內(nèi)容摘要：憲法第七十四條是關于全國人民代表大會代表人身特別保護的規(guī)定。該條款是對1954年憲法第三十七條規(guī)定的恢復與發(fā)展，1975年憲法和1978年憲法均未對代表人身特別保護作出規(guī)定。現(xiàn)行憲法實施以來，學術界對于代表人身特別保護性質的理解，先后出現(xiàn)了“代表權利說”“機關特權說”“程序保障說”“多重屬性說”等觀點，盡管肯定了該條款在促進人民主權實現(xiàn)、強化人大主導地位和保障代表依法履職方面的積極作用，但同時也存在有違平等原則、已無存在必要和可能被濫用等質疑聲。這些不同觀點和爭論，給準確理解條文內(nèi)涵造成了一定的困擾，使代表人身特別保護制度在主體范圍、許可程序和適用范圍等方面尚有統(tǒng)一認識、完善發(fā)展的必要。

關鍵詞：人身特別保護；全國人民代表大會代表；許可；不受逮捕或者刑事審判

憲法第七十四條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。”

一、條文由來

（一）初步確立

1954年憲法第三十七條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者審判?！边@是我國憲法首次對人大代表的人身特殊保護作出明確規(guī)定，值得注意的是，這一條款在1954年憲法制定過程中有過充分的討論。

“1954 年3 月23 日， 中共中央提出的憲法草案初稿第三十三條規(guī)定：‘全國人民代表大會的代表， 除現(xiàn)行犯外， 非經(jīng)全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會許可， 不得逮捕或者審判。如果代表因為是現(xiàn)行犯被捕的時候， 必須立即把逮捕理由報告全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會請求批準。’在討論中， 對這一條主要提出了以下意見。第一， 建議本條修改為‘全國人民代表大會的代表， 非經(jīng)全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會許可， 任何機關不得加以逮捕或審判；如果代表系現(xiàn)行犯而當場被捕時， 不需許可， 但逮捕機關必須立即把逮捕理由報告全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會請求批準’。第二， 建議將‘不得逮捕或者審判’修改為‘不得扣留、逮捕或者審判’。第三， 建議增加規(guī)定： 全國人大或全國人大常委會不予批準的應即釋放。第四， 初稿中的‘全國人民代表大會的代表，除現(xiàn)行犯外，……不得逮捕或者審判’。這可以有兩種解釋： 一是全國人大的代表不得被逮捕或者審判。二是全國人大的代表不得逮捕或者審判他人。建議作修改， 避免有歧義。第五， 對‘現(xiàn)行犯’是指哪類人提出疑問。第六，有疑問提出： 全國人大代表犯了錯誤而受到行政處分時， 是否要向全國人大或者全國人大常委會請示批準。第七，為什么沒有對于地方各級人大代表的保障？ 建議補充規(guī)定本條適用于地方各級人大的代表。第八，可以考慮不作這一規(guī)定。理由，一是代表也是公民， 憲法草案初稿有關公民的基本權利和義務中已經(jīng)規(guī)定公民有言論自由、人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯。二是好像全國人大代表多一層特權和保障， 似無必要。三是選代表要選好的， 不會有現(xiàn)行犯。第九， 有疑問提出， 這一規(guī)定是否與憲法草案初稿第七十八條‘公民在法律上一律平等’的規(guī)定有抵觸嫌疑？”[1]

在充分考慮和吸收這些意見的基礎上，1954年憲法最終采用了前述第三十七條的表述方式，刪除了關于現(xiàn)行犯的有關內(nèi)容。但在同一天由第一屆全國人大第一次會議通過的《全國人民代表大會組織法》，則在重復1954年憲法第三十七條規(guī)定的基礎上，又對現(xiàn)行犯的問題作出補充規(guī)定，明確“如果代表因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關必須立即報請全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會批準”（第三十六條）。對于1954年憲法所做的上述調(diào)整，也有觀點認為是受蘇聯(lián)1936年憲法的影響。蘇聯(lián)1936年憲法第五十二條規(guī)定：“蘇聯(lián)最高蘇維埃代表，非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃同意，在蘇聯(lián)最高蘇維埃閉會期間非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團同意，不受審判或者逮捕?！倍@與1954年憲法第三十七條的表述“非常類似”[2]。不難發(fā)現(xiàn)，當時社會各界極其重視賦予全國人大代表人身特別保護，所以討論較為充分，規(guī)定也較為全面。相比而言，當時立法對于地方人大代表人身特別保護的規(guī)定則要簡陋得多，不僅沒有憲法上的確認，而且保護也不夠全面。在同一次全國人大會議上通過的《地方各級人大和地方各級人民委員會組織法》，雖然也對地方人大代表的人身特別保護權作出了規(guī)定，但有所不同的是，地方人大代表的人身特別保護僅限于“出席人民代表大會會議的期間”，同意或批準的主體是主席團，而非大會。

1954年憲法實施以后，第三十七條規(guī)定中“審判”是否包括“民事審判”一度曾引起爭論。對此，第一屆全國人大常委會第八十三次會議在1957年11月6日通過的“關于全國人大代表畢鳴岐因民事糾紛被訴法院可否傳喚問題的答復意見”中予以了明確： “憲法第三十七條的規(guī)定，旨在保護代表的人身自由不受侵犯，以便利其執(zhí)行代表職務。但民事案件并不涉及限制人身自由問題，法院可以依法傳喚，無須經(jīng)全國人大常委會許可?！盵3]

（二）停滯倒退

“文革”期間，人大代表的人身特別保護制度“遭到了極大的破壞。身兼全國人大代表的部分黨和國家領導人以及54位全國人大常委會委員，被誣陷為‘特務’‘叛徒’‘反革命修正主義分子、走資派、三反分子’，未經(jīng)全國人大常委會的許可就被限制、剝奪了人身自由”[4]。受此影響，1975年憲法刪去了關于全國人大代表人身特別保護權的規(guī)定。而“1978年憲法由于受歷史條件和認識水平的限制，也未能恢復這一規(guī)定”[5]。與1954年憲法時期相比較，“這無疑是一個巨大的倒退”[6]。

（三）恢復發(fā)展

黨的十一屆三中全會實現(xiàn)了政治路線的撥亂反正，長期“左”傾錯誤造成的嚴重混亂局面得到根本改觀，國家重新呈現(xiàn)勃勃生機。1982年憲法恢復了對全國人大代表人身自由特殊法律保護的規(guī)定，該法第七十四條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判?！蓖晖ㄟ^的全國人大組織法也作了同樣的規(guī)定，并補充規(guī)定“全國人民代表大會代表如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機關應當立即向全國人民代表大會主席團或者全國人民代表大會常務委員會報告”。這些規(guī)定對1954年憲法規(guī)定的人身特別保護制度作了三個方面的修改：“一是把在全國人大會議期間，逮捕或者審判代表的許可權，由代表大會行使修改為由代表大會主席團行使，這樣，既便于操作，又能保障代表依法執(zhí)行職務；二是把‘審判’修改為‘刑事審判’；三是把對代表執(zhí)行拘留的‘機關’明確為‘公安機關’。這是1954年以來對全國人大代表人身‘免捕權’制度的第一次修改和細化?！盵7]

與全國人大代表人身特別保護制度的恢復和發(fā)展相聯(lián)系，這一時期關于地方人大代表人身特別保護制度也有相應的調(diào)整。在1979年重新修訂的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中，由于縣級以上地方人大設立常委會，所以立法將同意逮捕、審判和批準拘留的機關由人大主席團改為人大常委會，從而將地方人大代表享有人身特別保護的期間延伸至人大閉會期間，但同時卻取消了鄉(xiāng)級人大代表的人身特別保護權。該法第十九條明確規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會代表，非經(jīng)人民代表大會常務委員會同意，不受逮捕或者審判。如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關必須立即報請該級人民代表大會常務委員會批準。”1982年憲法實施以后，前述關于縣級以上地方人大代表人身特別保護的規(guī)定，經(jīng)1986年修改后實現(xiàn)了與全國人大代表人身特別保護制度的銜接和統(tǒng)一，具體規(guī)定為：“縣級以上的地方各級人民代表大會代表，非經(jīng)本級人民代表大會主席團許可，在大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機關應當立即向該級人民代表大會主席團或者常務委員會報告。”

在此基礎上，1992年4月頒布的代表法對人大代表人身特別保護制度又作了三個方面的補充和發(fā)展。一是規(guī)定除逮捕和刑事審判外，“對縣級以上的各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應當經(jīng)該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務委員會許可”。二是對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表的人身特殊保護作了規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機關應當立即報告鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會?！比菍⒔M織法上“執(zhí)行拘留的公安機關”改為“執(zhí)行拘留的機關”，這是考慮到在我國不僅公安機關可以執(zhí)行拘留，而且國家安全機關也可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機關的拘留的職權1。2010年代表法修改時，立法機關又針對代表人身特別保護的許可程序進行完善細化，增加規(guī)定：“人民代表大會主席團或者常務委員會受理有關機關依照本條規(guī)定提請許可的申請，應當審查是否存在對代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務行為打擊報復的情形，并據(jù)此作出決定?！?/p>

二、條文性質

憲法第七十四條規(guī)定全國人民代表大會代表享有特別人身保護權[8]。但對于“特別人身保護權”這一概念名稱，學界至今仍有多種不同說法，有學者將之定義為“人大代表人身特權”[9]，也有學者將之稱作“人大代表人身特殊保護”[10]，還有學者將之概括為“人大代表不受逮捕權”[11]，更有學者稱之為“司法豁免權”[12]。這些不同的說法更多地體現(xiàn)出學者們對于這一條文性質的不同解讀。

（一）代表權利說

代表權利說認為，憲法第七十四條所規(guī)定的特別人身保護權是代表個人的一項權利。如我國多數(shù)的憲法學教材都將特別人身保護權列為代表所享有的權利之一2。2010年修改代表法時也明確將“獲得依法執(zhí)行代表職務所需的信息和各項保障”規(guī)定為代表權利。其中的“各項保障”就包括“言論自由特殊保護、人身特殊保護”等內(nèi)容[13]。但是持代表權利說的學者，對于該權利的起源依然存在一定的分歧。一種觀點強調(diào)，特別人身保護權是“為保障議員個人的安全與自由起見”[14]而給予的特殊保障?！八^人大代表的人身特別保護權，是指人大代表基于其特殊的政治地位和法律身份而享有的、有別于普通公民的、一種使其人身自由受到特殊程序保護的保障性權利。”[15]這里的“特別”，是相對于普通公民而言，是建立在公民享有人身自由權的基礎之上的。如有學者指出，“我們普通的公民，都有人身自由的保護權。人民代表也與普通公民一樣，他的人身自由同樣是受到法律保障的。但是因為他是人民的代表，他要履行代表的職務，為了保證他履行職務方便起見，有必要替他創(chuàng)造更多的條件。為了很好保護代表的人身自由，憲法對于代表比一般公民增加了一層保護”[16]。另一種觀點則認為，盡管特別人身保護權并非基于代表個人而產(chǎn)生，但卻可以為代表個人享有。如有學者認為，“不受逮捕權所涉及的是具有主觀——個人和客觀——制度的要素， 雖然其得以議會的同意許可加以取消， 但只憑此不應推導出不受逮捕權的保護目的僅限于維護議會的運作能力，只要議會不取消不受逮捕權，議員自有主張的權利”[17]。也有學者主張，“不受逮捕權是議員的一種個人（主觀） 權利，只要它存在，議員就可以援引”[18]。

（二）機關特權說

機關特權說認為，特別人身保護權并非一項基于代表個人的權利，而是屬于代議機關的一種特權。對此有學者解釋指出，這“不屬于憲法原則所禁止的特權，而是一種基于對民主價值的尊重產(chǎn)生的一種制度性特權”?！按淼娜松硖貦嘀饕w現(xiàn)在對代表人身自由和人身權利的限制必須經(jīng)過特殊的法定程序，特別是應當經(jīng)過代表機關的同意和許可，這個程序充分體現(xiàn)了司法機關對代表機關作為民意機關所具有的政治性的充分尊重，體現(xiàn)了民主法治社會中民主價值與法治價值之間的協(xié)調(diào)原則?！盵19]支持這種學說的主要論據(jù)，來自比較法上的研究。在比較法上，“不受逮捕權的主要目的并非在于保障個別議員的利益，阻止或延緩合法的國家追訴措施，而系保護議會的正常運作，因此，就整體而言，不受逮捕權乃是議會的特權，更何況議會得以同意許可取消此種保障，不受逮捕權既然屬于議會特權，議員則無從放棄也無從要求議會取消不受逮捕權”[20]。而這里所謂的議會特權（或稱作國會自律權），形成于議會反抗君主專制的歷史之中，其主要作用“集中于兩方面：一方面是保障議會兩院整體的正常工作不受干擾；另一方面是保護議員個人在履行其法定職責時不受威脅和壓力”[21]。從歷史上看，最初起源于英國的議員不受逮捕權，“主要適用于民事案件中，因而它只在有限的范圍抵御王權對議員的侵犯”[22]。而議員不受逮捕權適用于刑事案件，則始于法國并被德國沿襲?！霸诜▏?，憲法傳統(tǒng)是要給議員以絕對獨立自主的地位，使其不受任何威脅和影響地行使選民所授予的主權權力。因此法國議員的豁免權保護的不是某個具體的議員，而是對整個議會和抽象的人民意志的代表的保護。”[23]在德國，“主流的觀點則認為：不受逮捕權是議會獨占的權力，它是整個議會的權利，而不是個別議員的權利。在阻礙或者延遲合法的國家起訴方面，不受逮捕權沒有帶給議員任何個人的私利。單個議員不能支配不受逮捕權，尤其是不能對不受逮捕權予以放棄。因此，根本就不用考慮將不受逮捕權視為議員的特權”[24]。

（三）程序保障說

程序保障說認為，特別人身保護權是“國家和社會為議員履行職務而設的特殊制度”[25]，“屬于一種訴訟程序上的刑事追訴障礙”[26]。如有學者指出，“在我國，從法理上說，人大代表有代表人民的特殊身份，肩負特殊的職責，其在履行代表職責過程中難免會對司法機關、行政機關等的利益造成影響，為了保證代表履行職責時不受阻撓，避免因履行代表職責而受到打擊報復，從而保障人大會議或人大常委會會議的順利進行，法律應該對代表的人身自由進行特別的保護”[27]。也有學者從特別人身保護的有限性出發(fā)，對程序保障說加以論證。該學者指出，“不受逮捕權并不排除議員犯罪行為的可罰性，經(jīng)議會許可，執(zhí)行逮捕的機關仍可以拘押議員，而且如果議員是現(xiàn)行犯的，本身就排除在不受逮捕權之外， 此項例外規(guī)定即使是在對議員的犯罪行為也承認有不受逮捕特權的國家憲法中也是如此。所以，不受逮捕權只是暫時性保護議員不因犯罪行為或其他違法行為，而遭受其他國家機關的逮捕或刑事審判，其屬于一種訴訟程序上個人的刑事追訴障礙”[28]。

（四）多重屬性說

多重屬性說認為，特別人身保護權在性質上具有多重性，而且各種屬性之間并不相互沖突，例如主張機關特權說并不意味著是對代表權利說的否定。其中最為典型的觀點是主張?zhí)貏e人身保護權具有四種屬性，即：“第一，人大代表的人身特別保護權，是憲法性的權利，具有一切國家機關、各政黨、武裝力量和各種社會組織不得侵犯的神圣性。第二，人大代表的人身特別保護權，是人大權力機關的一項整體性權利。這種權利‘絲毫沒有賦予個人主觀權力，相反卻只是出于客觀情況而設立的。因此，作為議員，他是無權私自放棄這些權力的’。第三，人大代表的人身特別保護權，是一項程序性權利。作為保護人大代表人身自由不受非法侵害的人大權力機關，并不是以其主動行為來保障人大代表的人身自由，而是以其是否許可或聽取報告的形式來保障人大代表的人身自由的。第四，人大代表的人身特別保護權，是人大代表的有限法律豁免權之一，是人大代表行使其他法定豁免權的前提和基礎?！盵29]

（五）對各種學說的評析

多重屬性說的提出在很大程度上表明，盡管學者們對于特別人身保護權性質的理解不一，但是相互之間并不存在根本性的分歧，甚至在觀點上是可以融通的。例如有學者在解釋這一權利究竟歸屬于議員還是議會時指出，“雖然特權的載體不是議員，而是議會，但是特權的主觀承受者常常是議員；他們是實際上的受偏愛者、受優(yōu)惠者和有資格者——這僅屬于議員私人。因特權受益的第三方因特權化又重新被給予特權。如果人們不這么認為，那么，第三方因特權的受益權就是一種獨特的特權，在法學理論上也許被視為‘后特權’。人們也可以將其稱為‘間接的’現(xiàn)象作用。同樣，一種反射權也可以是一種特權”[30]。也就是說，機關特權說和代表權利說實際上是相輔相成的，兩者并不沖突。又如程序保障說雖然強調(diào)的是對代表履行職務過程中的制度保障，但是代表履職的一頭與代表權利相聯(lián)系，另一頭則關系代表機關的有效運作。可以說，主張程序保障說的學者很難在觀點上與代表權利說和機關特權說作出嚴格的區(qū)分。

當然，指出學說之間的這種近似性，并非強調(diào)多重屬性說才是關于特別人身保護權性質的最為周延的學說，而是旨在澄清爭議的核心，不是在相左的觀點之間作出取舍，而是在相近的立場中找到更為符合實際的解釋。事實上，以上學說盡管立場接近，但由于立足點不同，據(jù)此而建立的特別人身保護權制度則可能存在顯著的差異。代表權利說由于立足于代表人身自由的特殊保障，而在代議民主制普遍建立的今天，這種特殊保障的要求應足以保證少數(shù)派代表可以不受干涉地行使對執(zhí)政黨的監(jiān)督、彈劾等職權，因此基于代表權利說而建立的特別人身保護權制度最為嚴格和全面。與此相反的是，因為程序保障說只是一般性地關注代表履行職務的保障，既不關心代表個體面臨的政治壓力，也不強調(diào)代表機關與其他國家機關的關系，所以基于程序保障說而建立的特別人身保護權制度最為寬松和有限。據(jù)此觀察我國的實際情況，程序保障說可以被認為是在人民代表大會制度下最為合理的一種理論。

三、條文評價

（一）正面評價

1.有利于人民主權原則的實現(xiàn)。所謂人民主權原則，就是要保證一切權力屬于人民，使人民真正掌握國家的權力，實現(xiàn)人民當家作主。在我國，實現(xiàn)這一原則的主要方式就是依靠人民代表大會制度，即“由人民選舉一個代表機關，賦予代表機關掌握國家的一切權力，并從事國家事務管理，然后由人民對這個機構及其人員實施監(jiān)督罷免”[31]。在人民和人大代表的關系上，人大代表本質上“是人民的代表，他們得到廣大群眾的愛戴和信任，受人民的委托，組成各級人民代表大會，參與國家重大事務的決定。這樣身負重任、在人民群眾中享有威望的代表性人物，如果任意逮捕，不僅工作會受損失，而且政治影響十分重大”。因此，為盡可能避免錯誤的發(fā)生，賦予人大代表人身自由的特殊保護，是人民主權原則的重要體現(xiàn)，“法律作這樣的規(guī)定是完全正確的和必要的”[32]。

2.體現(xiàn)了人民代表大會在國家機構中的主導地位。人民代表大會制度是中國人民當家作主的根本政治制度，“其特征主要在于，人民選舉代表組成行使國家權力的代表機關，人民代表機關在國家憲制中居于主導地位，與其他國家機關不存在分權制衡關系”?！叭舜笤谡麄€國家機構體系中居于最高地位，其他中央國家機關都由全國人大產(chǎn)生，并對它負責，受它監(jiān)督。”而“人民代表既然是國家權力機關的組成人員，因此，司法機關如果認為必須對人民代表大會的某個組成人員進行逮捕時，理應取得它或者是它的常設機關的同意”[33]。

3.有利于保障人大代表依法履職。公民的人身自由是公民享有各項權利的基礎，是其從事政治、經(jīng)濟、文化等各方面活動的根本保證和必要條件，也是人大代表依法履行職責的前提條件?！笆陝觼y時期，林彪、‘四人幫’推行法西斯專政，他們對于無辜的群眾，工作人員，甚至人民代表隨意關押，民主權利受到摧殘。”為防止歷史悲劇重演，“切實保障人民代表履行職責，防止對他們的非法追究，以至報復，法律賦予他們?nèi)松硖貏e保護權是完全必要的”[34]。同時“因為人大代表在會議上行使職權，可能要對政府、法院和檢察院的工作進行批評甚至否決，對其領導人還可能提出質詢，要求調(diào)查或罷免，會嚴重觸動有權的領導人的利益，如果沒有這種特別保護權，難免個別有實權的國家機關及其領導人對代表施行報復”[35]。

（二）負面評價

關于這一條文的負面評價，主要來自以下三個方面。

一是關于人身特別保護權是否違背平等原則的立法爭論。對此問題，時任八二憲法修改委員會委員兼秘書長胡喬木在1982年2月27日憲法修改委員會第二次全體會議上，曾予以了澄清。他指出：“這和在法律面前人人平等不相矛盾。這是為了保證人大代表能夠有充分的自由行使全國的最高權力機關的權力。這本身就是法律。人大代表受這個法律的保護，就是為了保證他們不至于因為在會議上發(fā)言，或者行使他們的職權的時候，觸犯了某一個行政機構而受到打擊報復。作這樣的規(guī)定，也是世界各國的通例。這個規(guī)定是完全必要的。這不是在法律面前不人人平等，還是人人平等。他如果犯罪，那么他還是要受到逮捕、審判。但是必須經(jīng)過人大主席團，或者人大常委會的審查，確認他有罪。在這里，假如說，有一個人大代表在某一個地方發(fā)生現(xiàn)行犯罪行為，對于公安機關執(zhí)行任務是不是會有什么妨害？也不會有什么妨害。假如確實遇到這樣的情況。公安機關可以先進行拘留，但是不能逮捕。得等到人大主席團或人大常委會認可他確實有犯罪實證以后，才能夠實行逮捕。在今天中國的交通條件下如果遇到這樣的事情，不會發(fā)生什么解決不了的困難?！盵36]

二是關于人身特別保護權是否依然必要的理論爭論。人身特別保護權最初確立是反對王權的迫害，但隨著代議民主制的普遍確立，司法獨立得以實現(xiàn)，人身特別保護是否已經(jīng)過時？“對不受逮捕權持否定態(tài)度的人認為，在憲法上規(guī)定議員的不受逮捕權規(guī)則是值得懷疑的。不受逮捕權可能在專制時代或者野蠻時代還有點意義，但是在法官獨立、秩序井然的法治狀態(tài)已經(jīng)形成、故意迫害議員的情況不再存在的時代，議員不受逮捕權的保護是多余的?！倍皩Σ皇艽稒喑挚隙☉B(tài)度的人則認為，對議員故意迫害的可能性仍然存在，不受逮捕權在這種意義上還是值得保留”[37]。而在我國，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，盡管行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督，但是“為了使各級人民代表大會對行政機關、審判機關、檢察機關的監(jiān)督更加有效，特別是不受各司法部門的干涉和影響，賦予對各級人大代表即各級人民代表大會的組成人員以人身自由特別保護權，以保障人大代表依法行使職權，履行義務，為人民服務，是十分必要的”[38]。

其實對代表的故意迫害仍然存在，我國正在進行的司法改革的目標是確立司法獨立的原則。由于我國人大代表中存在較大比例的官員代表，大多來源于行政機關和司法機關，基于他們各自的政治目的，完全隔離行政機關和司法機關對人大代表實施迫害的影響并不現(xiàn)實。人大開會時不可避免地的存在多數(shù)派和少數(shù)派，為了達到一定的政治目的很可能通過外部的司法程序對反對者施加影響，或者以私人訴訟形式對代表進行影響。法官獨立、井然有序的法治狀態(tài)是我們追求的理想目標，代表的人身免捕權是具有過渡性質的制度，終有一天我們會不再需要這一制度。

三是關于人身特別保護權有可能淪為“護身符”的現(xiàn)實困境。由于社會公眾對于代表人身特殊保護權本身的法律性質仍未完全的認識，導致個別人大代表錯將人大代表身份當作“護身符”，甚至從事非法活動、逃避法律制裁。而一些地方人大怠于行使或不適當行使相關職責，使得這種狀況表現(xiàn)得尤為突出。在經(jīng)新聞報道披露的案件中，“有關地方人大或不說明理由，或以涉案代表對當?shù)亟?jīng)濟建設有重大關聯(lián) 、所涉嫌違法款項已經(jīng)還清、‘傾向于立足調(diào)解，爭取息訪息訴’等缺乏法律依據(jù)的理由，拒絕、擱置有關部門的許可申請或另行作出決定，致使有關執(zhí)法部門對涉案人大代表采取強制措施的申請難以得到批準，正常司法活動陷入停頓，引發(fā)了廣泛的社會爭議”[39]。針對這種狀況，有學者撰文指出，“人民代表大會代表人身特殊保護的法律規(guī)定被惡意利用的問題，似乎有越來越嚴重的趨勢，必須引起高度重視。我們不能因噎廢食，當然也不能因此就廢止對于人大代表人身的特殊保護”[40]。

四、條文內(nèi)涵

（一）全國人民代表大會代表

盡管憲法第七十五條明確將人身特別保護權的享有主體限定為全國人民代表大會代表，但是從實踐的角度來看，主體范圍問題在以下方面仍有進一步明確的必要：一是是否允許存在除外情形，如因全國人大代表擔任特定職務而不再享有人身特別保護權；二是地方人大代表是否享有同等的人身特別保護；三是如何計算人大代表享有人身特別保護權的起止時間。

對于第一個問題，學界的討論較少。但有學者注意到，“我國全國人大組織法、 地方組織法和代表法在規(guī)定人大代表言論免責權的同時，都規(guī)定了人大常委會組成人員的言論免責權，而在不受逮捕權方面，僅明文規(guī)定了縣級以上人大代表的不受逮捕權，對人大常委會組成人員的不受逮捕權，只能從相關法律條文中推導出來”[41]。因此，建議對人大常委會組成人員的不受逮捕權作出明文規(guī)定。

對于第二個問題，由于地方組織法和代表法均明確縣級以上人大代表享有人身特別保護權，而且在條文表述上也保持統(tǒng)一，所以人身特別保護權適用于縣級以上人大代表，并無異議。長期存在爭議的是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表是否享有人身特別保護的問題。反對規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表享有人身特別保護的理由，主要是考慮“在我國鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級政權中，沒有相應一級的司法機關，因此不存在司法機關和它們的工作人員為逃避代表監(jiān)督而對代表濫施權力的情況”。在代表法起草過程中，立法機關并未采納這種意見，而是將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表納入人身特別保護的范圍，同時“考慮到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的一些特殊情況，代表法規(guī)定對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人大代表的司法保護，與其他各級人大代表的司法保護的規(guī)定是有所差別的”[42]。這種差別體現(xiàn)在對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表采取法律規(guī)定的限制人身自由的有關措施，執(zhí)行機關應當立即報告該級的人民代表大會，而不必事先獲得批準。

對于第三個問題，目前存在三種意見。一種意見認為，“人身特別保護權的主體既然是人大代表，那么，其享有該保護權的時間理應是在具有人大代表身份期間，即在其任期內(nèi)”。因此，根據(jù)全國人大組織法和地方組織法的相關規(guī)定，“各級人大代表的每屆任期都是自本級人大第一次會議開始，至下一屆人大舉行第一次會議時終止”[43]。第二種意見認為，“不受逮捕權的時間理應是具有人大代表身份的時候”。而“從選舉法第四十二條規(guī)定看，選舉結果由選舉委員會或人民代表大會主席團依法確定是否有效，并予以宣布。此時，從理論上人大代表已經(jīng)選舉產(chǎn)生了（在間接選舉中，要經(jīng)代表資格審查委員會審查，并經(jīng)常委會確認代表資格是否有效）”[44]。因此，享有人大代表人身特別保護，應從選舉結果宣布時算起。第三種意見認為，何時開始享有人身特別保護權，有待法律作出明確規(guī)定?！皬氖澜绺鲊鴳椃ê痛矸ǖ囊?guī)定來看，代表人身特權主要適用于代表，也適用于已經(jīng)當選但還沒有正式任職的代表，或者是已經(jīng)辭職但還在一定期限內(nèi)的代表?！比舜蟠硐碛腥松硖貏e保護的起止時間，需要在立法上加以明確，否則“期限短了會影響代表履行職務，期限長了又會違反司法公正和平等保護原則”[45]。

（二）非經(jīng)……許可

“許可”，顧名思義，是準許、認可的意思。人大代表特別人身保護的許可“是指特定的國家機關在做出對人大代表的人身自由予以限制或進行審判之前，必須向人大權力機關申請，并經(jīng)其審查作出準許決定后，方可實施的制度”[46]。實踐中，“全國人大代表被逮捕要經(jīng)全國人大常委會同意往往難以做到”[47]。事實上，除“1986年6月， 第六屆全國人大常委會第十六次會議經(jīng)表決，決定許可對一名全國人大代表予以逮捕”外，全國人大主席團和全國人大常委會沒有再作出過有關對全國人大代表采取限制人身自由的措施的許可決定[48]?，F(xiàn)在的做法是， 全國人大代表涉嫌違紀違法的， 由本人向選舉單位請求辭去代表職務， 或者由選舉單位罷免該代表的代表職務。因此，盡管許可制度在特別人身保護權的實施中居于核心地位，但是關于許可主體、性質和審查標準等問題的討論，更多的是以地方組織法和代表法的規(guī)定為基礎展開的。

從許可的主體來看，法定主體包括兩個，即會議期間的人大主席團和閉會期間的人大常委會。但是，閉會期間由人大常委會行使許可權的規(guī)定，在實踐中“時常很難操作，因為各級人大每年舉行一次全體會議，各級人大常委會一般每兩個月舉行一次會議，會期很短，所以司法機關提請許可的事項經(jīng)常發(fā)生在閉會期間”。為解決這一問題，一種比較普遍的做法是，“‘主任會議’先予許可，常委會召開會議時再予以確認”[49]。學者們普遍認為，“這種做法值得商榷”。因為“按照地方組織法的規(guī)定，主任會議不是權力機關，它只能處理常委會的重要日常工作，不能代替人大常委會行使職權。我國各級人大及其常委會實行民主集中制原則，以會議形式集體行使職權”。因此，“如果沒有法律的特別規(guī)定，由主任會議許可對人大代表采取強制措施顯然是不合適的”[50]。2010年代表法修改時，曾考慮將前述實踐中的普遍做法納入立法。但立法機關經(jīng)審議后認為，“代表法現(xiàn)行有關對人大代表采取限制人身自由的措施的規(guī)定， 在實踐中做好有關工作是可行的， 決定草案可以不作此項規(guī)定”[51]。也就是說，保持原有的規(guī)定不變，對人大代表采取限制人身自由的措施，依然由人大主席團或人大常委會決定許可。

就許可的性質而言，存在兩種意見。一種觀點認為，“代表機關審查和決定是否應當同意司法機關對人民代表的人身自由或人身權利作出限制時，本身并不是行使司法權，或者是司法監(jiān)督權，而是完全從代議機關的政治地位以及代表職務所具有的民主價值來考慮的”?！八?，從權力性質上來看，代表機關許可權是一種政治性的權力，不屬于司法權的范疇，也不屬法律監(jiān)督權的范疇?！盵52]另一種觀點認為，“許可對代表采取強制措施，其實質是人大常委會依職權對代表權利的一種重大處分，這對于在代表基礎上產(chǎn)生的人大常委會而言，這項權力的行使應慎之又慎”[53]。因此，許可權屬于人大常委會重大事項決定權的范疇。

而關于許可的審查標準，是爭論較多的問題。第一種意見認為，“人大只應進行程序性審查，即只是審查司法機關對該代表采取的強制措施或審判程序是否合法，因為對代表的行為是否構成犯罪，是司法審判權的范疇，應當由審判機關來決定”[54]。第二種意見認為，“人大應當進行實體性審查，即應當審查該代表是否真正涉嫌犯罪或有其他違法行為，否則就只能聽命于它的監(jiān)督對象，達不到有效保障人大代表執(zhí)行職務的目的”[55]。第三種意見也堅持進行實體性審查，但是“審查的重點環(huán)節(jié)不要放在罪與非罪上”[56]，而是要看“案件是否涉及該人大代表依法行使職權，履行職責；是否存在對該代表行使職權、履行職責進行打擊報復、政治陷害和非法追究的可能。對于其他與代表行使職權無關的、司法機關認為有必要采取強制措施的違法犯罪行為，即可‘許可’，而無須重新審核有關犯罪事實，也無須重新認定是否有采取限制其人身自由的強制措施的必要”[57]。第四種意見則主張，“人大許可審查權應當是一種基于特定目的的有限審查權，既要進行形式要件的審查，也要對實體問題進行審查，同時又要根據(jù)人大開展工作的具體情況，作出許可或者是不予許可的決定”[58]。據(jù)此提出，“人大許可審查以程序性審查為主，以實體性審查、事務性審查為輔的原則”1。2010年代表法修改時，“考慮到賦予代表人身自由特殊法律保護權的初衷，是防止有關機關和個人對代表的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表執(zhí)行職務的其他行為打擊報復”[59]，因此，立法規(guī)定：人大主席團或者常委會受理有關機關提請許可的申請后，應當審查是否存在對代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務行為打擊報復的情形，并據(jù)此作出決定。

（三）逮捕或者刑事審判

根據(jù)憲法第七十四條的規(guī)定，只有針對全國人大代表的逮捕或者刑事審判，才必須經(jīng)本級人大主席團或人大常委會許可。從字面意思來看，由于“刑事”二字是1982年憲法在恢復1954年憲法有關規(guī)定的基礎上新增的，所以這“表明人大代表的人身保護特別權不包括不受民事、經(jīng)濟或者行政的審判。如果代表因民事、經(jīng)濟糾紛而接受審判不需要全國人大主席團或者全國人大常委會批準”[60]。再結合“逮捕”是刑事方面的一種典型強制措施，所以不少人認為，人身特別保護權“應僅限于刑事方面的強制措施”[61]。至于這里的“逮捕”應如何理解，是否僅限于刑事訴訟法上嚴格界定的逮捕？多數(shù)學者主張從目的解釋的角度出發(fā)，對“逮捕”作廣義的解讀。如有學者指出，“既然不受逮捕權的目的主要在于防止其他國家機關濫用逮捕權，限制人大代表的人身自由，妨害人大會議或人大常委會的正常運行，那么，對憲法和法律規(guī)定的‘逮捕’，應采廣義說，包括其他限制人大代表人身自由的強制性措施。因為，如果只將‘逮捕’的涵義限定于刑事訴訟過程中人民檢察院批準或人民法院決定，公安機關執(zhí)行的逮捕，其他國家機關就可能繞過刑事逮捕，而采用其他強制性措施來限制人大代表的人身自由，從而達到排除異己的目的，而此時，不受逮捕權的規(guī)定實際只能在很小的范圍內(nèi)達到保障人大代表人身自由的效果。畢竟對代表采取其他限制人身自由的措施的種類多于刑事訴訟過程中的逮捕，為了充分保障人大代表的人身自由，使其能更好地履行憲法和法律賦予的職責，應將其他限制人身自由的強制性措施包括在不受逮捕權的‘逮捕’范圍之內(nèi)”[62]。1992年制定的代表法吸納了這種解釋，補充規(guī)定對縣級以上人大代表“如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應當經(jīng)該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務委員會許可”。由此帶來兩個新的問題：一是適用范圍的擴大化問題；二是要不要對限制人身自由措施作區(qū)別對待。

如前所述，憲法原意是將人身特別保護權適用于刑事案件。但是代表法所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施”，“是一個十分寬泛的概念，它究竟包括哪些措施，至今尚沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定或有權威的解釋”[63]。在我國的法律規(guī)定中，除刑法和刑事訴訟法規(guī)定的限制人身自由措施以外，還存在著多種形式的限制人身自由措施，如行政訴訟法和民事訴訟法規(guī)定的拘傳和司法拘留，集會游行示威法規(guī)定的強行遣返，衛(wèi)生檢疫法和傳染病防治法規(guī)定的對染疫人員的強制隔離，治安管理處罰法規(guī)定的對酗酒者的強制禁戒，國務院強制戒毒辦法規(guī)定的強制戒毒等等。從代表法的立法精神來看，這些措施也應適用人身特別保護制度?！斑@是因為，如果對人大代表采取行政拘留、監(jiān)視居住、司法拘留、勞動教養(yǎng)等法律規(guī)定的措施，實際上與逮捕和刑事審判一樣，同樣會影響代表執(zhí)行代表職務。”[64]但作如此泛化的解釋，又是否與憲法原意相抵觸呢？

而隨著適用范圍的擴大，若一切限制人身自由的措施均須經(jīng)人大主席團或者人大常委會的事先許可，則無疑將給實踐工作帶來諸多困難。而在現(xiàn)行的人身特別保護制度中，也有針對逮捕和刑事審判的許可制與針對現(xiàn)行犯拘留的報告制的區(qū)別對待。因此，對于其他限制人身自由的措施是否必須事前許可，實踐中產(chǎn)生了兩種意見。一種意見認為應當有所區(qū)別。如有學者指出，“采取其他限制代表人身自由的一切措施，如強制性行政措施的收容審查、行政拘留、監(jiān)視居住、取保候審等，都必須在事后經(jīng)該級人大主席團或常委會同意。這里稍有區(qū)別的是，對人大代表進行刑事逮捕或審判時，應事先得到同意，對代表采取其他限制人身自由的措施時，必須事后報告得到許可”[65]。更有學者提出，區(qū)別三種情況設定不同的報批程序：“一種是非經(jīng)本級人大主席團或人大常委會許可不得采取的，如拘傳、監(jiān)視居住、取保候審、行政拘留、司法拘留、收容教育、勞動教養(yǎng)等；另一種是在緊急情況下必須先采取措施，然后再向人大主席團或人大常委會報告的，如強制遣返、強制禁戒、強制戒毒等；還有一種是不需要經(jīng)人大許可或向人大報告，但應在事后向人大通報的措施，如對染疫人員的強制隔離等。當然，這些不同情況的不同程序要求應當由全國人大常委會通過法律解釋加以明確規(guī)定。”[66]另一種意見則認為不能作出區(qū)別對待，都應當采取事先許可。如有學者指出，“人大代表在民事或行政審判過程中的行為招致來自人民法院的司法拘留時，也必須獲得人大主席團或人大常委會的許可，而且是事先許可，不能采取事后報告的方式，采用事后報告方式的逮捕，本身就沒有為人大代表提供不受逮捕權的保障，也不符合不受逮捕特權的應然涵義”[67]。

2018年監(jiān)察法通過后，留置措施成為法定的強制性調(diào)查措施。當監(jiān)察機關對由人大選舉或任命的官員或具有人大代表身份的黨政領導干部采取留置措施時，如何處理和協(xié)調(diào)與人大代表人身特別保護權的關系成為前述爭議問題的新發(fā)展。盡管已有學者提出“為了尊重人大權力機關的憲法地位，確保人大代表的人身自由保障權，建議監(jiān)察委員會在采取留置措施之前，應當按照代表法第三十二條的規(guī)定，對縣級以上人大代表采取留置措施應當先行獲得本級人大主席團或者人大常委會許可，對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表采取留置措施應當立即報告鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大”[68]。但是，這種意見在實踐中并未獲得普遍的認同。比較普遍的做法依然是在留置被調(diào)查人后由人大解除被調(diào)查人代表職務，僅有個別地區(qū)的監(jiān)察機關對具有人大代表身份的被調(diào)查人采取留置措施之前向人大主席團或人大常委會申請許可。如在黑龍江省肇源縣人民法院趙某受賄案中，趙某是黑龍江省肇源縣茂心中心衛(wèi)生醫(yī)院原院長，兼任縣人大代表，監(jiān)察機關依據(jù)法律規(guī)定的留置程序對趙某作出留置決定之后，在采取留置措施之前先向縣人大常委會申請許可，在取得縣人大常委會許可取消趙某人身特別保護權后，再由監(jiān)察機關對趙某實施留置。

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