摘 要：為強化商標注冊人的使用義務(wù)，引導(dǎo)商標注冊回歸制度本源，我國《商標法》第五次修訂草案征求意見稿增加“商標使用說明規(guī)則”的規(guī)定。該條款旨在將我國商標法律制度的價值導(dǎo)向從單向度的注冊制轉(zhuǎn)至“注冊與使用相兼顧”，由商標管理本位轉(zhuǎn)至“商標權(quán)利本位”的價值選擇，以此完善我國商標注冊制度。然而“商標使用說明規(guī)則”與既有規(guī)則相抵牾，一旦付諸實施，可能會增加相應(yīng)的成本，甚至可能存在使規(guī)則被虛化的風險。為此應(yīng)以“注冊與使用兼顧”“商標權(quán)利本位”的價值選擇為導(dǎo)向，推進“商標使用說明規(guī)則”與商標注冊取得制度相協(xié)調(diào)，與商標撤三規(guī)則相配套；明晰符合商標使用說明要求的商標使用標準與不使用的合理理由；為虛假履行使用說明行為增設(shè)懲戒性后果。

關(guān)鍵詞：《商標法》；商標使用說明；商標注冊取得制度；注冊與使用相兼顧；商標權(quán)利本位

中圖分類號：B230文獻標志碼：A

文章編號：1674-2338（2024）05-0101-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.05.011

一、問題的提出

2021年，國務(wù)院關(guān)于印發(fā)《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》的通知指出要“實施商標品牌戰(zhàn)略”“提升品牌國際影響力”“強化商標使用導(dǎo)向”。2024年，國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于印發(fā)《推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展年度工作指引（2024）》的通知指出，“加快推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展”“深入實施商標品牌價值提升行動”“提高供給質(zhì)量”。我國商標法律制度設(shè)計“重注冊，輕使用”，商標“注而不用”的現(xiàn)象較為普遍，阻礙了有正常經(jīng)營需求的市場主體獲取商標。2023年1月13日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公開發(fā)布的《中華人民共和國〈商標法〉（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）增設(shè)了“商標的使用與管理”專章，規(guī)定了商標使用義務(wù)，突出了商標使用的基礎(chǔ)地位，第61條新增商標注冊后每5年主動說明商標使用情況的“商標使用說明規(guī)則”。^①

我國商標法律制度是否需要增設(shè)“商標使用說明規(guī)則”存在爭議?？隙ㄓ^點認為，增設(shè)該規(guī)定可以彌補現(xiàn)行商標注冊制度的不足，有助于引導(dǎo)注冊人使用商標。［1］（PP.50-53）否定觀點認為，增設(shè)該規(guī)定需要投入大量立法成本，應(yīng)當通過完善既有的撤三制度，有針對地為惡意注冊人設(shè)置懲戒性后果的方式，處理注冊制下商標使用情況欠佳的問題。［2］（PP.53-54）折中觀點認為，通過公權(quán)力介入，以強制性的規(guī)范強化商標使用義務(wù)，是短期之舉，難以成為商標法治現(xiàn)代化的長效舉措。［3］（P.20）本文以既有研究為基礎(chǔ)，圍繞《征求意見稿》“商標使用說明規(guī)則”的規(guī)范內(nèi)容展開，探討引入“商標使用說明規(guī)則”的價值導(dǎo)向。以價值平衡為視角，結(jié)合使用公平價值與注冊穩(wěn)定價值、私權(quán)保護價值與公法秩序價值、商標質(zhì)量價值與商標數(shù)量價值的關(guān)系，論證我國引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性。結(jié)合我國商標法治現(xiàn)狀，指出《征求意見稿》“商標使用說明規(guī)則”存在的規(guī)則協(xié)調(diào)問題和落實風險，希冀對“商標使用說明規(guī)則”提出完善建議。

二、我國引入“商標使用說明規(guī)則”的價值導(dǎo)向

探究制定法的規(guī)范性標準含義，必須考察立法者的調(diào)整意圖，以及立法者基于調(diào)整意圖明確追求的價值。［4］（P.414）從我國商標法律制度演進軌跡看，我國商標立法理念與社會制度、經(jīng)濟制度相契合，具體表現(xiàn)在商標法律制度的價值取向與立法選擇上。商標立法目的觀的變遷表現(xiàn)為商標法由管理法到權(quán)利法的規(guī)范轉(zhuǎn)變，商標注冊觀的變遷表現(xiàn)為商標法由過度重視注冊效力到不斷重視實際使用的規(guī)范轉(zhuǎn)變。［5］（PP.58-62）引入“商標使用說明規(guī)則”，是我國商標法律制度從重視注冊向“注冊與使用相兼顧”轉(zhuǎn)化，由商標管理本位向“商標權(quán)利本位”轉(zhuǎn)化的價值選擇。

（一）引入“商標使用說明規(guī)則”的規(guī)范背景

1.商標法律制度“重注冊，輕使用”

我國商標注冊取得制度存在“重注冊，輕使用”的問題。1982年制定的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》），于 1993 年、2001 年、2013 年、2019 年先后經(jīng)過四次修改，商標法律制度始終堅持商標注冊取得規(guī)則，唯注冊才能取得商標專用權(quán)，《商標法》第7章規(guī)定了“注冊商標專用權(quán)的保護”。盡管歷次修改逐步強化商標法律制度對商標使用價值的保護，但商標法律制度仍然存在“重注冊，輕使用”的問題。例如，依據(jù)《商標法》第59條，使用并有一定影響力的商標盡管可以阻止他人注冊，并且可以在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但此類商標不享有注冊商標專用權(quán)。再如，依據(jù)《商標法》第13條，未注冊馳名商標權(quán)利人盡管可以排除易混淆的商標注冊和使用行為，但不享有商標專用權(quán)，也無法獲得注冊馳名商標所享有的防止商標被淡化的權(quán)益。“重注冊，輕使用”的商標法律制度的適用弊端日益顯現(xiàn)，一方面，注而不用的商標仍然享有諸多權(quán)益。我國現(xiàn)行商標注冊取得規(guī)則下，申請注冊商標并不以商標使用為條件，商標權(quán)利人獲準商標注冊后，若不使用，商標權(quán)利人可以排除他人注冊、可以合法轉(zhuǎn)讓給他人、可以提起侵權(quán)訴訟禁止他人使用其注冊商標，《商標法》并未對商標注冊權(quán)人行使上述權(quán)利附加商標使用的要求，使得商標“注冊不用”現(xiàn)象合法化。另一方面，缺乏使用要求的商標注冊取得規(guī)則弱化了商標注冊與商標使用的內(nèi)在聯(lián)系，容易滋生商標“注而不用”現(xiàn)象。商標權(quán)利保護的核心內(nèi)容在于商標使用產(chǎn)生的商譽，應(yīng)然層面看，只有實際使用或者存在實際使用意圖的商標方可申請注冊，而商標實際使用的意圖為主觀要素在注冊環(huán)節(jié)判斷困難，基于效率考量我國現(xiàn)行商標注冊取得制度以“注冊”為取得商標專用權(quán)的標準，同時排除了使用產(chǎn)生商標專用權(quán)的規(guī)范可能。

2.商標法律制度以管理為本位

在1982年《商標法》頒布前，我國商標法律制度以管理商標質(zhì)量為導(dǎo)向。中華人民共和國成立以來，1950年政務(wù)院頒布了《中華人民共和國商標注冊暫行條例》，確立了自愿注冊，保護商標專用權(quán)原則，奠定了商標法的基本框架。1963年國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國商標管理條例》（以下簡稱《商標管理條例》）和《中華人民共和國商標實施條例》（以下簡稱《商標實施條例》），帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，以管理商標、保障商品質(zhì)量為導(dǎo)向，將自愿注冊原則調(diào)整為全面注冊原則，沒有規(guī)定商標“權(quán)利”，而是規(guī)定了各種“義務(wù)”?！渡虡斯芾項l例》第2條規(guī)定企業(yè)使用商標應(yīng)當申請注冊，不使用商標的商品也需要載明企業(yè)名稱和地址，以方便商標管理。在當時規(guī)范背景下，商標是代表商品質(zhì)量的標志，行政機關(guān)通過商標管理對商品質(zhì)量進行管理。1982年《商標法》正式頒布，引入商標專用權(quán)保護規(guī)則，弱化了通過商標管理商品質(zhì)量的功能；確立了商標注冊取得原則，取消商標強制注冊，實行自愿注冊，由此未注冊商標使用變得合法。我國歷次《商標法》修訂均不同程度上推進商標管理本位向商標權(quán)利本位的轉(zhuǎn)化，然而，商標法律制度仍然存在以管理為本位的問題，在《商標法》立法目的條款中表現(xiàn)最為直接，1982年《商標法》第1條立法目的條款將“為了加強商標管理”置于“保護商標專用權(quán)之前”，此種排序保留至今，反映了我國商標法律制度價值選擇偏向管理價值。商標管理本位與商標權(quán)利本位在法律定位與規(guī)范內(nèi)容層面存在本質(zhì)差異：商標管理本位強調(diào)對商標的規(guī)范和管制，商標法律制度反映行政機關(guān)對商標管理的主動性、能動性、權(quán)威性；商標權(quán)利本位則側(cè)重于創(chuàng)設(shè)和保障權(quán)利，圍繞商標權(quán)利屬性進行制度設(shè)計，商標權(quán)利本位強調(diào)商標管理服務(wù)于商標權(quán)利，圍繞商標權(quán)構(gòu)建商標法律制度體系。以管理為本位的商標法律制度過于注重商標程序價值，弱化了商標權(quán)利保護的本質(zhì)和內(nèi)在需求。

（二）引入“商標使用說明規(guī)則”的規(guī)范構(gòu)造

關(guān)于《征求意見稿》的說明解釋了“商標使用說明規(guī)則”的立法目的，指出實踐中商標“注而不用”現(xiàn)象較為普遍，“囤積商標”“閑置商標”阻礙了真正有需求的市場主體獲取注冊商標；商標制度存在“重注冊，輕使用”的問題，故要“強化商標使用義務(wù)，引導(dǎo)商標注冊回歸制度本源”。對此《征求意見稿》在總則章第5條商標注冊申請條款中新增規(guī)定，“使用或者承諾使用商標”成為“需要取得商標專用權(quán)”的前置要件，在立法中明示了注冊商標權(quán)人的商標使用義務(wù)。此項規(guī)定為分則章節(jié)落實商標使用義務(wù)提供了規(guī)范依據(jù)。為此，《征求意見稿》在分則章節(jié)第61條規(guī)定了“商標使用說明規(guī)則”，共包含三款，分別規(guī)定了商標使用說明的適用范圍、注冊商標權(quán)人期滿未說明的法律后果、商標使用說明的隨機抽查規(guī)則與說明不真實的法律后果。“商標使用說明規(guī)則”主要涉及以下內(nèi)容：第一，進行商標使用說明的主體是“商標注冊人”；第二，商標使用說明的客體是所有核準注冊后滿五年的商標，規(guī)則強制要求商標注冊人履行商標使用說明義務(wù)；第三，商標使用說明的內(nèi)容是注冊商標在“核定商品上使用的情況”或“不使用的正當理由”，條款并未細化商標使用說明的標準，也未對不使用的正當理由進行解釋；第四，未履行或瑕疵履行商標使用說明的法律后果分為兩類。一類是“注銷”，針對期滿未說明，且經(jīng)行政部門通知后六個月內(nèi)仍未說明，“視為放棄”注冊商標，由行政部門“注銷”。另一類是“撤銷”，針對抽查中發(fā)現(xiàn)商標使用說明不真實的情形。

（三）引入“商標使用說明規(guī)則”的規(guī)范價值

1.從重視注冊向“注冊與使用相兼顧”轉(zhuǎn)化

引入“商標使用說明規(guī)則”反映了我國商標法律制度由重視注冊向“注冊與使用相兼顧”的價值選擇，意味著我國商標注冊取得制度被真正地“接納使用”。引入“商標使用說明規(guī)則”，使得商標注冊制度兼具激勵使用的規(guī)范功能。不同的商標取得制度下，商標使用的制度功能定位存在差異。在商標使用取得制度中，商標使用是商標權(quán)利取得的實質(zhì)條件。以美國為例，美國商標法貫徹商標使用取得制度，盡管制度上增加了商標注冊程序，但在英美法系語境中“注冊不過是公示”，表明相關(guān)商標已經(jīng)使用或即將使用，這使得商標注冊能反映商標使用。我國《商標法》實施商標注冊取得制度，借鑒了大陸法系的理念，認為“商標注冊是商標權(quán)利獲得的途徑”［6］（P.3）。此種路徑，在商標權(quán)利取得層面具有效率優(yōu)勢，而在商標運用層面商標注冊與商標使用不直接關(guān)聯(lián)，注冊制度缺乏激勵商標使用的功能，使“商標注而不用”的現(xiàn)象合法化，影響優(yōu)質(zhì)商標的培育。通過引入“商標使用說明規(guī)則”，以在權(quán)利維持階段事后監(jiān)督的方式，能提醒注冊人及時有效地使用其注冊商標，彌補商標注冊取得制度過于重視注冊的規(guī)范不足。

2.由商標管理本位向“商標權(quán)利本位”轉(zhuǎn)化

引入“商標使用說明規(guī)則”反映了我國商標法律制度由商標管理本位向“商標權(quán)利本位”轉(zhuǎn)化的價值選擇。《征求意見稿》第1條立法目的條款，將“保護商標權(quán)人的合法權(quán)益”“維護消費者權(quán)益和社會公共利益”“保護生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益”等目標置于“加強商標管理”目標之前，在商標法律制度的立法目的層面肯定了商標法律制度修改以“商標權(quán)利本位”為價值選擇?！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”矯正了商標法律制度過于重視商標注冊管理秩序的問題，從商標權(quán)利保護的本質(zhì)出發(fā)，強調(diào)商標權(quán)人對商標的使用，使商標法律制度服務(wù)于保護商譽的制度本源。商標保護轉(zhuǎn)向“權(quán)利本位”的前提是被保護的商標是具有商譽的商標。在商標注冊取得制度中，注冊可以取得商標專用權(quán)，若該商標并未投入使用，則缺乏商標權(quán)利的核心內(nèi)容“商譽”?！白⒍挥谩钡纳虡孙@然不是商標法強調(diào)“商標權(quán)利本位”所指向的對象，而是商標管理的對象。“商標使用說明規(guī)則”以“注而不用”的商標為管理對象，設(shè)置了商標“注銷”“撤銷”等清理商標的規(guī)則，使得商標法律制度的保護聚焦于基于使用產(chǎn)生的商譽，矯正了商標法律制度過于重視商標注冊的問題。

三、我國引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性辨析

我國《商標法》歷經(jīng)四十多年的演進歷程，表現(xiàn)了商標制度的本土化特點和現(xiàn)代化水平。［7］（P.5）面向未來提升商標的質(zhì)量，服務(wù)于經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展階段的需要成為重點。強化商標使用是提升注冊商標質(zhì)量的關(guān)鍵，引入“商標使用說明規(guī)則”強化商標使用具有正當性。然而，商標法律制度是一項系統(tǒng)的制度，需要兼顧商標使用公平價值與注冊穩(wěn)定價值；兼顧商標私權(quán)保護價值與公法秩序價值；兼顧商標質(zhì)量價值與商標數(shù)量價值。下文以價值平衡為視角，辨析引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性。

（一）使用公平價值與注冊穩(wěn)定價值的平衡

引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性，離不開對商標注冊和商標使用關(guān)系的探討。從形式上看“商標使用說明規(guī)則”似乎與商標注冊取得制度存在價值偏差。“商標使用說明規(guī)則”意圖使商標回歸使用的本源，追求商標使用公平價值，而商標注冊取得規(guī)則以行政授權(quán)的方式確立商標權(quán)，憑借國家授權(quán)身份排除其他競爭者對商標符號的使用，通過注冊實現(xiàn)商標權(quán)的公示，追求商標注冊穩(wěn)定價值。實際上商標注冊取得制度并不排斥商標使用，商標保護注冊取得制度的本源在于保護商標使用產(chǎn)生的“商譽”。對于商標法律制度而言，商標使用價值和商標注冊穩(wěn)定價值不可偏廢，引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性不可一概而論，關(guān)鍵在于規(guī)則的設(shè)計是否能促進商標使用公平價值和商標注冊穩(wěn)定價值的平衡。

從追求商標使用公平角度看，引入“商標使用說明規(guī)則”具有正當性。正如有學(xué)者指出，通過非注冊的方式保護知識產(chǎn)權(quán)，將帶來更公正的結(jié)果，注冊程序負載了高昂的成本，且充斥著偏見。［8］（P.306）首先，我國《商標法》較多地借鑒了大陸法系立法，具有濃厚的行政管理法特色，商標取得制度方面偏重注冊和管理的效率性，而在一定程度上犧牲了對商標使用公平的考量［9］（P.41），導(dǎo)致商標囤積等問題。在此種語境中，引入“商標使用說明規(guī)則”，強化制度對商標使用的關(guān)注具有正當性。其次，商標權(quán)利保護的核心在于商譽，商譽來源于商標使用，只有在商標法律制度中強化使用才能使商標保護回歸制度本源?！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”對不使用的商標設(shè)置了不利后果，一定程度上能督促商標權(quán)利人使用商標。最后，行為人注冊商標但不使用的行為，占用了公共資源，“商標使用說明規(guī)則”打擊商標“注而不用”的行為，能保障其他有真實使用意圖的商標競爭者權(quán)益，引導(dǎo)商標法律制度以使用為導(dǎo)向具有正當性。

然而，過度嚴格“商標使用說明規(guī)則”的設(shè)計，可能威脅商標注冊取得制。我國施行商標注冊取得制度，商標權(quán)利產(chǎn)生的法律事實包括“創(chuàng)造性行為”和“國家機關(guān)的授權(quán)行為”［10］（P.9），商標注冊作為國家機關(guān)的授權(quán)行為是商標權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”，只有“注冊”才能產(chǎn)生商標專用權(quán)，使用無法形成商標專用權(quán)。相較于商標使用取得，商標注冊取得制度具有效率和穩(wěn)定的優(yōu)勢?！墩髑笠庖姼濉贰吧虡耸褂谜f明規(guī)則”規(guī)定“不履行商標使用說明”可以作為否定“商標注冊”效力的情形，可能威脅商標注冊取得制度的穩(wěn)定價值。

（二）私權(quán)保護價值與公法秩序價值的平衡

“商標使用說明規(guī)則”治理的客體是商標，治理的行為是商標注冊但不使用的行為。引入“商標使用說明規(guī)則”，以公權(quán)介入的方式治理商標注而不用的現(xiàn)象是否具有正當性，取決于商標治理的私權(quán)與公權(quán)的平衡。私權(quán)單方治理模式在市場發(fā)展不充分的環(huán)境中因缺乏治理平臺支撐，無法實現(xiàn)治理體系現(xiàn)代化；公權(quán)單方治理模式在流動性很強的開放型社會，難以避免因預(yù)期不穩(wěn)定而導(dǎo)致的斷崖式風險。［11］（PP.127-128）治理商標注冊不使用的行為，引入“商標使用說明規(guī)則”作為公權(quán)對私權(quán)的介入式治理，只有保持相對均衡的狀態(tài)才能使治理效果最佳。

從商標公權(quán)介入的正當性角度看，引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性表現(xiàn)在以下幾方面：第一，基于減少商標注冊秩序維護成本的需要。在商標注冊取得制度背景下，若無針對商標使用義務(wù)的強制性規(guī)范，即允許商標注冊后進行完全私權(quán)治理，此種方式盡管可以節(jié)約制度成本和國家監(jiān)管成本，但容易誘發(fā)商標注冊但不使用的“射幸”行為，進而增加秩序維護成本。［12］（PP.92-93）相較于立法和監(jiān)管成本，秩序維護成本具有更多不可控性，故而適度引入“商標使用說明規(guī)則”具有正當性。第二，使得商標注冊制度服務(wù)于促進以商標使用為內(nèi)容的有效市場競爭。商標作為私權(quán)，商標法應(yīng)當以保護私權(quán)為基調(diào)，但是私權(quán)并非漫無限制的。［13］（P.51）私權(quán)自治語境中的行為需要以尊重他人的同等自由、不損害社會公共利益為邊界。［14］（P.71）注冊大量商標但不使用的行為侵害了他人獲得同等優(yōu)質(zhì)商標的機會自由，與推進品牌高質(zhì)量發(fā)展的社會價值相悖。若允許大量注冊而不使用的商標合法存在，商標注冊程序?qū)⒊蔀槎糁剖袌龈偁幍暮戏üぞ?，囤積占用大量競爭資源，高價轉(zhuǎn)讓不使用的商標排除和限制競爭。第三，使得商標注冊制度服務(wù)于公共利益增益的需要。商標作為知識產(chǎn)權(quán)相較于傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權(quán)而言具有公共政策屬性，商標法制度需服從于提升國家品牌核心競爭力的公共政策部署。［15］（P.11）商標法的立法目的不局限于保護商標權(quán)人的利益，還需要保護消費者利益、其他競爭者利益等公共利益。商標作為一種符號，法律授予商標權(quán)人以商標專用權(quán)，排除其他競爭者使用相同或者近似的符號，目的是維護更廣泛的公共利益。商標注而不用的行為不但無法培育高質(zhì)量商標以增加社會整體效益，反而會損害其他競爭者的利益，增加消費者辨識商標的難度。

從商標私權(quán)保護角度看，“商標使用說明規(guī)則”是對商標權(quán)的管理型限制，需謹防公權(quán)對私權(quán)的過度干預(yù)。《征求意見稿》中的“商標使用說明規(guī)則”對商標注冊人設(shè)置了強制的說明義務(wù)，不說明則面臨依法取得的商標權(quán)滅失的法律后果，試圖通過公權(quán)介入干預(yù)的方式，對商標權(quán)利人使用商標私權(quán)的行為進行干預(yù)。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第123條知識產(chǎn)權(quán)條款中包含商標，《民法典》作為《商標法》的上位法再次宣誓了商標制度的私法基因，強調(diào)對商標的認識應(yīng)當以私權(quán)為制度本源。［3］（P.20）私法治理中公權(quán)的運作應(yīng)保持謙抑性［16］（P.19），若商標治理遵循私法治理原理，則應(yīng)慎重設(shè)置商標使用說明這一強制性規(guī)范，控制公權(quán)對商標使用的管理強度。

（三）商標質(zhì)量價值與商標數(shù)量價值的平衡

引入“商標使用說明規(guī)則”的效能之一在于清理閑置商標，推動商標使用，通過使用提升注冊商標的質(zhì)量，衡量“商標使用說明規(guī)則”的正當性需結(jié)合數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系進行辯證看待?；趦?yōu)質(zhì)商標符號數(shù)量的有限性，引入“商標使用說明規(guī)則”具有正當性。若堅持商標符號資源的有限性邏輯前提，那么清理注冊但不使用的商標具有正當性。若堅持商標符號資源無限性的邏輯前提，那么清理注冊但不使用的商標正當性將被削弱。長期以來，由于商標的表達形式多樣，包括文字、字母、圖形等各種類型的符號組合，在常規(guī)語境之下，商標注冊取得制度默認商標符號供應(yīng)是無限的。實際上，優(yōu)質(zhì)商標符號面臨“枯竭”的風險，即可用作商標的潛在優(yōu)質(zhì)商標數(shù)量日益減少。有研究表明具有競爭力的有效商標的供應(yīng)是可以耗盡的，并且已經(jīng)達到了我們所說的商標枯竭和商標擁擠的嚴重程度。文字標記枯竭和擁擠的速度正在增加，新的商標申請人越來越多地被迫訴諸第二好的、競爭力較低的商標。其結(jié)果是，商標體系的生態(tài)正在崩潰，進入壁壘不斷增加，消費者搜索成本不斷增加，公共領(lǐng)域不斷受到侵蝕。［17］（P.945）故此，從培育高質(zhì)量的商標角度看，引入“商標使用說明規(guī)則”具有正當性。

基于量變與質(zhì)變的關(guān)系，通過“商標使用說明制度”清理注冊商標需要符合必要限度。量變和質(zhì)變是事物變化的兩種基本形式，量變是質(zhì)變的必要前提，質(zhì)變是量變的必然結(jié)果。［18］（PP.135-137）龐大的商標注冊數(shù)量反映了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，促使商標產(chǎn)權(quán)觀念深入人心，就商標數(shù)量而言并沒有問題，問題的關(guān)鍵在于“產(chǎn)權(quán)”和“市場”要素的脫離，即基于注冊產(chǎn)生的商標權(quán)未能服務(wù)于市場。故而引入“商標使用說明規(guī)則”強化商標使用，即通過強化使用將“產(chǎn)權(quán)”與“市場”融合，具有正當性。然而“商標使用說明規(guī)則”通過注銷或撤銷的方式清理商標產(chǎn)權(quán)的方式需謹慎，尤其是針對具有“產(chǎn)權(quán)”和“市場”結(jié)合可能性的商標，應(yīng)當給予機會，不能以縮減商標數(shù)量為目標，而應(yīng)當以盤活商標為目標。商標經(jīng)濟的發(fā)展既包括商標數(shù)量的增長，也包括商標質(zhì)量的升級，應(yīng)當推進商標數(shù)量和質(zhì)量的互促共長。

（四）引入“商標使用說明規(guī)則”的正當性小結(jié)

針對商標注而不用、商標搶注、商標囤積等問題，引入“商標使用說明規(guī)則”是否具有正當性需辯證看待。基于使用公平價值與注冊穩(wěn)定價值的平衡，“商標使用說明規(guī)則”的引入有助于促進商標注冊取得制度實現(xiàn)商標使用公平價值與注冊穩(wěn)定價值的平衡，然而，從我國商標注冊取得模式來看，應(yīng)合理設(shè)置“商標使用說明規(guī)則”，防止顛覆商標注冊取得制度?；谒綑?quán)保護價值與公法秩序價值的平衡，為維持商標注冊秩序，推進商標注冊回歸商標本源，“商標使用說明規(guī)則”設(shè)置了公權(quán)介入管理的方式具有正當性，然而，從現(xiàn)代化商標法制應(yīng)以商標私權(quán)保護為本位的角度看，“商標使用說明規(guī)則”需謹防對注冊取得的商標權(quán)利進行過度干預(yù)，防止商標管理中的公權(quán)越位和濫用。基于商標質(zhì)量價值與商標數(shù)量價值的平衡，在優(yōu)質(zhì)商標資源有限的邏輯前提下，引入“商標使用說明規(guī)則”清理閑置商標，能使優(yōu)質(zhì)商標資源賦予有真正使用需求的主體。然而，商標注冊數(shù)量是培育商標質(zhì)量的前提，“商標使用說明規(guī)則”對商標數(shù)量的清理需保持必要限度。具言之，我國引入“商標使用說明規(guī)則”具有正當性，但需要保持合理限度，引導(dǎo)我國商標法律制度從重視注冊向“注冊與使用相兼顧”轉(zhuǎn)化，由商標管理本位向“商標權(quán)利本位”轉(zhuǎn)化。

四、我國引入“商標使用說明規(guī)則”的本土困境

每一個法律規(guī)范，系屬一個整體，其條文之解釋，需就整個體系構(gòu)造加以闡釋，以維護各個法條之連鎖關(guān)系。［19］（P.143）在規(guī)則的制定層面，“商標使用說明規(guī)則”作為一項新規(guī)則引入我國商標制度體系內(nèi)，將產(chǎn)生與既有規(guī)則的協(xié)調(diào)問題。在落實層面，“商標使用說明規(guī)則”存在落實成本高的問題，以及規(guī)則被虛置的風險。

（一）“商標使用說明規(guī)則”的協(xié)調(diào)問題

《征求意見稿》新增的“商標使用說明規(guī)則”與商標注冊取得規(guī)則、存續(xù)規(guī)則、撤三制度等密切關(guān)聯(lián)，將對商標法律制度產(chǎn)生體系化影響，新規(guī)則與舊規(guī)則之間的協(xié)調(diào)關(guān)系面臨重置?！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”與既有規(guī)則之間可能產(chǎn)生抵牾，表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，“商標使用說明規(guī)則”沖擊著商標注冊取得規(guī)則建立的商標注冊秩序。引入“商標使用說明規(guī)則”后，聯(lián)合商標和防御商標注冊，以及商標跨類注冊僅使用部分類別的情形如何處理產(chǎn)生問題?！渡虡朔ā肺匆?guī)定聯(lián)合商標和防御商標，但其在商標注冊實踐中廣泛存在，例如，“老干媽”相繼注冊了“干媽老”“干老媽”“媽老干”等商標以規(guī)避他人搭便車，防止商標淡化、混淆。又如，知名涼茶品牌“王老吉”，申請注冊了一系列“姓氏+老吉”。聯(lián)合商標、防御商標與普通商標存有本質(zhì)不同，注冊聯(lián)合商標和防御商標的目的不在于投入實際使用，而注冊普通商標的目的在于實際使用，將標識與商品結(jié)合產(chǎn)生商譽。

第二，“商標使用說明規(guī)則”與商標權(quán)利存續(xù)規(guī)則之間存在協(xié)調(diào)問題。“商標使用說明規(guī)則”中增設(shè)了注冊商標權(quán)利的“撤銷”和“注銷”情形，對于法定注冊取得商標專用權(quán)的權(quán)利進行限制。商標使用說明的“注銷”規(guī)則借鑒了商標權(quán)利存續(xù)規(guī)則【《商標法》第40條：注冊商標權(quán)利人應(yīng)當在商標有效期限屆滿之前12個月內(nèi)辦理續(xù)展，未辦理給予6個月寬限期，期滿仍未辦理的，注銷商標。商標使用說明規(guī)則則要求商標注冊人自注冊之日起每滿5年之后的12個月內(nèi)說明商標使用情況，期滿未說明，由行政部門通知，通知后6個月內(nèi)仍然未說明的注銷商標。】，存在問題，一方面，《商標法》第39條規(guī)定注冊商標有效期為10年，“商標使用說明規(guī)則”規(guī)定注冊之日起第5年商標權(quán)人不主動說明視為放棄，予以注銷，無異于在法定商標存續(xù)期限內(nèi)又增設(shè)了一次類似商標注冊申請的環(huán)節(jié)，將商標注冊有效期隔斷為兩部分，即“依申請五年”“依使用說明五年”，這與注冊商標有效期為10年相矛盾。另一方面，“商標使用說明規(guī)則”加劇了商標存續(xù)效力的不確定性，將導(dǎo)致商標效力狀態(tài)更為復(fù)雜。因為依據(jù)商標權(quán)利存續(xù)規(guī)則，除非存在無效或法定可撤銷事由，商標10年內(nèi)有效。而新增“商標使用說明規(guī)則”后，預(yù)示著商標注冊后5—10年階段，商標權(quán)處于效力待定狀態(tài)。

第三，“商標使用說明規(guī)則”與商標不使用撤銷規(guī)則之間存在功能重疊問題。我國《商標法》的商標不使用撤銷制度與“商標使用說明規(guī)則”功能相似。2019年，國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于制止惡意注冊商標行為建議的答復(fù)函中【參見國家知識產(chǎn)權(quán)局對十三屆全國人大二次會議第4133號建議答復(fù)的函，發(fā)文字號：國知發(fā)法函字〔2019〕106號?！浚赋霰M管現(xiàn)行《商標法》未明確規(guī)定商標實際使用證明制度，但已經(jīng)在法律中規(guī)定了類似措施?！渡虡朔ā返?9條規(guī)定注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，俗稱為“撤三”制度。撤三制度設(shè)計的目的即在于督促商標注冊人合法有效地使用商標，客觀上起到清理閑置商標、遏制惡意注冊、維護公平競爭秩序的目的。盡管“商標使用說明規(guī)則”與商標撤三規(guī)則內(nèi)容存在差異，但對于注冊商標人而言制度適用后果幾近一致，缺乏兩種制度之間的區(qū)分和銜接規(guī)范。

（二）“商標使用說明規(guī)則”的落實成本高

規(guī)則的制定只是起點，而在實踐中落實規(guī)則，轉(zhuǎn)化為制度效益才是終點。落實“商標使用說明規(guī)則”，對商標是否真實使用的抽查是至關(guān)重要的，若僅停留于形式審查，可能導(dǎo)致規(guī)則效用大幅下降。若采取嚴格的實質(zhì)審查，對審查人員的專業(yè)素質(zhì)具有較高的要求，面臨商標抽查和審查成本過高的問題。結(jié)合我國國情引入落實“商標使用說明規(guī)則”存在商標數(shù)據(jù)多、核實商標使用真實性復(fù)雜的問題。2023年我國知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2023年中國知識產(chǎn)權(quán)保護情況》報告顯示，截至2023年底，我國有效商標注冊量為4616.64萬件，同比增長8.1%?！緟⒁妵抑R產(chǎn)權(quán)局《二〇二三年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，2024年4月30日，https：//www.cnipa.gov.cn/module/download/downfile.jsp？classid=0amp;showname=二〇二三年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況.pdfamp;filename=e96f9c808a344d13ac2c5580122a44e8.pdf，最后訪問日期：2024年6月10日?！?023年11月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)布《世界知識產(chǎn)權(quán)指標2023》年度報告顯示，2022年我國有效商標注冊量為4270萬件，有效商標注冊量依然位居首位，其后是美國310萬件和印度290萬件?！緟⒁姟皣抑R產(chǎn)權(quán)局客戶服務(wù)中心”微信公眾號文章，《〈世界知識產(chǎn)權(quán)指標2023〉發(fā)布，全球最新申請數(shù)據(jù)看過來》，2023年11月23日，https：//mp.weixin.qq.com/s/n6uMPAeJt_ns1jtaLGTDew，最后訪問日期：2024年6月10日?！?/p>

商標使用說明審查面臨證據(jù)造假、證據(jù)鏈不完整等現(xiàn)實問題，實踐中核實商標是否真實使用需要耗費較大的成本。例如，在成都晴某商貿(mào)有限公司與瀘某股份有限公司等商標權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛抗訴案中【參見最高人民檢察院發(fā)布的十起檢察機關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護典型案例之九“成都晴某商貿(mào)有限公司與瀘某股份有限公司等商標權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛抗訴案”，央視網(wǎng)，2023年4月26日，https：//news.cctv.com/2023/04/26/ARTINKd0TqHI96QIWxwYk 3cA230426.shtml?！浚从沉嗽谂袛嗌虡苏鎸嵤褂们闆r的復(fù)雜性。瀘某公司“天成生”訴爭商標的權(quán)利人，晴某公司以訴爭商標在指定期間未使用為由，向商標局提起撤銷申請，商標局對訴爭商標予以撤銷。瀘某公司不服商標局作出的決定申請復(fù)審。商標評審委員會認為證據(jù)不足以證明商標使用，故而訴爭商標予以撤銷。瀘某公司不服并提起行政訴訟。法院結(jié)合在案證據(jù)認為可以證明訴爭商標在指定期限內(nèi)進行了真實使用，判決撤銷被訴決定，并判決商標評審委員會重新作出決定。判決生效后，晴某公司不服申請再審，二審法院裁定駁回再審。晴某公司向檢察院申請檢察監(jiān)督，主張原審判決認定事實的主要證據(jù)系偽造。檢察院通過工商信息、社保信息，查詢發(fā)票核驗等多種方式，確認證據(jù)關(guān)聯(lián)性和真實性存疑，指令法院再審，最終法院判決撤銷原判，駁回瀘某公司的訴訟請求。該案件圍繞商標是否存在真實使用，歷經(jīng)了撤銷、復(fù)審、一審、二審、檢察監(jiān)督、再審環(huán)節(jié)，方能對商標是否存在真實使用作出合乎事實的判斷。

（三）“商標使用說明規(guī)則”面臨虛置風險

“商標使用說明規(guī)則”的落實效果是否能與立法初衷相契合，須從該規(guī)則的利益攸關(guān)方角度出發(fā)，預(yù)判新規(guī)則引入后商標注冊權(quán)利人的行為選擇?！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”若不能有效地防止商標權(quán)人的合法規(guī)避，或違法成本極低，將出現(xiàn)投入大量立法和執(zhí)法成本，但制度效益產(chǎn)出很小的不經(jīng)濟效果。假設(shè)以已經(jīng)引入“商標使用說明規(guī)則”為推演，針對未使用的注冊商標，商標權(quán)人的行為選擇包括兩種，分別對應(yīng)了不同的法律后果，將影響行為人的最終選擇。類型一，注冊商標不使用且不履行商標使用說明，該注冊商標的法律后果是“視為放棄”并被法定注銷。類型二，商標不使用但進行虛假的商標使用說明，該注冊商標的法律后果可能性有三種：未被抽查到，該注冊商標繼續(xù)存續(xù)；被抽查到但未發(fā)現(xiàn)虛假說明，該注冊商標繼續(xù)存續(xù)；被抽查到且發(fā)現(xiàn)虛假說明，該注冊商標被撤銷。結(jié)合上述兩種行為類型的法律后果推演，可以發(fā)現(xiàn)《征求意見稿》存在以下不足：一是并未對虛假說明的商標注冊人設(shè)置額外的懲戒后果，對于商標注冊人而言，虛假說明甚至可能僥幸地使得注冊商標得以存續(xù)；二是我國有效商標注冊基數(shù)大，在如此大的基數(shù)中抽查核實商標使用真實情況，被抽檢的概率極低，可能助長商標權(quán)人偽造使用證據(jù)的僥幸心理。

“商標使用說明規(guī)則”的落實效果與商標使用的標準密切關(guān)聯(lián)。若商標使用的標準施之過寬可能導(dǎo)致“商標使用說明規(guī)則”形同虛設(shè)，而商標使用標準施之過嚴又可能增加審查負擔?！墩髑笠庖姼濉穬H規(guī)定注冊商標人主動說明義務(wù)和行政機關(guān)依法抽查使用情況職責，并未對商標使用的標準作出明確規(guī)定。《征求意見稿》第59條商標使用條款還擴張了商標使用概念的范圍，指出商標使用包括通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為，若依循此條款，“商標使用說明規(guī)則”容易被架空，因為達到商標使用標準較為容易。理論層面對商標使用的內(nèi)涵存在分歧，有觀點認為商標作為消除信息不對稱的工具，形成意義上和侵權(quán)意義上的商標使用不同［20］（P.180），認為商標使用分為形成前和形成后兩種形式和階段，分別對應(yīng)不同的主體、對象、主觀目的與客觀環(huán)境等構(gòu)成要素［21］（P.1027），主張結(jié)合商標存續(xù)階段對商標使用進行類型化，區(qū)分商標注冊、維持、侵權(quán)、損害賠償?shù)拳h(huán)節(jié)中的商標使用目的與構(gòu)成標準［22］（P.45）。還有觀點指出商標使用的構(gòu)成應(yīng)當以商標標識的識別性與標識使用的公開性為必要。［23］（P.1283）商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的新業(yè)態(tài)下，衍生出大量新型的商標使用類型，增加了“商標使用說明規(guī)則”中確定商標使用的難度。例如，涉外商標貼牌加工、元宇宙環(huán)境下的商標使用、商標關(guān)鍵詞隱性搜索等，使商標使用的外延愈發(fā)擴張，這都增加了商標使用判定的難度。

五、我國引入“商標使用說明規(guī)則”的本土調(diào)適

引入“商標使用說明規(guī)則”需立足于我國商標法律制度的現(xiàn)狀，以“注冊與使用兼顧”“商標權(quán)利本位”為價值導(dǎo)向。推進“商標使用說明規(guī)則”與商標注冊取得制度相協(xié)調(diào)、與商標撤三規(guī)則相配套；完善“商標使用說明規(guī)則”的使用標準與不使用的合理理由；為虛假履行商標使用說明行為增設(shè)懲戒性后果，以防止“商標使用說明規(guī)則”落入形式化的窠臼。

（一）“商標使用說明規(guī)則”與商標注冊取得相協(xié)調(diào)

1.“商標使用說明規(guī)則”以商標注冊取得原則為前提

《征求意見稿》引入的“商標使用說明規(guī)則”的目的是解決“商標注而不用”等問題，引入的前提是我國仍然堅持商標注冊取得制度，并不意味著我國商標注冊取得模式轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡耸褂萌〉玫拿绹Ｊ?。美國專利商標局（United States Patent and Trademark Office，USPTO）于2017年啟動了注冊后審計制度 （Post Registration Audit Program），該制度以商標使用取得為基礎(chǔ)，目的是增加商標注冊的公信力，使得注冊能可靠地反映商標使用情況。與此不同，我國“商標使用說明規(guī)則”以商標注冊取得為基礎(chǔ)，是為了強化商標權(quán)利人的使用義務(wù)，督促注冊商標投入使用。我國引入“商標使用說明規(guī)則”應(yīng)采取“注冊與使用兼顧”的價值選擇，不能偏離商標注冊取得制度的本質(zhì)而轉(zhuǎn)向商標使用取得制度。商標注冊取得制度是經(jīng)實踐檢驗符合我國國情的制度，我國從無注冊商標到注冊商標數(shù)量位居世界第一，從幾乎沒有自主品牌到當前市場上國貨品牌受到熱烈追捧，離不開《商標法》確立的商標注冊取得制度。盡管制度運行過程中存在商標注而不用、商標囤積等問題，但此問題不能完全歸咎于商標注冊取得制度本身。商標注冊具有獨立的制度功能，包括商標權(quán)利歸屬、劃定商標權(quán)利邊界、公示商標權(quán)利狀態(tài)等。［24］（PP.59-61）針對商標注而不用的現(xiàn)象，在堅持商標注冊取得制度的基礎(chǔ)上引入“商標使用說明規(guī)則”，使得商標注冊取得制度兼具指示商標使用的功能，可以明確肯定“注冊商標”是以使用為目的而注冊的。在制度協(xié)調(diào)方面，應(yīng)當肯定“商標使用說明”可以作為侵權(quán)訴訟損害賠償?shù)氖褂米C據(jù)，還可以作為馳名商標認定的使用證據(jù)。

2.用限制措施替代未履行使用說明的“注銷”后果

取消不履行使用說明義務(wù)的“注銷”后果，使“商標使用說明規(guī)則”與商標注冊取得制度相銜接。“商標使用說明規(guī)則”旨在提醒商標注冊人及時有效地使用其注冊商標，而非顛覆我國商標注冊取得制度，對于未履行商標使用說明的商標權(quán)利人不宜直接“注銷”其商標，而應(yīng)當在權(quán)利交易、流轉(zhuǎn)、變現(xiàn)階段予以限制性規(guī)制。在規(guī)則設(shè)計層面，要求商標注冊人到期主動履行商標使用說明義務(wù)，未履行的在商標公示系統(tǒng)中“標注”未履行商標使用說明義務(wù)的信息，此類注冊商標權(quán)人行使權(quán)利需以履行商標使用說明義務(wù)為前提。此項調(diào)整具有如下優(yōu)勢：其一，從保護商標私權(quán)角度出發(fā)，充分地肯定了注冊取得商標專用權(quán)的效能，而且通過限制注冊商標專用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，能激勵商標注冊人使用商標，對于注冊商標權(quán)人而言，不使用將面臨無法獲取利益的困局；其二，能有效協(xié)調(diào)與商標存續(xù)規(guī)則之間的沖突問題，因為取消商標使用說明的“注銷”規(guī)則，使得注冊商標專用權(quán)的法定存續(xù)期10年得以完滿，同時也化解了因“注銷”導(dǎo)致的5—10年期間商標效力待定的問題；其三，由權(quán)利人主動履行商標使用說明義務(wù)，未履行的予以“標注”而非“注銷”，在程序上節(jié)約了通知和注銷的環(huán)節(jié)，節(jié)約了落實成本，也為商標權(quán)人進行商標使用提供了空間。

（二）“商標使用說明規(guī)則”與商標撤三規(guī)則相配套

“商標使用說明規(guī)則”與商標撤三規(guī)則功能相似，需要進行銜接和區(qū)分。在銜接方面，明確商標撤三程序中使用過的證據(jù)可以作為“商標使用說明規(guī)則”的證據(jù)，權(quán)利人無需重復(fù)提交證據(jù)，避免制度重疊。同時，明確“商標使用說明規(guī)則”可以作為撤三程序的否定性證據(jù)。在區(qū)分方面，商標撤三程序依申請監(jiān)督商標使用，而“商標使用說明規(guī)則”是強制管理商標使用，依職權(quán)啟動。商標撤三規(guī)則只需要權(quán)利人舉證證明在某一類商品或服務(wù)類別上存在使用行為，而“商標使用說明規(guī)則”需要權(quán)利人分別舉證在不同類別上的使用。商標撤三規(guī)則的商標使用證明標準可以適當?shù)胤潘伞Ｓ杏^點認為就算商標在撤三程序中被撤銷，但是在商標評審或者司法審查中商標注冊人又實際使用了商標，可以考慮撤銷的事實基礎(chǔ)不存在，恢復(fù)注冊更體現(xiàn)公平原則。［25］（P.233）司法實踐中多個裁判對連續(xù)三年不使用撤銷制度的立法本意進行說明指出“撤銷只是手段，而不是目的”【筆者在北大法寶中，以“撤銷只是手段，而不是目的”為關(guān)鍵詞，針對裁判文書中全文有該關(guān)鍵詞的裁判進行檢索共計檢索到64份司法裁判，其中具有典型意義的是最高人民法院審理的卡斯特商標撤銷再審案，參見最高人民法院行政裁定書（2010）知行字第55號?！??！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”應(yīng)當附加更嚴格的商標使用證明標準，理由在于“商標使用說明規(guī)則”作為法定依職權(quán)監(jiān)督商標使用的程序，若采取寬松的證明標準可能導(dǎo)致執(zhí)法不公，也可能導(dǎo)致制度虛置。因此，“商標使用說明規(guī)則”需要設(shè)置更嚴格的證明標準，并且可以增設(shè)刪除不使用注冊商標類別的費用規(guī)則，以發(fā)揮“商標使用說明規(guī)則”監(jiān)督商標使用的威懾功能。

（三）完善商標使用的標準與不使用的合理理由

商標使用標準對于“商標使用說明規(guī)則”而言至關(guān)重要，若失之過寬可能導(dǎo)致制度虛置。我國“商標使用說明規(guī)則”并未對商標使用的標準作說明和限定，美國商標注冊后審計制度對商標使用證據(jù)有特殊要求。2024年3月，美國政府問責局（United States Government Accountability Office，U.S.GAO）向國會委員會提供的《知識產(chǎn)權(quán)更強的欺詐風險管理可以提高商標體系的完整性》（以下簡稱《報告》）［26］指出，USPTO在審核過程中審查使用證據(jù)的嚴格程度高于申請過程，并且商標權(quán)人往往很難獲得滿足這種更嚴格審查的使用證據(jù)?！秷蟾妗芬雽嵺`中律師的觀點指出，商標注冊人不得不從商標注冊中刪除他們客戶的合法銷售的商品，因為他們無法提供符合美國專利商標局要求的使用證據(jù)，同時不想繼續(xù)花費資源來滿足該機構(gòu)的要求。美國商標使用審查指南還對需要提供的商標使用證明內(nèi)容、程序作出明確規(guī)定，排除以數(shù)字方式創(chuàng)建或更改的使用證明。我國《征求意見稿》第59條在《商標法》第48條的基礎(chǔ)上進一步擴充并列舉了商標使用的類型，包括互聯(lián)網(wǎng)視域下的商標使用。該條款對商標使用的界定過于寬泛，若以該標準適用于“商標使用說明規(guī)則”，將削弱使用說明規(guī)則的制度功能，由此，需要對“商標使用說明規(guī)則”的商標使用標準作進一步限制。

第一，判斷商標使用說明是否符合商標使用的標準，可以附加市場效果要件?！吧虡耸褂谜f明規(guī)則”屬于在商標維持階段對商標使用義務(wù)的監(jiān)督，區(qū)分于商標注冊審查環(huán)節(jié)，商標使用不能停留于標記層面，也不宜停留于“意圖層面”，而應(yīng)當著眼于市場層面。對商標制度的完善應(yīng)凸顯以“商”為中心的產(chǎn)權(quán)制度，并信守以“標”為界限的商標注冊制度。［27］（P.211）從使用主體上看，可以是商標權(quán)人自行使用也可以是其他不違背權(quán)利人一致的人使用。從范圍上看，能與注冊商標標志有細微差別，但不得改變顯著特征。從使用實質(zhì)性要件看，必須是“實際使用”，僅有“許可或轉(zhuǎn)讓”“公布或聲明注冊信息”的，不認定為商標使用。司法實踐中反映了商標實際使用的市場效果因素，例如在王小芬等與日工精機株式會社商標權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案件中【參見北京高級人民法院行政判決書（2020）京行終4073號?！?，法院指出若無直接證據(jù)顯示訴爭商標于指定期間已經(jīng)實際進入了商品流通領(lǐng)域，進而實際發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，則不宜認定該商標實際進行了使用。

第二，判斷商標使用說明是否符合使用標準，需要商標權(quán)人針對注冊的每一類商品或服務(wù)類別分別提供使用證明。商標注冊不使用的情形可以做細化的劃分，包括兩種類型：類型一是注冊商標整體不使用，主要表現(xiàn)為商標囤積；類型二是注冊商標部分類別不使用，主要表現(xiàn)為商標跨類注冊但不使用。在打擊商標注冊但不使用的過程中，商標跨類注冊容易被忽視，大量商標跨類注冊，僅使用部分類別，亦是違背商標使用義務(wù)的行為。美國商標注冊審計制度不抽查所有商標，而抽查同一類別下多個商品或服務(wù)的注冊商標，以及跨類別的注冊商標，因為此類商標容易存在注而不用的現(xiàn)象，由此審查此類商標能夠提升抽查的效率。［28］（P.52）我國目前“商標使用說明規(guī)則”抽查針對所有注冊商標，可以借鑒美國限縮抽查范圍。

第三，“商標使用說明規(guī)則”需要排除象征性使用。商標使用的實質(zhì)性要件是“用于識別商品來源”的使用行為，要求商標在市場活動中被公開使用，且是真實地使用。［29］（P.79）象征性使用，是指申請人為達到商標注冊要求的使用要求，將預(yù)期商標貼附于指定商品上，進行有限、象征性的銷售或宣傳。［30］（P.29）象征性使用與實際使用存在本質(zhì)不同。象征性使用的目的是短期內(nèi)達到商標使用要件的要求，銷售數(shù)量和宣傳范圍極其有限，往往表現(xiàn)為內(nèi)部的、有限范圍的、少量投資的使用。而實際使用有使用行為和真誠的意圖使用，交易數(shù)量和范圍與市場銷售情況直接關(guān)聯(lián)，銷售情況隨著市場的需求而波動?？隙ㄏ笳餍允褂脴?gòu)成商標使用說明中的使用標準，可能導(dǎo)致“商標使用說明規(guī)則”被虛置。同時，要審查象征性使用需要耗費大量的行政成本。

第四，明確商標預(yù)防性注冊作為商標不使用的合理理由。商標撤三規(guī)則中關(guān)于商標不使用的正當理由可供借鑒?！尽渡虡朔▽嵤l例》（2014年修訂）第67條：“不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算、其他不可歸責于商標注冊人的正當事由?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2020修正）第26條：“商標權(quán)人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的，人民法院可以認定其有正當理由。”】圍繞商標使用說明規(guī)則，需要補充的是預(yù)防性商標使用問題，預(yù)防性商標主要是指聯(lián)合商標和防御商標。預(yù)防性注冊商標盡管并未使用，但其目的在于保障主商標的權(quán)利安定性。［31］（P.174）主商標可視為聯(lián)合商標的變形商標，主商標的使用可視為聯(lián)合商標的實際使用。［32］（P.42）從立法意旨上看，聯(lián)合商標和防御商標屬于廣義的商標使用，商標法要求商標使用的目的在于發(fā)揮商標保護商譽、防止混淆以保護消費者的實際效果。聯(lián)合商標和防御商標即使在形式上未投入規(guī)范意義上的實際使用，也已經(jīng)發(fā)揮了商標保護商譽和防止混淆的功能。

（四）為虛假履行使用說明行為增設(shè)懲戒性后果

對虛假履行商標使用說明的行為增設(shè)懲戒性后果具有必要性：第一，“商標使用說明規(guī)則”目的在于監(jiān)督商標使用義務(wù)的真實履行，若在落實層面容許虛假履行商標使用說明行為的存在，將使“商標使用說明規(guī)則”流于形式；第二，基于我國商標數(shù)量基數(shù)大，行政機關(guān)抽審并進行實質(zhì)性審查的商標使用說明數(shù)量終究有限，大部分商標使用說明將停留于“存在”層面，為保障此部分使用說明的真實性，需要設(shè)置威懾性法律后果；第三，《征求意見稿》規(guī)定的“商標使用說明規(guī)則”，不履行說明義務(wù)和虛假履行說明義務(wù)的法律后果趨近一致，容易滋生商標注冊人虛假履行使用說明義務(wù)的道德風險；第四，虛假履行使用說明義務(wù)的主觀惡性顯然更大，針對存在“惡意”的商標相關(guān)行為實踐和立法中具有懲戒的先例。實踐中在探索“司法懲戒”，例如，在猴某數(shù)字科技有限公司、長某國際貿(mào)易有限公司與長某科技股份公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛司法懲戒案【參見2023年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例：猴某數(shù)字科技有限公司、長某國際貿(mào)易有限公司與長某科技股份公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛司法懲戒案，湖南省長沙市中級人民法院（2023）湘01司懲4號決定書?！恐?，法院查明，猴某公司在短期內(nèi)注冊大量商標且無法證明具有真實使用意圖，并在此基礎(chǔ)上惡意提起賠償訴訟，法院決定對猴某公司罰款10萬元?！渡虡朔ā分幸矊Α皭阂狻钡纳虡耸褂眯袨樵O(shè)置了懲戒后果，例如，《商標法》第4條規(guī)定“不以使用為目的”注冊的商標為惡意，屬于無效類別?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定“因商標注冊人的惡意給他人造成損失，應(yīng)當給予賠償”。虛假履行使用說明行為實際上包含了兩個行為，一是注冊后不履行商標使用義務(wù)的行為，二是注冊后虛假履行商標使用說明義務(wù)的行為?！墩髑笠庖姼濉穼τ谔摷偈褂谜f明規(guī)定的“撤銷”法律后果，指向不履行商標使用義務(wù)的行為，而虛假履行商標使用說明義務(wù)行為并未受到懲戒。對此，針對虛假履行商標使用說明義務(wù)的行為可以增設(shè)行政處罰，亦可以參考美國以商標注冊的商品和服務(wù)類別數(shù)量為計算標準，每刪除一類需要支付多少費用。具體的費用標準應(yīng)當以審查機關(guān)審查商標需要耗費的行政成本為參考標準。

六、結(jié)語

商標使用取得制度以商標使用作為商標權(quán)利取得的實質(zhì)要件，盡管符合商標權(quán)利保護的內(nèi)在機理，但難以滿足現(xiàn)代化商業(yè)環(huán)境下商標權(quán)利應(yīng)有的公示性和穩(wěn)定性的要求。我國商標法律制度始終貫徹商標注冊取得制，經(jīng)實踐檢驗這是符合我國國情的法律制度，在我國商標注冊取得觀念已深入人心，商標注冊數(shù)量位居世界第一，亦培育了大量優(yōu)質(zhì)品牌。然而，商標注冊取得制度容易滋生“注而不用”“商標囤積”等問題，故此，有必要在堅持商標注冊取得制度的前提下，通過引入“商標使用說明規(guī)則”強化商標注冊權(quán)人的使用義務(wù)，克服商標注冊取得制度的不足，確保注冊商標權(quán)利受到更有效的保護。“商標使用說明規(guī)則”以“注冊與使用兼顧”“商標權(quán)利本位”為價值導(dǎo)向，提醒商標注冊權(quán)人積極有效地使用注冊商標，規(guī)制“注而不用”的商標，推進商標法律制度回歸保護注冊商標專用權(quán)的立法本意，使商標注冊取得制度在具備穩(wěn)定和效率優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，兼具對“商標使用”的激勵和監(jiān)管功能。商標注冊取得規(guī)則與“商標使用說明規(guī)則”將協(xié)力推進我國現(xiàn)代化的商標法治完成“市場—商標—產(chǎn)權(quán)”的融合發(fā)展。

參考文獻：

［1］杜穎、穌烏：《商標存續(xù)期間說明商標使用情況制度研究——兼論〈商標法修訂草案（征求意見稿）〉第61條》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2023年第5期。

［2］王蓮峰、胡丹陽：《論注冊商標使用義務(wù)規(guī)范的體系化構(gòu)建——兼評商標法修訂草案征求意見稿相關(guān)條款》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2024年第2期。

［3］余?。骸吨袊浆F(xiàn)代化進程中的商標法治》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2023年第5期。

［4］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論（全本·第六版）》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年。

［5］李?。骸吨袊虡朔ㄖ扑氖暧^念史述略》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第9期。

［6］李明德：《兩大法系背景下的商標保護制度》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2021年第8期。

［7］吳漢東：《光榮與夢想：中國商標立法四十年》，《中華商標》，2023年第2期。

［8］Miriam Marcowitz-Bitton， Emily Michiko Morris. \"The Distributive Effects of IP Registration.\"Stanford Technology Law Review.Vol.23， 2020.

［9］蘇喆：《把握公平與效率的雙重價值取向——論我國商標權(quán)取得制度的完善》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2012年第3期。

［10］吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本體、主體與客體的重新認識——以財產(chǎn)所有權(quán)為比較研究對象》，《法學(xué)評論》，2000年第5期。

［11］唐清利：《公權(quán)與私權(quán)共治的法律機制》，《中國社會科學(xué)》，2016年第11期。

［12］張維迎：《法律制度的信譽基礎(chǔ)》，《經(jīng)濟研究》，2002年第1期。

［13］孔祥?。骸墩撐覈瓷虡朔ā档乃綑?quán)中心主義——〈商標法〉公法秩序與私權(quán)保護之定位》，《政法論叢》，2023年第3期。

［14］陳榮文：《〈民法典〉“私法自治”的理念衍義與制度構(gòu)建》，《福建論壇（人文社會科學(xué)版）》，2020年第9期。

［15］宋魚水、肖俊逸：《高質(zhì)量發(fā)展階段司法機關(guān)對商標實質(zhì)合法性的動態(tài)審查權(quán)探析——從icourt案出發(fā)》，《法律適用》，2022年第11期。

［16］易軍：《私人自治的政治哲學(xué)之維》，《政法論壇》，2012年第3期。

［17］Barton Beebe， Jeanne C.Fromer. “Are We Running Out of Trademarks：An Empirical Study of Trademark Depletion and Congestion.”Harvard Law Review1，131，2018.

［18］馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材編寫組：《馬克思主義哲學(xué)》，北京：高等教育出版社，2009年。

［19］楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年。

［20］蔣萬來：《商標使用的恰當定位與概念厘清》，《政法論壇》，2016年第3期。

［21］王太平：《商標法上商標使用概念的統(tǒng)一及其制度完善》，《中外法學(xué)》，2021年第4期。

［22］劉鐵光、吳玉寶：《“商標使用”的類型化及其構(gòu)成標準的多元化》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第11期。

［23］孔祥?。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸?gòu)造的實質(zhì)主義基于涉外貼牌加工商標侵權(quán)案的展開》，《中外法學(xué)》，2020年第5期。

［24］張玉敏：《商標注冊與確權(quán)程序改革研究——追求效率與公平的統(tǒng)一》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年。

［25］孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，北京：中國法制出版社，2012年。

［26］U.S.GAO.Intellectual Property：Stronger Fraud Risk Management Could Improve the Integrity of the Trademark System，2024.

［27］余?。骸渡虡吮举|(zhì)基礎(chǔ)觀念的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》，2023年第5期。

［28］尹暢：《美國商標注冊后審計制度及對我國說明商標使用情況制度的借鑒意義》，《中華商標》，2023年第S1期。

［29］馮術(shù)杰：《商標撤銷制度中的“商標使用”認定》，《中華商標》，2017年第2期。

［30］蘇喆、秦順華：《公平與效率何以兼顧——美國〈蘭哈姆法〉商標權(quán)取得制度對中國的啟示》，《天津法學(xué)》，2012年第2期。

［31］戴文騏：《商標囤積的體系化規(guī)制》，《法商研究》，2022年第6期。

［32］龔雯怡：《聯(lián)合商標與商標使用的沖突——評Rintisch v.Eder案》，《中華商標》，2014年第3期。

Value Orientation and Legislative Choice of Introducing “Trademark Description of Use Rule” in China

CAO Xinming， YE Yue

（School of Intellectual Property， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract： In order to strengthen the obligation of trademark registrants to use their trademarks， and to guide trademark registration back to the origin of the system， the fifth draft revision of China’s Trademark Law has added the provision of “rules on the description of the use of trademarks” to the draft for comments. This provision aims to change the value orientation of China’s trademark legal system from the one-way registration system to the “balance between registration and use”， and from the trademark management-oriented to the “trademark right-oriented” value choice， so as to improve China’s trademark registration system. However， the “trademark use description rule” contradicts the established rules， once put into practice， may increase the corresponding cost， and may even make the rule the risk of virtualization. In this regard， the value choice of “taking both registration and use into account” and “trademark right-oriented” should be taken as the guidance to promote the harmonization of “rules on the description of the use of trademarks” with the system of obtaining trademark registration and the matching of the rules on the revocation of trademarks. The rules should be oriented towards the value choice of “reconciling registration and use” and “trademark right-based”， and should promote the harmonization of “trademark use statement rules” with the system of obtaining trademark registration， and the coordination with the rules of trademark revocation; clarify the standard of trademark use in compliance with the requirements of trademark use statement and the reasonable reasons for non-use; and add disciplinary consequences for the 1 fulfillment of the behavior of use statement.

Key words： China’s Trademark Law; use description of trademark; acquisition of trademark registration; balance between registration and use; trademark right-based

（責任編輯：李春燕）