摘 要：經(jīng)營者集中（合并控制）是反壟斷的三大支柱之一，隨著我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展階段，對(duì)外合并、收購逐步成為企業(yè)增強(qiáng)競爭力、獲取行業(yè)和產(chǎn)業(yè)鏈控制權(quán)的重要手段。同時(shí)，在保證市場公平競爭的前提下，建立面向快速增長并容易頭部壟斷的科技型企業(yè)、平臺(tái)型企業(yè)以及金融企業(yè)的合并控制監(jiān)管體系成為世界各國反壟斷政策的共同課題，這使得各國間的相互經(jīng)驗(yàn)交流重要性逐步凸顯。本文通過概述歐盟經(jīng)營者集中的法規(guī)現(xiàn)狀，分析歐盟經(jīng)營者集中案例和法規(guī)發(fā)展趨勢(shì)，建立一套企業(yè)涉歐經(jīng)營者集中的應(yīng)對(duì)方法框架，試圖探索建立企業(yè)涉歐經(jīng)營者集中管理應(yīng)對(duì)指南標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營者集中，標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)對(duì)指南

DOI編碼：10.3969/j.issn.1002-5944.2024.23.047

1 歐盟經(jīng)營者集中法規(guī)現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)

1.1 法規(guī)現(xiàn)狀

經(jīng)營者集中是各國普遍采用的反壟斷措施之一，是維護(hù)市場公平競爭環(huán)境的重要手段。在歐盟，經(jīng)營者集中同中國類似，也是采取事前申報(bào)批準(zhǔn)形式。滿足申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)合并控制和企業(yè)并購都應(yīng)進(jìn)行申報(bào)，未經(jīng)申報(bào)不應(yīng)實(shí)施對(duì)市場公平競爭有害的合并?，F(xiàn)階段，歐盟經(jīng)營者集中相關(guān)法律包括：

（1）《歐盟合并條例》（EC）139/ 2004[1]（EUMerger Regulation，以下簡稱：EUMR）為所有具有“歐盟層面”符合EUMR營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)合并控制（Merger Control），包括并購、收購及某些合資企業(yè)的評(píng)估提供了監(jiān)管框架；

（2）《企業(yè)集中控制委員會(huì)實(shí)施條例》（EU）2023/914[2]（以下簡稱“實(shí)施條例”）規(guī)定了審查過程中的截止日期和其他程序方面的要求，并提供了申報(bào)表格。該實(shí)施條例于2023年9月1日生效。

除此之外，歐洲委員會(huì)還發(fā)布了附加通知、指南和最佳實(shí)踐文件，這些文件雖然不是法律文件，但按照這些文件進(jìn)行操作實(shí)踐，能夠最大程度合規(guī)。這些文件如下：

（1）簡易程序通知：根據(jù)EUM R的簡易程序（2023/C 160/01）；

（2）文件傳輸通信：實(shí)施條例和EUMR的文件（2023/C 160/02）；

（3）影響評(píng)估：SWD/2014/0217 final；

（4）合并評(píng)估指南：根據(jù)EUMR評(píng)估非橫向合并的指南（2008/C 265/07）、橫向合并評(píng)估指南（2004/C 31/03）；

（5）相關(guān)市場定義通知：用于歐盟競爭法目的的市場定義通知（C/2024/1645）；

（6）補(bǔ)救措施：根據(jù)EUMR的可接受的補(bǔ)救措施（2008/C 267/01）；

（7）附加限制：歐盟委員會(huì)關(guān)于與集中直接相關(guān)且必要的限制的通知（2005/C 56/03）；

（8）集中終止：歐盟競爭總司關(guān)于EUMR第6（1）c第二句的信息通知；

（9）查閱文件：歐盟委員會(huì)關(guān)于根據(jù)《歐盟條約》第81條和第82條、《歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)議》第53條、第54條和第57條以及EUMR，查閱委員會(huì)文件的規(guī)定的通知（2005/C 325/07）；

（10）案件轉(zhuǎn)介：案件轉(zhuǎn)介的歐盟委員會(huì)通知（2005/C 56/02）和適用EUMR第22條的轉(zhuǎn)介指南；

（11）最佳實(shí)踐：關(guān)于剝離承諾的最佳實(shí)踐，剝離承諾的范文文本，受托人職責(zé)的范文文本；提交經(jīng)濟(jì)證據(jù)的最佳實(shí)踐；根據(jù)EUMR進(jìn)行合并控制程序的最佳實(shí)踐；關(guān)于準(zhǔn)備根據(jù)合并條例制定的委員會(huì)決定的公開版本的指南。

1.2 法規(guī)主要要求

EUMR適用于歐盟和參加歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的冰島、列支敦士登和挪威。EUMR關(guān)注企業(yè)控制權(quán)的變化，如果僅僅是重組和內(nèi)部整合并不適用于該條例。這里的控制權(quán)可以包含100%的單一控制，也包含共同控制，這些控制可以是合同或法律意義上的，也可以是通過同股不同權(quán)等方式而產(chǎn)生的實(shí)際意義上的控制。對(duì)于在未獲得批準(zhǔn)前實(shí)施具有歐盟層面的集中，委員會(huì)可以處以高達(dá)全球總營業(yè)額10%的罰款。如果委員會(huì)確定具有歐盟層面的集中未經(jīng)批準(zhǔn)即已實(shí)施，它可以依據(jù)EUMR采取臨時(shí)措施，以恢復(fù)或維持交易審查期間的有效競爭條件。如果委員會(huì)隨后發(fā)布禁止交易的決定，委員會(huì)可以命令當(dāng)事人解散集中或采取其他補(bǔ)救措施以恢復(fù)競爭。

申報(bào)時(shí)需要通過歐盟委員會(huì)的“EU Send”平臺(tái)電子提交官方模板申報(bào)表[ 3]，這些文件同中國經(jīng)營者集中申報(bào)類似，申報(bào)需要包含這些信息：交易及其理由（包括交易的大量內(nèi)部文件記錄，如董事會(huì)陳述、會(huì)議紀(jì)要、關(guān)鍵個(gè)人的電子郵件等）；當(dāng)事人的企業(yè)結(jié)構(gòu)、營業(yè)額和活動(dòng)；相關(guān)市場的定義；競爭重疊和垂直關(guān)系，包括任何受影響市場的詳細(xì)信息市場參與者聯(lián)系方式；任何特定于合并的經(jīng)濟(jì)效率；任何因合資企業(yè)產(chǎn)生的合作效果（如有）。

與國內(nèi)申報(bào)時(shí)限不同的是通報(bào)第一階段為25個(gè)工作日，從通報(bào)后的第一個(gè)工作日開始計(jì)算并可額外延長10個(gè)工作日，時(shí)間較國內(nèi)30自然日長。相關(guān)市場中橫向合并的合計(jì)市場份額達(dá)到20%或以上，非橫向合并任一市場上的個(gè)別或合計(jì)市場份額達(dá)到30%或以上。如果當(dāng)事人的合計(jì)市場份額不超過25%，或合并后赫芬達(dá)爾-赫希曼指數(shù)（Herfindahl-Hirschman Index，以下簡稱：HHI）低于1000（或在某些其他情況下，有更高的HHI但較低的增量），則不大可能出現(xiàn)競爭擔(dān)憂。這些要求較國內(nèi)的15%和25%寬松，并與國內(nèi)縱向合并和混合合并分列的相關(guān)要求不同。

1.3 法規(guī)發(fā)展趨勢(shì)

2023年1月12日，為了解決外國補(bǔ)貼可能對(duì)歐盟競爭造成的扭曲作用，《外國補(bǔ)貼條例》[4]（ForeignSubsidies Regulation，以下簡稱FSR）生效，該法規(guī)特別重視交易撮合和公共采購領(lǐng)域。FSR要求對(duì)“目標(biāo)企業(yè)、合資企業(yè)或至少一方合并方在歐盟境內(nèi)設(shè)立，且在歐盟內(nèi)的總營業(yè)額達(dá)到至少5億歐元；或所有相關(guān)企業(yè)（即合并方、收購方和目標(biāo)方，或合資企業(yè)及其母公司）在申報(bào)前三個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，從第三國獲得的合計(jì)財(cái)務(wù)貢獻(xiàn)超過5000萬歐元”的集中事件進(jìn)行事先申報(bào)和批準(zhǔn)，顯著增加了在歐盟申報(bào)、批準(zhǔn)和完成交易所需的時(shí)間和精力。任何參與符合上述歐盟營業(yè)額門檻的當(dāng)事人，都應(yīng)進(jìn)行徹底評(píng)估，以確定是否需要進(jìn)行FSR申報(bào)。該條例中“財(cái)務(wù)貢獻(xiàn)”涵蓋了與國家控制實(shí)體互動(dòng)的范圍包括但不限于資金或負(fù)債轉(zhuǎn)移、放棄本應(yīng)收取的收入，甚至是商品或服務(wù)的提供/購買等。

合并方在實(shí)施集中事件前必須等待委員會(huì)根據(jù)FSR批準(zhǔn)。未遵守FSR申報(bào)和暫停義務(wù)的處罰與EUMR相同，F(xiàn)SR并未改變EUMR規(guī)定的歐盟合并控制程序。

2 歐盟經(jīng)營者集中案例分析

在過往歐盟經(jīng)營者集中案例中，自1990年9月21日至2024年7月31日，經(jīng)營者集中案件共9319件，撤回申請(qǐng)共250件。其中第一階段195件，第二階段55件；轉(zhuǎn)介案件1715件；不在適用范圍內(nèi)的56件；第一階段兼容案件[根據(jù)EUMR第6.1（b）已申報(bào)的集中案件雖屬于EUMR的適用范圍，但不會(huì)對(duì)其與共同市場的兼容性產(chǎn)生嚴(yán)重懷疑，則應(yīng)當(dāng)決定不反對(duì)該集中事件，并聲明其與共同市場兼容]，其中簡易程序案件5047件；啟動(dòng)第二階段審查程序303件，其中禁止合并33件，恢復(fù)有效競爭6件。

在歐盟經(jīng)營者集中申報(bào)中，有幾個(gè)關(guān)注要點(diǎn)：

（1）達(dá)到申報(bào)要求進(jìn)行了申報(bào)，并在合并實(shí)施前獲得批準(zhǔn)；

（2）是否如實(shí)完整地提交了規(guī)定的文件，充分披露其意圖和未來發(fā)展；

（3）相關(guān)市場定義是否合理，市場占有率和營業(yè)額是否計(jì)算合理；

（4）合并不會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)安全、經(jīng)濟(jì)效率、競爭擔(dān)憂等，或者有這些擔(dān)憂但采取了補(bǔ)救措施；

（5）市場相關(guān)方及其反應(yīng)；

（6）補(bǔ)救措施、禁止合并、合并終止、撤銷批準(zhǔn)與案件轉(zhuǎn)介要求；

（7）最佳實(shí)踐與處罰。

3 歐盟經(jīng)營者集中應(yīng)對(duì)方法框架

通過對(duì)歐盟經(jīng)營者集中法規(guī)及其發(fā)展趨勢(shì)和經(jīng)營者集中實(shí)際案例進(jìn)行分析，企業(yè)在涉歐經(jīng)營者集中應(yīng)對(duì)操作方面，建議主要包含以下內(nèi)容：

（1）企業(yè)經(jīng)營者集中的策劃：包括要集中控制要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、戰(zhàn)略、集中策略、原則、所有相關(guān)方的期望、企業(yè)可能承擔(dān)的責(zé)任、工作計(jì)劃、所有相關(guān)方的關(guān)系等。

（2）企業(yè)經(jīng)營者集中的申報(bào)材料管理：需要提交交易及其理由（包括交易的大量內(nèi)部文件記錄，如董事會(huì)陳述、會(huì)議紀(jì)要、關(guān)鍵個(gè)人的電子郵件等）；當(dāng)事人的企業(yè)結(jié)構(gòu)、營業(yè)額和活動(dòng)；相關(guān)市場的定義；競爭重疊和垂直關(guān)系，包括任何受影響市場的詳細(xì)信息市場參與者聯(lián)系方式；任何特定于合并的經(jīng)濟(jì)效率；任何因合資企業(yè)產(chǎn)生的合作效果（如有）。查看上述材料是否達(dá)到了申報(bào)門檻并在集中實(shí)施前獲得批準(zhǔn)，合并各方的市場占有率和營業(yè)額的計(jì)算和審計(jì)，合并各方涉及的相關(guān)市場的定義，是否如實(shí)完整地提交了規(guī)定的文件，是否充分披露其意圖和未來發(fā)展；合并各方在市場、技術(shù)等方面在市場發(fā)展中可能產(chǎn)生影響評(píng)估，可能產(chǎn)生的相關(guān)市場非合并市場參與者的反應(yīng)評(píng)估，合并計(jì)劃等。

（3）企業(yè)經(jīng)營者集中的申報(bào)流程管理：搜集研究分析法規(guī)和附加通知、指南和最佳實(shí)踐文件，申報(bào)前與監(jiān)管部門商談，申報(bào)FSR批準(zhǔn)，指定申報(bào)人和第三方在線提交合并申報(bào)材料，跟進(jìn)申報(bào)進(jìn)度并及時(shí)回應(yīng)監(jiān)管部門的問詢，申報(bào)過程的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)估與控制，合并實(shí)施后企業(yè)規(guī)劃戰(zhàn)略、措施與申報(bào)材料的一致性。

（4）企業(yè)經(jīng)營者集中其他方面管理：包括制定、評(píng)估、更新、監(jiān)督經(jīng)營者集中的內(nèi)部合規(guī)性制度和措施，風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)估與控制，向內(nèi)部最高管理者和外部監(jiān)管部門如實(shí)報(bào)告合規(guī)情況，內(nèi)部和外部相關(guān)人員培訓(xùn)等。

（5）利用質(zhì)量管理體系、合規(guī)體系、風(fēng)險(xiǎn)防控體系等一系列標(biāo)準(zhǔn)化工具做好企業(yè)經(jīng)營者集中管理。

4 歐盟經(jīng)營者集中管理應(yīng)對(duì)指南標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建方案

在企業(yè)涉歐經(jīng)營者集中應(yīng)對(duì)指南標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建上，可以采取工作流程+所有相關(guān)方的職責(zé)和義務(wù)的方式進(jìn)行框架搭建。標(biāo)準(zhǔn)范圍可以包含企業(yè)涉歐經(jīng)營者集中管理的術(shù)語和定義、商業(yè)秘密保護(hù)的策劃、申報(bào)材料管理、申報(bào)流程管理、制度合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)管理、管理工具等。

例如在企業(yè)經(jīng)營者集中制度合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)管理中，針對(duì)重點(diǎn)關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)可以采取以下預(yù)防措施：

（1）建立人防體系。建立自最高管理者到具體實(shí)施人員內(nèi)部體系，建立或指定專門的委員會(huì)或?qū)ｉT的部門來具體牽頭實(shí)施企業(yè)經(jīng)營者集中制度合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)管理，建立與相關(guān)律所、研究機(jī)構(gòu)等相關(guān)第三方合作。

（2）建立技防體系。搜集相關(guān)法律法規(guī)、附加通知、指南和最佳實(shí)踐文件、標(biāo)準(zhǔn)的要求，行業(yè)相關(guān)競爭者信息。建立內(nèi)部合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)管理體系，搭建相關(guān)信息和流程管理系統(tǒng)，建立標(biāo)準(zhǔn)化流程。根據(jù)ISO 37301、ISO 27001等標(biāo)準(zhǔn)，做好法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)秘密泄露風(fēng)險(xiǎn)、網(wǎng)絡(luò)與第三方信息風(fēng)險(xiǎn)等的識(shí)別和管理。

（3）建立制防體系。建立內(nèi)部合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)防控的管理制度。根據(jù)ISO 31000系列標(biāo)準(zhǔn)，圍繞風(fēng)險(xiǎn)防控點(diǎn)，制定風(fēng)險(xiǎn)防控措施管理制度。

5 結(jié) 語

對(duì)外投資收購等經(jīng)營者集中已經(jīng)成為我國企業(yè)開展對(duì)外合作，掌握世界產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈話語權(quán)，保證中國產(chǎn)業(yè)安全的重要手段。如何建立面向快速增長并容易形成頭部壟斷的科技型企業(yè)、平臺(tái)型企業(yè)以及金融企業(yè)的經(jīng)營者集中監(jiān)管體系成為世界各國維護(hù)公平競爭政策的共同課題，這使得各國間的相互經(jīng)驗(yàn)交流重要性逐步凸顯。黨的二十屆三中全會(huì)發(fā)布的《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化 改革推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》中明確提出：“加強(qiáng)公平競爭審查剛性約束，強(qiáng)化反壟斷和反不正當(dāng)競爭，清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法。”對(duì)標(biāo)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和競爭規(guī)則，為企業(yè)“走出去”和國內(nèi)競爭規(guī)則的建設(shè)提供服務(wù)和保障，通過加強(qiáng)案例分析研究，結(jié)合企業(yè)“走出去”和國內(nèi)反壟斷工作實(shí)踐需要，建立涉外經(jīng)營者集中案件的跟蹤分析，支持企業(yè)做好風(fēng)險(xiǎn)防范、海外維權(quán)，并將這些工作做法標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、合規(guī)化，逐步建立經(jīng)營者集中研究與預(yù)警體系是保障企業(yè)經(jīng)營者集中規(guī)范發(fā)展和合規(guī)出海的必由之路。

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作者簡介

王海，碩士，工程師，研究方向?yàn)榧夹g(shù)性貿(mào)易措施、反壟斷經(jīng)營者集中、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測。

梁玲金，本科，助理工程師，研究方向?yàn)榧夹g(shù)性貿(mào)易措施、反不正當(dāng)競爭、反壟斷經(jīng)營者集中。

（責(zé)任編輯：張瑞洋）