其真誠性。對于前者，若證人未能實際出庭，則無法感受到由法院建筑、法庭布置和審判器具營造的莊嚴氛圍，也無須面對法官、訴訟參與人及不特定旁聽者，將極大地減輕如實陳述的心理壓力。①【①參見聶友倫：《刑事訴訟證人出庭與遠程視頻作證——基本權干預的視角》，《地方立法研究》2024年第1期，第67頁。】對于后者，考慮到質詢證人的目的在于檢驗證言的真實性，未經被告人對質詢問的證言往往缺乏可靠性，因此難以被法庭采信。②【②See White W S.Evidentiary Privileges and the Defendant’s Constitutional Right to Introduce Evidence.Journal of Criminal Law and Criminology，1989，80，p.396.】此外，以非出庭作證方式呈現的證言，不可避免地存在信息遺漏問題，如語音語調、面部表情等傳遞的信息非由當庭作證難以為人感知，這也會影響法庭對證人證言的準確評價。

更為重要的是，證人出庭作證能夠使對質詰問權得到充分保護。出庭作證本身不構成基本權干預，然其制度設置將形成基本權保護的程序基準，這是對質詰問權作為給付權的本意使然。因為，只有立法者出臺的刑事訴訟法規(guī)定了可以有效執(zhí)行的證人出庭作證規(guī)范，被告人才有機會完整行使對質詰問權?？紤]到對質詰問權的原則性質，能夠充分保護該權利的出庭作證即應作為一般情況加以規(guī)定。反過來說，如非出于正當且必要的理由，導致對質詰問權不能或不宜全部實現的，法律不得干預對質詰問權，即不應規(guī)定其他的非出庭作證措施。現行法雖然表達了證人原則上應當出庭作證的意思，但在具體的規(guī)則設置上，卻沒有使出庭作證真正成為證人作證的基本情形。對此應當予以明確，如規(guī)定：“對于在刑事訴訟中作為證據使用的證人證言，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對該證言有異議，或者人民法院認為有必要的，提供證言的證人應當出庭作證?！?/p>

（二）以在線作證為補充

證人作證制度完善的關鍵，在于破除證人作證制度的二元格局，其手段是引入介于出庭作證與證言宣讀之間的補充性作證措施。此類措施需要在各方面具有適中性，既能夠滿足法庭迅速查明待證事實之所需，也不至于過分干預被告人的對質詰問權。在現實可行且易于推廣的非當庭作證措施里，在線作證較為符合上述要求。所謂在線作證，是指利用互聯網與信息通信技術，使證人與法庭建立連接，通過遠程視頻和實時交互的方式參與庭審，提供證言并接受詢問的作證方式。嚴格來說，在線作證由于并未改變證據載體，其本質乃出庭方式的替代而非作證方式的替代，即在線作證屬于非當庭作證，但不屬于不出庭作證。①【①參見裴煒：《何以為“庭”？——刑事在線庭審制度的基本邏輯與建構路徑》，《中外法學》2024年第3期，第613頁?！繉嵺`中，在線作證在各地司法機關已有使用，積累了豐富的經驗，取得了較好的成效，最高人民法院出臺的《人民法院在線訴訟規(guī)則》對此也作了原則性規(guī)定。

需要明確的是，在線作證雖未剝奪被告人的對質詰問權，但因其無法完整落實權利內容，故仍屬于基本權干預。一方面，在線作證難以真正達到“面對面”對質的要求。對質的重要功能之一，在于借由被告人的當面目視，使證人產生心理壓力以至不敢隨意作出虛偽陳述。而在線作證使得“眼球對眼球”變成“屏幕對屏幕”②【②郭豐璐：《論在線訴訟的功能定位》，《法律適用》2023年第5期，第85頁?！?，眼神接觸的條件喪失難免弱化上述效應。另一方面，在線作證對于詰問的效果也有所限制。視頻通話與線下交流在信息傳播的質量上有差異，雙向溝通受軟硬件的約束容易暫時中斷，再加上證人身處現實法庭之外，即便不配合詰問也無法對其采取措施。同時，相較于出庭作證，在線作證在事實查明方面亦有所不及。囿于目前的技術限制，在線作證將大幅過濾掉非言語語言信息，如眼神、語氣和肢體動作等，這不利于法官全面細致地觀察作證細節(jié)，加上需要時刻關注庭審進程，法官的注意力無法完全集中于屏幕，更會影響最終判斷。③【③參見崔鯤鵬：《刑事在線審判的正當性反思》，《中國法律評論》2023年第6期，第202-203頁?！?/p>

作為基本權干預，在線作證的適用情形應有法律規(guī)定，但鑒于其干預程度較低，加之能有效防止訴訟延宕并節(jié)約司法資源，故其范圍可作較為概略的設置。一類是特殊情形，主要指證人實際出庭存在客觀困難，但能夠借由網絡在線出庭的，對此可直接由法庭決定在線作證。較為普通的情況，一是證人患有嚴重疾病，無法離開居所或診療場所的；二是證人不便外出，無法離開居住地的；三是證人身處域外，短期內無法入境的；等等。另一類是一般情形，主要是指當事人（特別是被告人）同意證人在線作證的，此時，除了法庭出于證據調查的需要認為證人必須出庭的，均應予以準許。有觀點認為，適用在線出庭與否應完全由法庭決定④【④參見謝登科：《在線訴訟中證人出庭作證的場域變革與制度發(fā)展》，《法制與社會發(fā)展》2023年第1期，第160頁?！?，這并不完全正確。“面對面對抗是被告人固有的程序利益，為確保該利益不被任意剝奪”⑤【⑤崔永存：《論刑事遠程審判的制度規(guī)制》，《法學研究》2023年第2期，第123頁?！?，在法定的特殊情形外，法庭無權徑行決定證人在線出庭，否則將違反基本權干預的法律保留原則。綜上，法律可就在線作證規(guī)定：“對于應當出庭作證的證人，如果實際出庭確有困難，或者提出異議的一方同意的，可以通過在線出庭的方式作證?！?/p>

（三）以不出庭作證為例外

在證人不出庭的情況下，法庭無法通過“宣誓”“交叉詢問”檢測證言的可靠性，不利于案件事實的查明，而被告人也難以進行對質詰問，以致對基本權的干預近乎剝奪。根據比例原則的要求，只要證人仍有現實可能以其他有助于對質詰問權行使的方式作證的，便應優(yōu)先適用其他方式。正因如此，以不出庭方式作證的情形僅得限于極窄的范圍。常見的情形包括，證人在庭審前已經死亡、下落不明、喪失訴訟行為能力的，或者在境外且拒不配合法庭工作、因特殊身份或任務無法出庭的，等等。就此而言，由于無法使證人出庭（包括在線出庭），考慮到國家刑罰權實現的重要性，故只能以宣讀證言筆錄或播放預錄視頻的方式展示證言。鑒于法律保留的明確性要求，立法應當對此作出明確的規(guī)定，如：“對于應當出庭的證人，由于死亡、下落不明、喪失行為能力等原因而無法出庭的，可以當庭宣讀證言筆錄或播放作證視頻?！雹佟劲傩枰⒁猓b于證人不出庭對案件事實查明和被告人對質詰問權影響極大，法庭在使用證言時需要特別慎重，除給與被告用其他方式來質疑證言的機會外，該證言本身也不得被作為有罪判決的主要或唯一證據，仍應輔以其他證據來驗證該不利陳述的真實性。參見林鈺雄：《刑事程序與國際人權》，元照出版公司2007年版，第271頁?！?/p>

雖然在制度設計上以不出庭作證為例外，但可以預期的是，需要實際出庭的證人仍是少數，基本不會出現大量證人涌入法院的情況。按照前述條文設計，只有控辯一方提出異議或法庭認為證人必須出庭的，證人才應當出庭。在當前的司法狀況下，由于絕大多數案件的被告人已經認罪認罰，基本不會對證人證言提出異議，故需要證人出庭的情況其實并不多見，再加上有相當一部分案件的證人適用在線出庭，制度的整體變化遠不至于給審判機關帶來難以承擔的工作壓力和財政負擔。應當明確的是，此種情況下的證人不出庭，并不構成對質詰問權的干預。對質詰問權僅是程序保障，國家提供行權的適當機會已足，不要求權利必須實現。換言之，被告人有積極踐行對質詰問的權利，也有消極不行權的權利。被告人未對證言提出異議，表明其認可證言所述內容，即便證人出庭的，對質詰問幾乎也無實質意義。

（四）其他特殊情形的安置

通過以上三種作證方式的適用，足以應對絕大多數證人作證的狀況，但仍有一些特殊情形須作額外的檢視和安置。其中，最主要的是證人出庭作證可能使其本人及其親友人身安全遭受危險，或者有損證人精神健康與人格尊嚴的情況。國家應盡可能促進被告人基本權的實現，而同樣地，國家對于第三人基本權也有保護義務，若實現對質詰問會造成證人身心健康等損害的，則有必要進行立法上的權衡。出于證人保護考量限制被告人對質詰問權的，不僅是域外各國普遍承認的干預正當化事由，在現行法上也有具體依據。根據《刑事訴訟法》第64條，對于特定刑事案件，為保護在危險環(huán)境中出庭作證的證人及其親屬的人身安全，公安司法機關得采取不暴露外貌、真實聲音等措施。

不過，以上規(guī)定的適用范圍與法定措施皆有不足。就適用范圍而言，一方面，本條對于犯罪類型的限定看似合理，但這并非采取證人保護措施的關鍵因素，證人遭受危險的大小才是核心標準。考慮到其他犯罪案件的被告人同樣可能因社會危險性較大或從屬于反社會團體，而對證人安全造成嚴重威脅，故需要將決定權留給法庭裁量。另一方面，本條僅限于人身安全的保護，對精神安全方面的保護考慮不周。在特定犯罪，如嚴重暴力犯罪、性犯罪及針對未成年人犯罪案件的場合，經常存在按照通常方式作證可能對自身產生不利影響的“脆弱證人”。②【②參見張吉喜：《論脆弱證人作證制度》，《比較法研究》2016年第3期，第110頁?！繉τ诖嗳踝C人作證，立法也應作出專門安排。就法定措施而言，本條僅籠統(tǒng)規(guī)定“不暴露外貌、真實聲音”，因這類措施構成對質詰問權干預，故仍須遵循明確性的要求予以具體化。從域外及我國司法實踐看，主要適用的措施包括通過遮蔽設備的隔離詢問、利用技術手段“打碼”“變聲”的在線視訊以及司法人員按照被告人問題清單對證人的單獨詢問等。法庭可以根據案件的實際情況，依證人申請或依職權，在證人出庭作證或者在線作證的基礎上，決定配套適用的保護措施。

五、結語

刑事訴訟證人作證制度既關乎案件事實的迅速查明，也決定著被告人對質詰問權的保護程度，是構建完善“以審判為中心”刑事訴訟制度的重要內容。證人出庭并當庭接受質詢是保護對質詰問權的最佳方式，非當庭作證措施無法確保對質詰問權的完整實現，屬于基本權干預。按照法律保留明確性和比例原則適當性的要求，兼顧影響案件辦理的不同風險，證人作證的制度設計理應形成層級化樣態(tài)?，F行證人作證制度體現為“要么出庭作證，要么宣讀證言”的二元格局，兩者之間差距懸殊，不僅無法滿足法庭查明待證事實的需要，更不符合被告人對質詰問權保護的要求。在《刑事訴訟法》再修改的背景下，為扭轉上述局面，解決“證人出庭作證難”的問題，應當改革證人作證制度，構建出庭作證、在線作證、不出庭作證以及其他配套作證措施的階梯式體系。具體而言，立法者得以如下條款規(guī)范證人作證事項：

“對于在刑事訴訟中作為證據使用的證人證言，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人提出異議，或者人民法院認為有必要的，提供證言的證人應當出庭作證。

對于前款規(guī)定的證人，如果實際出庭確有困難，或者提出異議的一方同意的，可以通過在線出庭的方式作證。

對于第一款規(guī)定的證人，由于死亡、下落不明、喪失行為能力等原因而無法出庭的，可以當庭宣讀證言筆錄或播放作證視頻?！?/p>

[責任編輯：無 邊]

Hierarchical Reform of the Witness Testimony System in Criminal Procedure

NIE You-lun

（East China Normal University，School of Law，Shanghai 220241，China）

Abstract：The witness testimony system in criminal procedure serves the dual purposes of facilitating the timely ascertainment of case facts and protecting the defendant’s right to confront witnesses.However，the current system design places excessive emphasis on ensuring the enforcement of state penal power，neglecting the protection of fundamental rights.This has resulted in a binary framework of “either testify in court or have the testimony read out”，which is a major cause of the difficulty in having witnesses testify in court.Given that having witnesses testify in court is the best way to protect the defendant’s right of confrontation，any alternative measures that do not involve testifying in court constitute an interference with fundamental rights.Therefore，the witness testimony system should be adjusted according to the requirements of clarity in legal reservation and proportionality.Against the backdrop of the forthcoming amendments to the Criminal Procedure Law，legislators should consider the degree of interference with fundamental rights and the risk of affecting the normal handling of cases，and establish a hierarchical system that includes in-court testimony，online testimony，non-appearance testimony，and other supplementary measures，to balance the practical needs of different situations.

Key words：criminal action;attendance of witness;right of cross-examination;basic rights intervention