關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；告訴才處理；自訴轉(zhuǎn)公訴

中圖分類號：D925.58

DOI：10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.10.04

截至2023年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)10. 79億，較2022年12月增長1 109萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)76.4%[1]。隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為不亞于傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間的重要領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)暴力問題日益凸顯，武漢媽媽跳樓事件、德陽女醫(yī)生自殺案以及劉學(xué)州事件都顯現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗的嚴(yán)重危害性。網(wǎng)絡(luò)的匿名性、交互性和傳播性使得“唇槍舌劍”成為現(xiàn)實，網(wǎng)民漫不經(jīng)心的言論也能經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)酵，成為一把刺穿被害人心理防線的利刃。據(jù)統(tǒng)計，接近三分之一的受訪者表示曾遭遇過網(wǎng)絡(luò)暴力，而近五分之一的受訪者表示曾親自實施過網(wǎng)絡(luò)暴力[2]。網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗事件呈現(xiàn)出滋生蔓延態(tài)勢，因而如何有效控制和懲治網(wǎng)絡(luò)暴力具有現(xiàn)實意義。

目前已有不少學(xué)者從心理學(xué)、傳播學(xué)、社會學(xué)等角度對網(wǎng)絡(luò)暴力的內(nèi)在邏輯和外在表現(xiàn)進(jìn)行了詳盡的分析，而法學(xué)角度的研究卻相對單薄?！熬W(wǎng)絡(luò)不是法外之地”，構(gòu)建社會主義法治國家不能脫離網(wǎng)絡(luò)空間的法治化，提升網(wǎng)絡(luò)空間治理能力是推進(jìn)我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。2023年9月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》），著重強調(diào)要通過準(zhǔn)確適用刑法罪名對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)懲，為司法中的罪名適用提供指引，展現(xiàn)了我國在網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪問題上刑法積極化的傾向。此外，《指導(dǎo)意見》也將暢通訴訟程序作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力案件的關(guān)鍵一環(huán)，因為刑法的回應(yīng)在某種程度上只是宣示國家已經(jīng)著手采取相對應(yīng)的行動來抗御風(fēng)險，對于犯罪的實際處罰來說欠缺打擊與預(yù)防犯罪的效果[3]。要將對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的預(yù)防效果落到實處，就必須從暢通追訴程序入手。

通過國家強制力治理日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗犯罪具有必要性，一方面應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的犯罪構(gòu)成，以實現(xiàn)刑法罪名的準(zhǔn)確適用；另一方面更需要針對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的特點完善相應(yīng)追訴程序，在追訴程序的構(gòu)建和證據(jù)的提供上給予被害人更多支持，實現(xiàn)公訴與自訴程序的流暢轉(zhuǎn)化，讓人民群眾真正在司法中感受到公平正義，更好發(fā)揮刑罰的預(yù)防作用。

一、我國網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的追訴程序缺陷

（一）嚴(yán)格自訴限制被害人程序選擇權(quán)

我國刑事訴訟法將自訴案件分為告訴才處理的案件、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件和公訴轉(zhuǎn)自訴的案件三種[4]。侮辱誹謗案件便屬于告訴才處理的范圍，即啟動對案件的追訴程序必須以被害人的告訴為前提。但是，我國目前關(guān)于親告罪的規(guī)定卻存在將“告訴才處理”與自訴混同的傾向，親告罪被限定為嚴(yán)格自訴案件，限制了被害人選擇訴訟的權(quán)利。

我國對親告罪的告訴方式進(jìn)行了一定的限縮，告訴才處理的案件原則上只能向法院進(jìn)行告訴，只有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的案件，被害人才可以向公安機關(guān)進(jìn)行告訴，以啟動公訴程序。因此，我國的告訴才處理特指被害人向法院起訴，不包括向公安機關(guān)、檢察院控告或報案，即將告訴才處理和自訴程序合二為一[4]。這就導(dǎo)致被害人僅享有是否啟動訴訟程序的自由，但并沒有啟動何種訴訟程序的選擇權(quán)，這實際上是一種對公訴與自訴關(guān)系、告訴才處理與自訴關(guān)系的誤讀。

首先，告訴才處理與自訴的出發(fā)點不一致，不應(yīng)將二者等同。告訴才處理是基于對被害人訴訟選擇權(quán)的尊重而設(shè)置的制度，強調(diào)的是訴訟的啟動與否取決于被害人的意愿，國家公權(quán)力機關(guān)不可主動追訴犯罪。自訴是基于對公訴的補充和被害人訴訟權(quán)利的保障而設(shè)置的訴訟程序，強調(diào)的是在公訴機關(guān)不能滿足被害人的追訴意愿或被害人已掌握充分證據(jù)等情況下，被害人可不必依靠公訴機關(guān)而直接行使訴權(quán)。告訴才處理旨在強調(diào)對被害人追訴意愿的尊重、強調(diào)國家刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制，但并非意味著國家完全放棄了追訴權(quán)，將追訴責(zé)任全部轉(zhuǎn)由被害人承擔(dān)[5]。另一方面，告訴才處理與自訴二者的作用階段也不相同。告訴才處理約束的是追訴的啟動程序，而自訴約束的則是審判的啟動程序，二者發(fā)揮作用的階段在訴訟流程中具有先后順序，將告訴才處理等同于自訴意味著將追訴與審判程序進(jìn)行混同。

其次，公訴與自訴的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，二者的最終目的都是為了實現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。根據(jù)訴權(quán)讓渡理論，自訴權(quán)的本源仍是公權(quán)力，只不過是國家出于保障人權(quán)和司法效益的考量將部分案件的追訴權(quán)讓渡給被害人。因此，公訴相較于自訴應(yīng)具有優(yōu)先性，自訴是對公訴的補充，而這種補充性也體現(xiàn)在我國自訴范圍的界定之中?？晒V可自訴、公訴轉(zhuǎn)自訴的案件都是在公訴權(quán)未行使或放棄的情況下，自訴作為一種彌補和替代措施出現(xiàn)的。而告訴才處理卻將自訴的優(yōu)先性列于公訴之前，這無疑與自訴的補充地位相違背。綜上，我國目前將告訴才處理限定為自訴案件，限制被害人訴訟程序選擇權(quán)的做法是不符合學(xué)理邏輯的。

這種對被害人訴訟程序選擇權(quán)的限制直接導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的追訴效果不佳。有關(guān)調(diào)查顯示，在中國裁判文書網(wǎng)檢索到的以網(wǎng)絡(luò)暴力實施侮辱罪、誹謗罪的自訴案件中，被判決有罪的案件僅占比24.3%，與之相對，公訴案件的有罪判決率為100%。在法院作出實體判決的上述案件中，高達(dá)31.6%的自訴案件被告人被判決無罪[6]。這一數(shù)據(jù)不僅與我國近五年總體0.083%的無罪裁判率有差距[7]，也明顯高于我國2008年至2012年5.59%的自訴案件無罪判決率[8]。這表明在網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件中，僅僅依靠被害人自訴這一種途徑追訴犯罪，可能已經(jīng)沒有辦法滿足懲罰犯罪的需要。

之所以會產(chǎn)生上述情況，是因為網(wǎng)絡(luò)暴力型的侮辱、誹謗案件的特點與自訴的設(shè)置依據(jù)產(chǎn)生了沖突和矛盾，影響了實踐中的權(quán)利救濟效果。在傳統(tǒng)的侮辱、誹謗案件中，由于侮辱、造謠者通常為被害人的親友或熟悉的人，因此僅憑被害人的私人救濟也較容易確定犯罪人并收集相應(yīng)證據(jù)。然而，網(wǎng)絡(luò)中的侮辱誹謗行為則具有一定的匿名性，不易確定具體的行為人，僅僅依靠被害人自己的力量難以確定犯罪人的真實身份，且網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪通常形成聚眾效應(yīng)，涉及人員較多，通過私人力量進(jìn)行追訴難度較大。還有，網(wǎng)絡(luò)信息容易被篡改、偽造、刪除的特性使得證據(jù)的收集和留存十分艱難，取證難度大。另外，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高，被害人若不熟悉電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則，收集到的證據(jù)極有可能因不規(guī)范而無法采用[9]。上述網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的特征使得私人追訴治理網(wǎng)絡(luò)暴力效果并不理想，造成自訴徒有權(quán)利之表，而無利益保護之實[10]。

（二）公訴案件適用標(biāo)準(zhǔn)模糊

在自訴困難重重的情況下，網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的公訴路徑也不容樂觀，主要體現(xiàn)在公訴門檻的模糊性之上。根據(jù)規(guī)定，親告罪案件只有在危害社會秩序和國家利益時，才能由國家司法機關(guān)介入進(jìn)行公訴。但是刑法并未具體說明“嚴(yán)重危害社會秩序”和“國家利益”的內(nèi)涵，導(dǎo)致侮辱罪和誹謗罪的公訴標(biāo)準(zhǔn)不清晰，司法實踐中難以把握，司法機關(guān)的裁量空間較大。由于侮辱罪和誹謗罪的行為對象通常是某個或某群自然人，通常不涉及國家利益，因此，應(yīng)主要通過“嚴(yán)重危害社會秩序”的判定來把握網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的公訴標(biāo)準(zhǔn)。

針對該問題，《指導(dǎo)意見》進(jìn)行了具體的規(guī)定，對“嚴(yán)重危害社會秩序”采取了綜合考慮和具體判定的評判標(biāo)準(zhǔn)，一方面司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合侵害對象、動機目的、行為方式、信息傳播范圍、危害后果等因素對犯罪行為進(jìn)行全方位的考慮，而不能過分關(guān)注某一要素形成偏見。另一方面，《指導(dǎo)意見》也將一些具體的情形作為“嚴(yán)重危害社會秩序”的直接認(rèn)定條件，例如造成被害人或其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果。只要網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪符合法律規(guī)定的行為表現(xiàn)或是引發(fā)了法定的嚴(yán)重后果，就可以直接認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序”并作為公訴案件處理，這種以具體行為手段或是行為后果為依據(jù)判定的方式更加具有確定性。但從《指導(dǎo)意見》規(guī)定的具體情形來看，除了第一種“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺”的情形以外，其他情形仍存在用詞模糊的問題，如“多人”“多次”“大量”等較為寬泛的詞語。同時需要注意的是，《指導(dǎo)意見》在上述具體情形之后又添加了“社會影響惡劣”的限定條件，若將其視為與規(guī)定的具體情節(jié)并列的條件，則又模糊化了公訴的認(rèn)定條件。這是否意味著哪怕網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為造成被害人自殺的結(jié)果，但依舊可能不滿足社會影響惡劣的條件，從而不滿足公訴條件？

這種公訴標(biāo)準(zhǔn)的不明確使得網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的公訴處理成為一把雙刃劍，將公訴門檻設(shè)置過低容易造成對被害人私人領(lǐng)域的不當(dāng)侵犯，從而使得告訴才處理的設(shè)置無法發(fā)揮其應(yīng)有作用，也可能造成司法資源的浪費；將公訴門檻設(shè)置過高則無法實現(xiàn)對公民合法權(quán)益和社會秩序的保護，尤其是在網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件自訴途徑難以發(fā)揮作用的背景下，公訴乏力無疑有損此類犯罪的打擊和懲治。因此，網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的懲治迫切需要進(jìn)一步明確公訴標(biāo)準(zhǔn)，使其能夠真正明確、具體、統(tǒng)一，劃清權(quán)力與權(quán)利的邊界，切實使司法機關(guān)承擔(dān)起懲罰犯罪的應(yīng)有責(zé)任。

（三）公安協(xié)助取證路徑不暢

考慮到被害人取證能力的先天不足，《中華人民共和國刑法》第二百四十六條第3款規(guī)定了公安機關(guān)的協(xié)助取證義務(wù)：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助”?！吨笇?dǎo)意見》第11條針對公安機關(guān)的協(xié)助取證義務(wù)進(jìn)行明確，以期解決網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪中被害人取證能力不足的問題。該規(guī)定的設(shè)立初衷無疑是希望通過公權(quán)力的協(xié)助以彌補私人取證能力的缺漏，在被害人已經(jīng)提起告訴的情況下，允許司法機關(guān)公權(quán)力予以適當(dāng)?shù)慕槿?，幫助被害人收集相關(guān)的證據(jù)以支持訴訟。由此觀之，我國并不完全反對告訴才處理案件中公權(quán)力的介入，這為告訴才處理案件的訴訟程序改造提供了一定的淵藪。

但根據(jù)目前的規(guī)定，這種協(xié)助僅限于取證方面，并非代表被害人支持訴訟。同時，現(xiàn)行法律均未明確公安機關(guān)如何協(xié)助、協(xié)助需要達(dá)到何種程度等問題。從《指導(dǎo)意見》的規(guī)定來看，第一，公安機關(guān)協(xié)助取證的前提為被害人先向法院提起自訴，若法院審查后認(rèn)為不符合受理條件并且被害人取證有困難的，可以通知公安機關(guān)協(xié)助取證。但是未說明法院通知公安機關(guān)予以協(xié)助的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著所有不符合受理條件的案件法院都有權(quán)通知公安機關(guān)予以協(xié)助。第二，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院的要求和案件的具體情況來收集證據(jù)材料，有何種可以采用的取證手段。第三，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，公安機關(guān)的協(xié)助取證義務(wù)僅需達(dá)到受理標(biāo)準(zhǔn)，即有明確的被告人和有證明被告人犯罪事實的證據(jù)。距離法院判決有罪的標(biāo)準(zhǔn)——案件事實清楚、證據(jù)確實充分仍有距離。法院受理僅是懲罰犯罪的第一步，讓犯罪人承擔(dān)其應(yīng)有的刑事責(zé)任才是最終目的，那么公安機關(guān)的協(xié)助取證是否能有效支持被害人訴訟。第四，《指導(dǎo)意見》和現(xiàn)行法律沒有明確自訴人在公安機關(guān)協(xié)助取證程序中的有關(guān)權(quán)利，自訴人是否有權(quán)向法院提出協(xié)助取證的申請，并在法院駁回申請或公安機關(guān)消極取證的情況下享有何種救濟權(quán)利。上述問題的回答將影響公安機關(guān)協(xié)助取證對自訴的支持力度大小，要真正發(fā)揮協(xié)助取證的積極作用，就必須構(gòu)建一套完善、明確、公正的程序機制。

（四）公訴與自訴的轉(zhuǎn)化程序不清

2020年的杭州誹謗案激起了理論與實務(wù)界對自訴與公訴轉(zhuǎn)換問題的討論，從學(xué)理上來看，自訴與公訴之間可謂涇渭分明，只要侮辱誹謗行為嚴(yán)重危害社會秩序，那么自訴就失去了對案件的“管轄權(quán)”，被害人自然也無權(quán)提起自訴。但網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗的擴散性特點則使得實踐中自訴與公訴更容易出現(xiàn)并存的局面。一方面，傳統(tǒng)的侮辱誹謗因主要發(fā)生在熟人之間，公安機關(guān)不易發(fā)覺侮辱誹謗行為的發(fā)生；而網(wǎng)絡(luò)的開放性則使得侮辱誹謗可被所有訪問者知悉，公安機關(guān)更易捕捉監(jiān)測到侮辱誹謗行為的出現(xiàn)。另一方面，傳統(tǒng)的線下侮辱誹謗行為影響范圍較小，危害社會秩序的可能性較?。欢W(wǎng)絡(luò)的擴散性特點則放大了侮辱誹謗行為的危害性，更容易危害社會秩序。基于以上原因，理清公訴與自訴之間的轉(zhuǎn)化和適用關(guān)系，尤其是明確公自訴并存的司法處理方式就顯得格外重要。

按照我國刑事訴訟法學(xué)界的主流觀點，被害人已經(jīng)提起的自訴不能阻卻公訴的成立，該觀點也得到訴權(quán)讓渡理論的支持。而針對如何處理并存的自訴與公訴的關(guān)系上，則觀點不一。有學(xué)者認(rèn)為自訴與公訴只能擇一進(jìn)行，而基于公訴的優(yōu)先地位，法院應(yīng)當(dāng)說服被害人撤回自訴或駁回起訴[11]。有學(xué)者認(rèn)為被害人不愿撤回自訴的，法院應(yīng)當(dāng)通過終止審理的方式結(jié)束自訴程序[12]。另有學(xué)者則認(rèn)為自訴與公訴存在并案審理的空間，可以先中止自訴等待與公訴一并審理[13]。這些觀點的爭鳴說明我國刑事訴訟目前對公訴與自訴的程序轉(zhuǎn)換確實存在缺失，尚未形成統(tǒng)一的適用規(guī)范。

《指導(dǎo)意見》的出臺為解決自訴與公訴的銜接問題提供了一種較為明確的思路?？傮w來看，《指導(dǎo)意見》第13條第1款秉持了公訴優(yōu)先，擇一進(jìn)行的立場，即無論自訴是否先于公訴提起，對符合公訴條件的侮辱誹謗案件都應(yīng)最終適用公訴程序，且不能進(jìn)行并案審理。在具體的程序安排上，《指導(dǎo)意見》以自訴是否已經(jīng)受理作為特殊的時間節(jié)點進(jìn)行程序區(qū)分：對于尚未受理的自訴案件，人民法院可說服自訴人撤回自訴或裁定不予受理；對于已經(jīng)受理的自訴案件，人民法院則應(yīng)直接終止審理。但上述程序規(guī)定仍未解答一系列的問題，比如對于法院將案件移送公安機關(guān)的情形，應(yīng)如何處理已經(jīng)提起的自訴？若移送后公安機關(guān)不予受理，那此時是否還能提起自訴？若自訴已經(jīng)作出裁判，此時再發(fā)生新情況使案件轉(zhuǎn)為公訴性質(zhì)該如何處理等？

二、網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件追訴程序的調(diào)整和完善

（一）公、自訴并行的追訴程序設(shè)計

與自訴相比，公訴案件由國家公權(quán)力機關(guān)收集證據(jù)并推動訴訟程序，在證據(jù)收集、案件偵查、程序推動等方面顯然都優(yōu)于自訴人，故而由司法機關(guān)通過公訴方式追究犯罪自然能夠取得更好的追訴效果。因此，也有學(xué)者提出可以考慮限制自訴甚至是廢除自訴[14]，但若將親告罪案件完全公訴化，則一方面容易造成對被害人私領(lǐng)域的不當(dāng)侵犯，另一方面自訴案件也具有自身的獨特優(yōu)勢，與公訴程序相比自訴人擁有更多的訴權(quán)，可自主決定是否追訴、是否撤訴、是否和解[14]。因此給予被害人訴訟程序的選擇權(quán)，使其能夠根據(jù)自身實際情況選擇利益最大化的訴訟程序，方能將公訴與自訴程序的優(yōu)勢發(fā)揮到最大，具體來說可以從以下三個方面入手：

第一，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的不同訴訟啟動情形。網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件可分為主動型追訴和被動型追訴兩種情況。被動型追訴將被害人的告訴作為追訴程序的開端，即所有非公訴機關(guān)主動啟動訴訟程序的案件都屬于被動型追訴，包括告訴才處理案件以及自訴案件。告訴才處理的網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件就屬于被動型追訴，被害人的告訴是追訴程序的啟動條件，無告訴便無訴訟。另外，對于符合公訴條件的網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件，盡管此時案件已經(jīng)脫離了告訴才處理的范圍，但依舊存在落入后兩種自訴范圍的可能，被害人在特定情況下依舊可以提起自訴。在國家追訴機關(guān)不予追究或被害人選擇自訴的情況下，案件的訴訟程序是由被害人提起自訴而啟動的，因此也屬于被動型追訴的范疇。

主動型追訴是指被害人的告訴不是追訴程序的啟動條件，而是由國家追訴機關(guān)主動進(jìn)行偵查、起訴等訴訟活動。對于嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的侮辱誹謗案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這部分案件已經(jīng)突破了告訴才處理的范疇，轉(zhuǎn)化為一般的刑事追訴案件，可以由公訴機關(guān)主動進(jìn)行追訴，而無需被害人的告訴，屬于主動型追訴。

第二，明確網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件中被害人的告訴對象范圍。首先，應(yīng)賦予網(wǎng)絡(luò)暴力型告訴才處理案件被害人訴訟選擇權(quán)，即意味著給予被害人不同的訴訟程序選項。在告訴對象的范圍上，應(yīng)當(dāng)允許被害人選擇向公安機關(guān)、檢察機關(guān)或法院進(jìn)行告訴。這突破了以往告訴才處理案件中法院是唯一告訴對象的限制，將“告訴”與“自訴”在程序上進(jìn)行區(qū)分，確立了“告訴”的獨立地位和重要意義。只有被害人選擇向法院進(jìn)行告訴的，才能夠作為自訴案件進(jìn)行處理。若被害人選擇向公安機關(guān)進(jìn)行告訴，則案件應(yīng)當(dāng)適用公訴程序進(jìn)行處理；在告訴的順序上，被害人向多個司法機關(guān)進(jìn)行告訴的，應(yīng)當(dāng)由最先收到被害人告訴的司法機關(guān)進(jìn)行處理并據(jù)以認(rèn)定被害人訴訟程序的選擇結(jié)果。值得注意的是，該種拓展方式僅限于告訴才處理案件。對于可公訴可自訴和公訴轉(zhuǎn)自訴的案件來說，被害人沒有告訴選擇權(quán)，依舊僅能通過向法院直接告訴的方式提起自訴。

第三，被害人的告訴選擇影響訴訟程序的適用，賦予被害人真正的告訴選擇權(quán)就意味著被害人應(yīng)當(dāng)享有選擇訴訟程序的自由。被害人選擇向公安機關(guān)、檢察機關(guān)進(jìn)行報案、控告，就意味著被害人允許國家公權(quán)力機關(guān)進(jìn)入自己的私領(lǐng)域開展偵查、追訴活動，此時司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起法定的懲罰犯罪的責(zé)任，通過公訴程序維護被害人的合法權(quán)益。對于被害人選擇直接向法院進(jìn)行起訴的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人選擇通過自訴程序來進(jìn)行追訴，那么此時公權(quán)力機關(guān)應(yīng)當(dāng)對被害人的意愿表示尊重。同時，考慮到被害人的告訴對象選擇將影響訴訟程序適用的效果，因此公檢法機關(guān)應(yīng)告知被害人向其告訴可能產(chǎn)生的程序效果，以確保被害人是在明知程序后果的情況下作出的理性決策。需要注意的是，這種選擇效果依舊僅適用于告訴才處理案件，對于符合公訴條件或其他自訴情形的網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件，被害人不享有告訴選擇權(quán)，自然也就不會產(chǎn)生后續(xù)的選擇效果。

總的來說，網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件自訴與公訴情形可劃分為以下幾類：自訴可分為告訴才處理類、可公訴可自訴類和公訴轉(zhuǎn)自訴類自訴案件；公訴可分為告訴才處理類公訴案件以及一般公訴案件。構(gòu)建以被害人自主選擇權(quán)為核心的公自訴并行的追訴程序，能夠有效減少網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的追訴空白地帶，真正發(fā)揮告訴才處理機制對被害人的保護作用。

（二）公訴標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)把握和明確

對于網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的公訴標(biāo)準(zhǔn)，《指導(dǎo)意見》明確了綜合考慮和具體判定的評判標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪涉及面往往較廣，參與主體眾多，單個主體的行為與最終危害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以把握，因此需要從宏觀整體的角度對其社會危害性進(jìn)行理解，而不能僅關(guān)注個體行為的危害性。《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》將“同一誹謗信息的實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，作為認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。但是網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗的聚量性所帶來的溢出效應(yīng)難以簡單通過數(shù)字來進(jìn)行衡量，這會導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗法益侵害程度的形式認(rèn)定，而忽視了對其危害社會秩序程度的實質(zhì)審查[15]。因此，《指導(dǎo)意見》并未使用具體的量詞作為“嚴(yán)重危害社會秩序”的判斷依據(jù)，而是以“多人”“多次”等量詞進(jìn)行總括。

同時，應(yīng)當(dāng)明確公訴標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分公訴案件與告訴才處理案件的分界線，以防止司法機關(guān)的不作為或是亂作為。那么，我們該如何對《指導(dǎo)意見》中的概括性量詞進(jìn)行理解呢？有學(xué)者主張從是否符合告訴乃論制度設(shè)置初衷的角度衡量具體情節(jié)是否屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形[16]。該觀點具有一定的合理性，在目前正面論證考慮因素過于開放的情況下，從反面入手反而能為具體的情節(jié)判斷提供指引。比如在“隨意以普通公眾為侵害對象，相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序”的情形中，當(dāng)事人之間并非親友，也并無實際的交往聯(lián)系，這就會使得親告罪中希望借助和解以化解矛盾、維護和諧關(guān)系的目的落空，那么此時便應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力介入以恢復(fù)正常的社會秩序。換言之，在網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為超出了私人領(lǐng)域的范疇或被害人無法告訴時，便具有了公訴的必要性。

另一方面，我們應(yīng)如何理解《指導(dǎo)意見》規(guī)定的四種具體情形與“社會影響惡劣”的關(guān)系呢？應(yīng)當(dāng)將四種具體情形作為“社會影響惡劣”的細(xì)化表現(xiàn)予以看待，也就是說，只要實施了《指導(dǎo)意見》所列舉的四種情形之一，就推定其社會影響惡劣，從而由司法機關(guān)啟動公訴程序予以主動追訴。這樣一來，一方面能降低“嚴(yán)重危害社會秩序”情形認(rèn)定的不確定性，盡可能減少具體情形中的模糊化表達(dá)；另一方面也能兼容法理與人情，比如對于“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果”的，這種后果已是社會公眾的認(rèn)知中最為嚴(yán)重、惡劣的，若依舊附加“社會影響惡劣”的額外條件，有違社會預(yù)期。

（三）細(xì)化公安機關(guān)協(xié)助取證義務(wù)

公安機關(guān)協(xié)助取證義務(wù)的設(shè)立初衷在于通過公權(quán)力補強自訴人的取證能力，但是我國刑事訴訟法并沒有對公安機關(guān)協(xié)助取證行為進(jìn)行定性，導(dǎo)致協(xié)助取證的范圍和標(biāo)準(zhǔn)都處于不確定的狀態(tài)。

首先是法院的啟動標(biāo)準(zhǔn)不明確，自由裁量權(quán)過大的問題。是否啟動公安機關(guān)協(xié)助取證程序，目前完全取決于法院的判斷，但是“ 提供證據(jù)確有困難”的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻并不明確。若認(rèn)為所有提起自訴但被告人不明確、缺乏證明犯罪事實證據(jù)的案件都符合這一標(biāo)準(zhǔn)，那可能會造成公安機關(guān)工作負(fù)擔(dān)過重。因此，法院對“提供證據(jù)確有困難”的判斷宜采用實質(zhì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，對于熟人之間發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)暴力在一般情況下不宜認(rèn)定為“確有困難”，同時應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生的平臺、時間跨度、規(guī)模等因素進(jìn)行綜合判斷。另外，法院在判斷時應(yīng)注意對提供證據(jù)確有困難和不符合受理條件進(jìn)行區(qū)分，避免簡單將提供證據(jù)困難的案件等同于不符合受理條件的案件，從而做出不予受理的裁定，對證據(jù)充分性的審查應(yīng)當(dāng)在受理審查環(huán)節(jié)進(jìn)行[17]。

其次，從內(nèi)容來看，協(xié)助取證具有調(diào)查取證的內(nèi)涵。但是由于調(diào)查取證是一種公權(quán)力行使行為，可能會對他人的權(quán)益造成影響，因此我國刑事訴訟法將調(diào)查取證的權(quán)力嚴(yán)格限定在刑事立案之后，故公安機關(guān)的協(xié)助取證更宜被定性為立案前的初查行為[18]。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174條：“調(diào)查核實過程中，公安機關(guān)可以采取不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。但是，不得對被調(diào)查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施?！庇纱艘粊?，協(xié)助取證可采取的措施范圍便被限定為不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施，公安機關(guān)可以要求網(wǎng)絡(luò)平臺予以配合，披露被調(diào)查對象的身份信息，恢復(fù)已經(jīng)被刪除或更改的信息并固定已經(jīng)發(fā)布的信息。

再次，在公自訴并行的親告罪追訴程序背景下，公安機關(guān)協(xié)助取證的證明標(biāo)準(zhǔn)過低的憂慮也可消散。在已經(jīng)賦予被害人程序選擇權(quán)的情況下，親告罪的被害人可以向公安機關(guān)進(jìn)行告訴，獲得全面的公權(quán)力救濟，無須請求公安機關(guān)予以協(xié)助取證。而選擇向法院進(jìn)行起訴的被害人依舊可以請求公安機關(guān)協(xié)助取證，但此時公安機關(guān)只應(yīng)承擔(dān)受理標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)收集責(zé)任。若要求公安機關(guān)承擔(dān)與告訴才處理類公訴案件相同的證據(jù)收集責(zé)任，則混淆了兩種訴訟程序。這也要求受害人在告訴前便根據(jù)自身掌握的證據(jù)情況與案件的復(fù)雜程度對訴訟程序進(jìn)行選擇，承擔(dān)一定的訴訟風(fēng)險。

最后，應(yīng)賦予自訴人協(xié)助取證程序的申請權(quán)和救濟權(quán)。自訴人作為網(wǎng)絡(luò)暴力型侮辱誹謗案件的受害人和證明主體，最了解自身的取證能力和相關(guān)證據(jù)情況，賦予自訴人啟動協(xié)助取證程序的申請權(quán)能夠防止協(xié)助取證措施被“束之高閣”。具體的程序為由自訴人向法院提出協(xié)助取證的申請，法院結(jié)合案件情況進(jìn)行審查并作出決定。同時賦予自訴人一定的救濟權(quán)利，主要包括以下兩種權(quán)利：第一，對法院不批準(zhǔn)公安機關(guān)協(xié)助取證申請的決定，自訴人可以要求復(fù)議；第二，對公安機關(guān)消極協(xié)助取證的，自訴人有權(quán)將有關(guān)情況向法院反映，法院經(jīng)過核實后確認(rèn)存在的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)予以配合。

（四）公、自訴銜接的分階段處理

自訴和公訴程序并不是互斥的，而是在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。目前我國自訴與公訴程序的轉(zhuǎn)化還存在具體轉(zhuǎn)化程序模糊的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)化階段進(jìn)行分情況處理。

首先，在前述賦予被害人訴訟程序選擇權(quán)的背景下，可將自訴與公訴的轉(zhuǎn)化分為依申請的轉(zhuǎn)化和依職權(quán)的轉(zhuǎn)化。依申請的轉(zhuǎn)化適用于被害人最初選擇直接向法院告訴，之后又想要轉(zhuǎn)變?yōu)楣V程序的情形。該種情況應(yīng)當(dāng)由被害人在法院一審開庭前向法院提出申請，由法院決定是否予以轉(zhuǎn)化。依職權(quán)的轉(zhuǎn)化則是指對于被害人提起的自訴案件，法院經(jīng)審查認(rèn)為符合公訴案件條件的，應(yīng)當(dāng)主動轉(zhuǎn)化為公訴案件。但需要注意以下兩點：首先依職權(quán)轉(zhuǎn)化僅限于嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益類案件，對于其他的親告罪案件法院無權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)化。其次。轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)是單向的，不允許被害人在向公安機關(guān)進(jìn)行告訴后又申請轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽V程序。一是被害人選擇向公安機關(guān)進(jìn)行告訴就意味著允許國家公權(quán)力機關(guān)介入其隱私領(lǐng)域，而且這種介入影響是不可逆的；二是由國家偵查機關(guān)進(jìn)行收集、固定證據(jù)比被害人自己收集證據(jù)在客觀上更有利于打擊犯罪，維護被害人的合法權(quán)益；三是出于節(jié)約司法資源的考慮，若允許被害人隨意轉(zhuǎn)化程序，將浪費先前司法機關(guān)為追訴犯罪投入的資源。

其次，以轉(zhuǎn)化的階段為區(qū)分依據(jù)，可分為法院立案前的轉(zhuǎn)化、法庭審理過程中的轉(zhuǎn)化以及審判結(jié)束后的轉(zhuǎn)化。第一，對于法院在立案審查時發(fā)現(xiàn)案件符合公訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件及時移送公安機關(guān)處理。同時，對于已經(jīng)提起的自訴應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴或裁定不予受理[19]。第二，對于法院在法庭審理過程中才發(fā)現(xiàn)案件符合公訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，將案件移送公安機關(guān)，由檢察院起訴后再進(jìn)行審理。對于檢察機關(guān)的地位，我國臺灣地區(qū)規(guī)定的是檢察機關(guān)可以擔(dān)當(dāng)自訴，即不改變自訴的性質(zhì)而是由檢察官進(jìn)行接力，并且針對自訴的結(jié)果檢察官可以獨立上訴?！吨笇?dǎo)意見》第13條規(guī)定對于裁定終止審理的案件，原自訴人可以作為被害人參與訴訟。這表明我國對于此類審理過程中轉(zhuǎn)化的案件，選擇的是檢察院重新起訴并作為公訴人參與案件審理的方式。第三，對于一審法院宣判后發(fā)現(xiàn)案件符合公訴條件的，若自訴人提起上訴，則法院應(yīng)在二審程序中裁定終止審理后移送公安機關(guān)；若自訴人沒有上訴，則一審法院應(yīng)當(dāng)啟動再審程序?qū)讣扑凸矙C關(guān)處理。

最后，需要注意的是對于法院依職權(quán)轉(zhuǎn)為公訴的案件，若公安機關(guān)不予立案或撤銷案件或檢察機關(guān)不起訴，不予追究被告人的刑事責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合自訴的第三種類型，即公訴轉(zhuǎn)自訴的案件。自訴轉(zhuǎn)為公訴的案件由于經(jīng)過法院審查認(rèn)為符合公訴條件，須同樣符合需要追究刑事責(zé)任的條件。此時若公安機關(guān)、人民檢察院不追究被告人的刑事責(zé)任，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為符合公訴轉(zhuǎn)自訴的條件，允許被害人再次向法院提起自訴。

結(jié)語

可觸及的虛擬網(wǎng)絡(luò)世界，承載著人們對美好生活的熱切期盼?；ヂ?lián)網(wǎng)以其自由、開放和共享的精神，為經(jīng)濟社會的發(fā)展注入了嶄新的活力。然而，伴隨著技術(shù)的日新月異，犯罪活動也如影隨形，不斷演變。頻繁發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侮辱與誹謗事件，深刻揭示了網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的嚴(yán)重危害性，其破壞力絲毫不亞于傳統(tǒng)犯罪形式。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪追訴難，一方面是源于被害人收集證據(jù)能力薄弱與網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪取證復(fù)雜的矛盾，另一方面是親告罪限制公訴與公訴情形不明確的矛盾。因此，治理網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，除實體法方面進(jìn)一步完善有關(guān)侮辱罪、誹謗罪相關(guān)罪名的規(guī)定，使得準(zhǔn)確識別定性網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪外，還應(yīng)當(dāng)扎根程序法，暢通網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗犯罪的追訴程序。

暢通網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的追訴程序應(yīng)當(dāng)從拓寬被害人追訴渠道入手，國家公權(quán)力機關(guān)承擔(dān)起自身的追訴責(zé)任將從根本上補強被害人追訴能力有限的問題。目前我國的告訴才處理制度存在對被害人的追訴意愿尊重和保護不夠全面的弊病，告訴才處理體現(xiàn)出的對被害人消極保護的價值取向與國家進(jìn)行積極的追訴活動之間并不是對立的，消極保護應(yīng)為啟動的消極而非對國家追訴活動的排斥。因此，應(yīng)當(dāng)在理順公訴與自訴的關(guān)系、告訴才處理與自訴、公訴的關(guān)系的基礎(chǔ)上，對我國的告訴才處理制度與自訴制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以使被害人可以自行決定是否開始以及啟動何種程序，進(jìn)而選取最能有效實現(xiàn)權(quán)利救濟的路徑。

同時，應(yīng)當(dāng)借助完善公安機關(guān)的協(xié)助取證義務(wù)來補強自訴案件中被害人的取證能力，明確公安機關(guān)協(xié)助取證可以采取的措施和法院的啟動條件，限制司法機關(guān)的裁量權(quán)。其次，應(yīng)當(dāng)理順公訴與自訴的轉(zhuǎn)換關(guān)系，在賦予被害人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，允許被害人提出程序轉(zhuǎn)化的申請，以擴充公訴的適用可能。同時，以轉(zhuǎn)化的階段作為區(qū)分依據(jù)，細(xì)化公訴與自訴轉(zhuǎn)化的程序規(guī)定，確保網(wǎng)絡(luò)暴力案件得到及時、有效、合理地處理。

網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)暴力的有效治理關(guān)系到我國社會的和諧穩(wěn)定秩序的構(gòu)建和維護，刑事法在此過程中應(yīng)當(dāng)堅持有所為而有所不為，堅守自身保障法的謙抑性。在網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的工具箱里，刑法是最后的、補充性的工具，它是盾牌而不是劍，不宜擔(dān)當(dāng)?shù)谝回?zé)任[20]。因此一方面應(yīng)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的銜接機制，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的綜合治理；另一方面也應(yīng)當(dāng)避免司法適用中不當(dāng)擴張的傾向，通過完善輕罪不起訴的制度構(gòu)建漏斗型的訴訟結(jié)構(gòu)，盡可能減少犯罪附隨效果對公民正常生活的不當(dāng)影響。