［摘 要］我國建設(shè)工程領(lǐng)域中普遍存在的出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為具有隱蔽性，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)難以有效查處。違法行為引發(fā)大量建設(shè)工程施工合同糾紛，人民法院重視發(fā)揮司法裁判功能解決了經(jīng)濟(jì)糾紛，但是對(duì)于司法程序中暴露出的違法行為無法采取措施，治理功能缺失。司法機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮司法治理功能，與行政監(jiān)管機(jī)關(guān)協(xié)同治理，建立違法行為及違法所得的信息向行政監(jiān)管機(jī)關(guān)通報(bào)制度、嚴(yán)重違法行為案件向行政監(jiān)管機(jī)關(guān)移送制度。

［關(guān)鍵詞］建設(shè)工程施工合同；違法行為；司法治理；制度完善

［基金項(xiàng)目］2020年安徽省高校人文社科研究重點(diǎn)項(xiàng)目“我國建筑工程市場(chǎng)秩序的司法治理與行政治理協(xié)同機(jī)制研究”（SK2020A0056）；安徽省教育廳省級(jí)研究生專業(yè)學(xué)位行政法學(xué)教學(xué)案例庫項(xiàng)目（2022zyxwjxalk109）。

［作者簡(jiǎn)介］徐天柱（1971— ），男，法學(xué)博士，淮北師范大學(xué)法學(xué)院副教授（淮北 235000）；謝璐（1981— ），男，淮南職業(yè)技術(shù)學(xué)院馬克思主義學(xué)院副教授（淮南 232000）。

引言

建筑市場(chǎng)中存在大量出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為，由于其具有隱蔽性，在未發(fā)生糾紛而暴露真實(shí)情況時(shí)，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并有效查處?；谶`法行為而簽訂的建設(shè)工程施工合同，在合同履行過程中極易發(fā)生民事糾紛，案件源源不斷進(jìn)入司法程序。人民法院依據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律和司法解釋，對(duì)此類民事案件進(jìn)行司法裁判，積極處理經(jīng)濟(jì)糾紛。但是，人民法院對(duì)于在案件中有充分證據(jù)證明的違法行為能否采取一定措施，在司法裁判功能之外發(fā)揮一定的治理功能，協(xié)助行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，學(xué)界對(duì)此尚未深入研究。

現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究成果一方面集中在研究行政監(jiān)管機(jī)關(guān)加強(qiáng)和改善建筑市場(chǎng)秩序監(jiān)管的有效措施，如嚴(yán)格檢查建筑企業(yè)的資質(zhì)情況【崔靜等：《規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序、推動(dòng)行業(yè)健康發(fā)展》，《人民法院報(bào)》2016年10月20日，第8版。】，加強(qiáng)信息化平臺(tái)建設(shè)，提高監(jiān)管效能【渠瀅：《我國政府監(jiān)管轉(zhuǎn)型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期?！?；另一方面集中在研究因違法行為引起的建設(shè)工程合同糾紛的裁判規(guī)則，如如何認(rèn)定實(shí)際施工人、何種情況下突破合同相對(duì)性、如何結(jié)算工程款等具體問題【劉力等：《論無效建設(shè)工程施工合同的折價(jià)補(bǔ)償》，《法律適用》2022年第2期?！?。總體來看，當(dāng)前缺乏對(duì)人民法院的治理功能研究，缺乏對(duì)建立司法與行政協(xié)同治理機(jī)制的關(guān)注。

由此，引發(fā)本文如下思考：既然違法行為在本質(zhì)上破壞建筑市場(chǎng)秩序，損害工程質(zhì)量，且具有很強(qiáng)的隱蔽性，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)難以有效查處，那么人民法院在行使司法裁判功能時(shí)，對(duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的違法行為，是否應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法治理功能？如果答案是肯定的，其理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)價(jià)值是什么？應(yīng)建立何種制度以發(fā)揮司法治理功能？

本文首先分析人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件的制度邏輯、客觀效果；其次，論證人民法院對(duì)于案件中包含的違法行為應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法治理功能，具有理論依據(jù)和實(shí)踐價(jià)值；最后，就人民法院發(fā)揮此種治理功能應(yīng)建立的相應(yīng)制度提出初步設(shè)想。為了行文簡(jiǎn)潔，本文將違法行為引發(fā)的建設(shè)工程施工合同稱為違法建設(shè)工程施工合同。

一、違法建設(shè)工程施工合同糾紛司法裁判的制度邏輯和存在的問題

（一）司法裁判的制度邏輯和特點(diǎn)

《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)構(gòu)成調(diào)整建設(shè)工程施工合同中當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)、規(guī)范建筑企業(yè)法律行為的法律規(guī)范體系。依據(jù)上述法律規(guī)范，合法的建設(shè)工程施工合同是由建設(shè)單位作為發(fā)包人依法將工程發(fā)包，由具有合法資質(zhì)的建筑企業(yè)作為承包人承攬施工，進(jìn)而雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同。

合法建設(shè)工程施工合同的核心在于承包人具有合法的建筑企業(yè)施工資質(zhì)。因?yàn)楹戏ㄊ┕べY質(zhì)（包括類別和等級(jí)）代表了建筑企業(yè)的資金實(shí)力、專業(yè)人員、專業(yè)設(shè)備、專業(yè)水平和工程業(yè)績(jī)，是工程質(zhì)量的保證。而違法建設(shè)工程施工合同往往是各類市場(chǎng)主體違反資質(zhì)管理的法律法規(guī)而簽訂的建設(shè)工程施工合同。出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包和違法分包是三種典型而普遍的資質(zhì)違法行為?！颈疚牧信e的建設(shè)工程施工合同中三類典型的違法行為，《中華人民共和國建筑法》《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》予以明確禁止，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)其含義和表現(xiàn)形式進(jìn)行了明確規(guī)定?！吭谏鲜鲞`法行為中，建筑施工企業(yè)在出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包和違法分包時(shí)，多以管理費(fèi)名義向?qū)嶋H施工人收取高額的費(fèi)用【在建設(shè)工程領(lǐng)域，管理費(fèi)有合法形式和違法形式兩種：合法形式是根據(jù)《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》，企業(yè)管理費(fèi)是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費(fèi)用；非法形式是以管理費(fèi)為名，上家建筑施工企業(yè)通過出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包獲取違法收益，但不實(shí)際施工，下家實(shí)際施工人支付管理費(fèi)并實(shí)際施工?！?，獲取非法利益；實(shí)際施工人在交納高額管理費(fèi)后，往往為節(jié)省成本偷工減料，對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量影響極大。收取違法的管理費(fèi)是最為典型的違法形式。除此之外，有時(shí)建筑施工企業(yè)還會(huì)要求實(shí)際施工人下浮工程款總額來獲取違法收益。一般而言，建設(shè)工程施工合同的工程款數(shù)額巨大，違法收益數(shù)額也非常大，甚至觸目驚心。

在建筑市場(chǎng)中，由于違法行為得不到有效控制，在利益驅(qū)使下，又演化出更復(fù)雜的關(guān)系，出現(xiàn)違法行為疊加的情況?！镜湫桶咐鐓卫づc丁效彥、河南展輝建筑工程有限公司、烏魯木齊昌融達(dá)利商貿(mào)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案件（《最高人民法院民事判決書》〔（2022）最高法民再124號(hào)〕），在該案例中就是借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包結(jié)合的情形?！坑捎谶`法行為疊加，為了判斷實(shí)際施工的主體，最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中創(chuàng)造了實(shí)際施工人概念。實(shí)際施工人意指實(shí)際投入財(cái)力、物力、人力進(jìn)行工程施工的市場(chǎng)主體。

對(duì)違法建筑工程合同糾紛的司法裁判依據(jù)的法律法規(guī)包括《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等，而相關(guān)司法解釋是司法裁判的最直接的法律依據(jù)。具體而言，在《中華人民共和國民法典》頒布前是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“原司法解釋”），《中華人民共和國民法典》頒布實(shí)施后，該司法解釋名稱未變，總體框架基本相同，內(nèi)容進(jìn)行了適當(dāng)修訂（以下簡(jiǎn)稱“現(xiàn)行司法解釋”）。

總體來看，人民法院對(duì)于建設(shè)工程合同案件司法裁判呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)。一是最高人民法院出臺(tái)了建設(shè)工程施工合同的司法解釋，比較詳細(xì)地規(guī)定了建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的民事裁判規(guī)則，其核心在于解決雙方爭(zhēng)議的經(jīng)濟(jì)問題，尤其是工程價(jià)款。二是對(duì)因違法行為導(dǎo)致的合同無效的情形進(jìn)行了規(guī)定，人民法院在裁判此類案件時(shí)，對(duì)無效合同會(huì)進(jìn)行明確認(rèn)定。三是如果建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但是工程質(zhì)量合格，工程價(jià)款的結(jié)算依然參照合同約定結(jié)算，即雖然合同無效，但是工程款結(jié)算的約定實(shí)際有效。四是人民法院在司法裁判時(shí)，對(duì)有證據(jù)證明的違法行為是否認(rèn)定沒有規(guī)定，由法官自由裁量，具體取決于解決實(shí)體爭(zhēng)議問題的需要，根據(jù)民事訴訟原理，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求涉及的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行裁判。五是缺乏對(duì)于違法行為所得進(jìn)行認(rèn)定的規(guī)定。在違法案件中，大量存在以管理費(fèi)為名義獲得違法所得的情況，對(duì)于違法所得如何認(rèn)定，沒有規(guī)定。原司法解釋第四條曾規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！逼渲须[含的條款是人民法院可以對(duì)違法所得認(rèn)定并收繳。而現(xiàn)行司法解釋取消收繳違法所得的規(guī)定，對(duì)違法所得認(rèn)定缺乏依據(jù)。但是違法管理費(fèi)的糾紛事實(shí)大量存在，最高人民法院自身也給出過不同的處理結(jié)果：有的支持約定的管理費(fèi)，有的不支持，有的部分支持。六是對(duì)于案件中暴露出來且有證據(jù)能夠證明的違法行為是否向監(jiān)管機(jī)關(guān)通報(bào)，嚴(yán)重違法案件是否移送沒有法律規(guī)定。《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定人民法院向相關(guān)機(jī)關(guān)和單位發(fā)出司法建議不適用于違法行為?！尽吨腥A人民共和國民事訴訟法》第117條：有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；對(duì)仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。】雖然最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》明確列舉了人民法院可以發(fā)出司法建議的情形，但是存在規(guī)范性6c11a2c697139a8b1f7a932ba179686f32d7c23a43f474282bc6fdb7bec9d8e2缺失、效力不足等問題?！緞J：《人民法院參與社會(huì)治理的進(jìn)路——以司法建議制度為視域》，《大慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第4期。】綜上，現(xiàn)行制度框架和實(shí)踐特點(diǎn)主要體現(xiàn)了合同糾紛的裁判功能，目的在于化解當(dāng)事人的民事經(jīng)濟(jì)糾紛。

（二）裁判制度邏輯背后的司法權(quán)功能理論

上述裁判制度之所以將重點(diǎn)放在合同糾紛的處理方面，其法律依據(jù)在于民事訴訟的法律制度規(guī)定，民事案件的核心在于審理當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)訴求；而理論依據(jù)在于人民法院司法權(quán)功能理論。有關(guān)司法權(quán)功能理論認(rèn)為，司法的功能是司法機(jī)關(guān)居中裁判糾紛案件，通過適用法律給出司法裁決?！八痉?quán)是現(xiàn)代國家不可或缺的一項(xiàng)基本權(quán)力形式，體現(xiàn)了司法者運(yùn)用法律化解矛盾糾紛的一種實(shí)踐理性?！薄距嵵呛剑骸斗▽W(xué)基本范疇研究：司法權(quán)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2021年第9期?！克痉?quán)的特點(diǎn)在于法律適用性、裁判性、中立性和被動(dòng)性。所謂法律適用性，是指司法權(quán)對(duì)當(dāng)事人之間的案件糾紛適用法律規(guī)范給出權(quán)威性結(jié)論，支持或部分支持原告的訴訟請(qǐng)求，或者駁回原告訴訟請(qǐng)求。所謂裁判性，是指人民法院對(duì)糾紛案件的裁判實(shí)質(zhì)上是法院對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求給出判斷。裁判是一種法律判斷而非執(zhí)法，這種判斷具有國家法律賦予的權(quán)威性。司法權(quán)也就是裁判權(quán)。【陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期?！克痉?quán)行使的過程是一種高度組織化的過程，司法者需要在組織體的框架下做出裁判和決策。【豐霏：《司法權(quán)的功能再述》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2021年第9期?！克^中立性，是指法院裁判糾紛案件秉持中立公正的態(tài)度，對(duì)案件糾紛給出法律判斷。所謂被動(dòng)性，是指法院只能接受當(dāng)事人提起的訴訟而不能主動(dòng)執(zhí)法尋找案件，且民事訴訟裁判不能超越當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求范圍。法院發(fā)現(xiàn)案件涉嫌犯罪時(shí)需要移交公安機(jī)關(guān)，而不主動(dòng)對(duì)違法行為采取措施或干預(yù)。因此，人民法院對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行裁判，除非涉及案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)和實(shí)體問題，一般情況下對(duì)引發(fā)合同糾紛的違法行為不進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，也不采取相關(guān)措施。

（三）裁判制度實(shí)施產(chǎn)生的負(fù)面效果

人民法院對(duì)違法建設(shè)工程施工合同糾紛司法裁判的制度，客觀上產(chǎn)生了一些負(fù)面效果。

1.從對(duì)市場(chǎng)主體產(chǎn)生的影響來看，司法裁判僅解決合同經(jīng)濟(jì)糾紛的問題，向市場(chǎng)主體傳遞了不正當(dāng)?shù)募?lì)信號(hào)。市場(chǎng)主體（各類企業(yè)和個(gè)人）會(huì)錯(cuò)誤地認(rèn)為，人民法院重在解決經(jīng)濟(jì)糾紛和民事責(zé)任，而對(duì)違法行為不采取措施，甚至不會(huì)把違法行為信息通報(bào)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，導(dǎo)致市場(chǎng)主體缺乏對(duì)法律規(guī)范的敬畏之心。對(duì)于出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的一方，收取大量的違法管理費(fèi)，在司法裁判過程中也不會(huì)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于實(shí)際施工人，往往會(huì)認(rèn)為只要交納管理費(fèi)就能承攬工程。即使合同被人民法院判定無效，只要工程竣工驗(yàn)收合格，合同也會(huì)參照約定的條款進(jìn)行結(jié)算?！娟P(guān)于工程價(jià)款的結(jié)算，原司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”而現(xiàn)行司法解釋基本延續(xù)了原司法解釋，其第二十四條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持?！鄙鲜鲆?guī)定的特點(diǎn)是合同效力與工程價(jià)款結(jié)算分開處理，即使違法行為導(dǎo)致的無效合同，但是只要工程能夠竣工驗(yàn)收合格，價(jià)款方面的約定就起到?jīng)Q定性作用?！靠傮w看來，市場(chǎng)主體對(duì)違法行為普遍持無所謂態(tài)度。

2.從建筑市場(chǎng)的秩序來看，建設(shè)工程合同糾紛中所包含的違法行為，破壞了建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。真實(shí)合法的建設(shè)工程合同關(guān)系，促進(jìn)市場(chǎng)主體開展質(zhì)量、價(jià)格和工期競(jìng)爭(zhēng)，形成公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序；而違法建設(shè)工程施工合同直接破壞了建筑市場(chǎng)秩序的形成機(jī)制，導(dǎo)致市場(chǎng)主體將違法行為當(dāng)作常態(tài)，市場(chǎng)機(jī)制喪失了資源配置的決定性作用，違法行為決定了市場(chǎng)資源配置，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序持續(xù)混亂。

3.從建筑工程的工程質(zhì)量來看，違法建設(shè)工程施工合同難以保障建筑工程質(zhì)量。有資質(zhì)的建筑公司實(shí)施違法行為獲得非法收入，實(shí)際施工人不斷獲得工程項(xiàng)目，但要支付高額管理費(fèi)。實(shí)際施工人為彌補(bǔ)其支付的違法管理費(fèi)等支出，必然在施工中壓縮建筑成本，有損建筑工程質(zhì)量。大量豆腐渣工程之所以出現(xiàn)，與此有密切關(guān)系。

二、確立司法治理功能的理論依據(jù)和實(shí)踐價(jià)值

人民法院在解決民事合同糾紛過程中，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件暴露出的違法行為采取必要措施，將有助于監(jiān)管機(jī)關(guān)獲得違法行為信息，能夠減少建筑領(lǐng)域的違法行為數(shù)量，但是這種設(shè)想將面臨著如下理論困難。一是人民法院的民事訴訟職責(zé)。建設(shè)工程施工合同糾紛屬于民事糾紛，民事裁判應(yīng)限于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，并公正裁判，這是人民法院民事訴訟的法定職責(zé)。二是就現(xiàn)有法律制度規(guī)定而言，即使案件審理過程中有證據(jù)證明存在違法行為和違法所得，但是要求人民法院對(duì)違法行為和違法所得采取措施，缺乏法律依據(jù)。三是缺乏理論依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有的司法權(quán)理論，民事訴訟中司法的功能在于法律適用，即將法律規(guī)范運(yùn)用于裁判糾紛。對(duì)于特定領(lǐng)域如建筑市場(chǎng)的違法行為，應(yīng)當(dāng)由行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)管。因此，需要回答的問題是，對(duì)于建設(shè)工程合同糾紛案件司法裁判中發(fā)現(xiàn)的違法行為，人民法院是否具有一定的司法治理功能，是否可以采取必要措施？其理論依據(jù)和實(shí)踐價(jià)值何在呢？

（一）確立司法治理功能的理論依據(jù)

在民事案件中，人民法院應(yīng)發(fā)揮司法裁判功能是公認(rèn)的原則，但是在特定類型的案件中，比如對(duì)于普遍發(fā)生的因違法行為引發(fā)的建設(shè)工程施工合同糾紛，司法權(quán)的功能是否僅限于裁判功能？本文認(rèn)為，在特定案件領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮人民法院的司法治理功能，與其他國家機(jī)關(guān)協(xié)作，采取必要措施，應(yīng)對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)的違法問題，這種功能屬于司法權(quán)的治理功能。

其基本理論依據(jù)在于：第一，作為司法機(jī)關(guān)的人民法院在進(jìn)行司法裁判時(shí)，對(duì)有充分證據(jù)證明的違法行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，并采取適當(dāng)措施，有利于維護(hù)法律權(quán)威。人民法院作為維護(hù)國家法律統(tǒng)一的機(jī)關(guān)，在法律適用過程中，發(fā)現(xiàn)案件中普遍存在的違法行為，既需要發(fā)揮定分止?fàn)幍募m紛裁決功能，也應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)法律權(quán)威?！八痉?quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)同和維護(hù)依法產(chǎn)生的政權(quán)，以及相應(yīng)的政治經(jīng)濟(jì)文化等基本制度，保護(hù)政權(quán)的穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定，這是政治權(quán)力公利性的基本要求。”【盧上需、王佳：《論我國司法權(quán)的政治屬性和基本功能》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期。】人民法院的司法權(quán)發(fā)揮著解決社會(huì)沖突的原初功能，在派生功能中司法權(quán)發(fā)揮著維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用?！靖咝氯A：《試論現(xiàn)代司法權(quán)的功能體系》，《學(xué)習(xí)與探索》2006年第2期。】

第二，人民法院的司法權(quán)對(duì)特定類型案件具有共同治理的必要性?，F(xiàn)代公共事務(wù)越來越具有復(fù)雜性和挑戰(zhàn)性，對(duì)社會(huì)公共利益越來越具有重大影響，必須依靠多元主體，通過多元手段，發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，協(xié)同引導(dǎo)和控制，這有利于實(shí)現(xiàn)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。治理的目的，是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動(dòng)，以最大限度地增進(jìn)公共利益?！居峥善剑骸吨卫砗蜕浦危阂环N新的政治分析框架》，《南京社會(huì)科學(xué)》2001年第9期?！抗仓卫砝碚摰幕緝r(jià)值理念在于通過多元主體共治，公共治理主體包括政府但又不限于政府。【何翔舟、金瀟：《公共治理理論的發(fā)展及其中國定位》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第8期?！抗仓卫韽?qiáng)調(diào)多元主體的治理和治理方式的多樣化，被認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)公共行政范式的替代?！倦廊A：《公共治理理論及其引發(fā)的變革》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期?！吭谥卫砝碚撓?，多元主體被賦予公共事務(wù)治理的職能，但是公權(quán)力機(jī)關(guān)是最為重要的主體；多種手段中，法律手段是最為重要的手段。就司法權(quán)的治理類型而言，有學(xué)者提出：“在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的過程中，司法治理的方式與途徑可以分為個(gè)案治理與超個(gè)案治理、被動(dòng)型治理與回應(yīng)型治理、科層制治理與科技型治理?！薄八痉ǖ幕貞?yīng)型治理強(qiáng)調(diào)一種整全系統(tǒng)的視角，力求將問題連根拽出，并考慮周邊的關(guān)聯(lián)因素，最終實(shí)現(xiàn)深層次、根本性的治理效果。”【沈明敏：《國家治理現(xiàn)代化視域下的司法治理》，《甘肅理論學(xué)刊》2021年第4期?！恳虼?，人民法院在對(duì)違法建設(shè)工程施工合同的裁決中發(fā)揮司法裁判功能的同時(shí)，有必要發(fā)揮一定程度的司法治理職能，協(xié)同行政監(jiān)管機(jī)關(guān)抑制違法行為的產(chǎn)生。

第三，違法行為的特殊性和隱蔽性決定了人民法院應(yīng)當(dāng)在此類案件中發(fā)揮治理職能。并非所有的違法行為引發(fā)的糾紛都需要司法機(jī)關(guān)發(fā)揮治理職能，針對(duì)違法建設(shè)工程施工合同糾紛發(fā)揮司法治理功能的理論依據(jù)在于違法行為的特殊性和隱蔽性。具體而言，在違法建設(shè)工程施工合同中，市場(chǎng)主體雙方通過違法行為獲得違法利益——建筑施工企業(yè)作為上家能夠收取高額的管理費(fèi)，而實(shí)際施工人作為下家能夠獲得施工機(jī)會(huì)。既然雙方具有非法利益的合作關(guān)系，就必然高度隱瞞其違法行為，因此在正常的合同簽訂和履行過程中，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)往往很難發(fā)現(xiàn)。只有在發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛后，爭(zhēng)議雙方將合同糾紛提交至人民法院，為了各自利益的最大化，雙方積極提供對(duì)自己有利的證據(jù)，違法行為才容易暴露出來。上述違法行為的特殊性和隱蔽性，造成了行政監(jiān)管機(jī)關(guān)無法有效獲得違法行為的信息；而人民法院在合同糾紛處理過程中即使發(fā)現(xiàn)大量違法行為，也缺乏采用必要措施的法律規(guī)定。因此，針對(duì)違法建設(shè)工程施工合同本身的特點(diǎn)，需要人民法院發(fā)揮司法權(quán)的治理功能。根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部全國建設(shè)市場(chǎng)監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)（即原全國建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠信平臺(tái)）的統(tǒng)計(jì)，2019年1月1日至2024年5月15日共計(jì)公布了331條不良信息，其中僅有7條企業(yè)違法信息（5條信息性質(zhì)為生產(chǎn)安全事故，2條信息為虛報(bào)業(yè)績(jī)），其余均為個(gè)人違規(guī)信息?！咀》砍青l(xiāng)建設(shè)部的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》規(guī)定，違法行為被查處后應(yīng)當(dāng)告知資質(zhì)許可機(jī)關(guān)，并上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，將處罰結(jié)果記入建筑業(yè)企業(yè)信用檔案，在全國建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠信平臺(tái)公布。住房建設(shè)部全國建設(shè)市場(chǎng)監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)—信息建設(shè)項(xiàng)目欄，https：//jzsc.mohurd.gov.cn/since/index?！看朔N信息披露是法律的強(qiáng)制性要求。

（二）確立司法治理功能的實(shí)踐價(jià)值

人民法院對(duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛中所暴露出來的違法行為發(fā)揮治理職能，具有重要的實(shí)踐價(jià)值。

一是有利于遏制建筑領(lǐng)域違法行為的高發(fā)態(tài)勢(shì)，有效控制違法行為。我國建筑市場(chǎng)發(fā)展迅速，工程項(xiàng)目數(shù)量眾多，涵蓋基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)、居民住宅等類型，均涉及社會(huì)公共安全。建筑市場(chǎng)的資金和勞動(dòng)力大量涌入，出現(xiàn)了供大于求的局面。為保障建設(shè)工程質(zhì)量和秩序，我國建筑法律法規(guī)建立了比較嚴(yán)格的建筑資質(zhì)管理制度，包括工程總承包資質(zhì)、專業(yè)工程資質(zhì)、勞務(wù)資質(zhì)等三個(gè)資質(zhì)管理制度，建筑行業(yè)主管機(jī)關(guān)對(duì)資質(zhì)違法行為積極查處。但是，一方面大量涌入的資金和勞動(dòng)力需要獲得建設(shè)工程項(xiàng)目；另一方面，具備資質(zhì)的建筑公司借助違法行為收取高額的管理費(fèi)，獲得違法利益。因此，不具備建筑資質(zhì)的市場(chǎng)主體紛紛采用借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等手段獲得施工項(xiàng)目，規(guī)避建筑市場(chǎng)監(jiān)管。人民法院在違法行為暴露時(shí)，依法采取適當(dāng)措施，有利于協(xié)助行政監(jiān)管機(jī)關(guān)獲得違法行為信息，能夠有效控制違法行為的發(fā)生。

二是有利于在客觀上維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和保障工程質(zhì)量。違法行為嚴(yán)重影響工程質(zhì)量，造成項(xiàng)目爛尾和工期延誤等問題。在此類案件中，如果司法權(quán)僅僅定位在裁判合同糾紛，對(duì)審理過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為和違法所得的信息無法向行政監(jiān)管機(jī)關(guān)通報(bào)，嚴(yán)重違法行為案件無法移送，建筑領(lǐng)域的違法行為將無法得到有效遏制，社會(huì)公共利益將受到嚴(yán)重?fù)p害。因此，需要人民法院在合同糾紛裁判階段進(jìn)行處理，讓違法行為主體畏懼法律的權(quán)威性，以減少違法行為發(fā)生。

總之，違法行為如果得不到有效處理，違法獲利的負(fù)面激勵(lì)效力就會(huì)越來越大，出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為就得不到有效控制。因此，發(fā)揮人民法院對(duì)此類合同糾紛的治理功能并采取必要措施這一主張具有充分的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。

需要補(bǔ)充說明的是，上述對(duì)人民法院應(yīng)發(fā)揮治理功能的論證，通過最高人民法院的制度建設(shè)得到印證。最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》明確指出，人民法院延伸審判職能，提升參與社會(huì)管理創(chuàng)新的能力。在審判中發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為需要有關(guān)單位對(duì)其依法處理的或社會(huì)公共利益受到損害需要有關(guān)單位采取措施的，人民法院可以向相關(guān)部門提出司法建議。

三、確立司法治理功能的指導(dǎo)原則和制度舉措

（一）確立司法治理功能的指導(dǎo)原則

針對(duì)違法行為導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同糾紛，人民法院發(fā)揮司法治理功能，應(yīng)考慮如下幾個(gè)方面的指導(dǎo)原則：一是職能分離原則，二是針對(duì)性原則，三是協(xié)同治理原則。

職能分離原則要求人民法院在發(fā)揮司法治理職能時(shí)不超越司法權(quán)的職權(quán)范圍，不應(yīng)越俎代庖，代替行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)違法行為實(shí)施行政調(diào)查、行政處罰、采取行政強(qiáng)制措施等行政行為。建設(shè)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)是建設(shè)工程領(lǐng)域違法行為的法定監(jiān)管機(jī)關(guān)，對(duì)違法行為依據(jù)行政程序做出行政處理決定，沒收非法所得。而人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，對(duì)案件證據(jù)能夠查明的違法行為和違法所得采取必要措施，包括將違法信息通報(bào)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，將涉嫌嚴(yán)重違法行為案件移送行政主管機(jī)關(guān)，應(yīng)屬于人民法院司法職權(quán)范圍，屬于發(fā)揮司法治理的職能。

針對(duì)性原則要求人民法院在發(fā)揮司法治理功能時(shí)必須針對(duì)違法建設(shè)施工工程合同中暴露的違法行為采取必要措施。具體而言，即違法行為導(dǎo)致的建筑工程施工合同糾紛，均是規(guī)避建筑法律法規(guī)對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)監(jiān)管要求的違法行為，并且這些違法行為的目的是獲得違法所得。因此，人民法院在案件審理過程中，對(duì)違法行為和違法所得在案件事實(shí)證據(jù)足以認(rèn)定的情況下有權(quán)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。

協(xié)同治理原則要求人民法院與行政主管機(jī)關(guān)發(fā)揮各自職能和優(yōu)勢(shì)，共同治理建筑領(lǐng)域出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為。人民法院與建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)建立違法行為和違法所得的信息通報(bào)制度，建立涉嫌嚴(yán)重違法行為案件移送制度。人民法院具有獲得違法行為和違法所得的信息優(yōu)勢(shì)，負(fù)責(zé)對(duì)違法行為和違法所得信息的通報(bào)，而行政監(jiān)管機(jī)關(guān)專門執(zhí)法人員具有采取行政檢查和行政強(qiáng)制措施的優(yōu)勢(shì)，負(fù)責(zé)對(duì)違法行為進(jìn)行行政法上的處理。

（二）確立司法治理功能的制度舉措

1.建立違法行為認(rèn)定和違法所得的法律評(píng)價(jià)的規(guī)則。人民法院在審理建設(shè)施工工程合同糾紛案件時(shí)，對(duì)案件中暴露出的出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包和違法分包的行為，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的，應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)和司法解釋，對(duì)違法行為進(jìn)行否定性法律評(píng)價(jià)。我國現(xiàn)有的建筑領(lǐng)域法律、法規(guī)對(duì)出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、非法分包行為進(jìn)行了明確規(guī)定，不少省高院也出臺(tái)了相關(guān)的指導(dǎo)意見【江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》；廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》?！?，這些規(guī)定均提供了比較明確的法律依據(jù)。如果在案件審理中，事實(shí)不清、證據(jù)不確實(shí)充分的，人民法院不應(yīng)予以確認(rèn)。當(dāng)然，根據(jù)職能分離原則，人民法院對(duì)違法行為的法律評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上并非行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政行為，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)行政法律法規(guī)，通過行政程序依法進(jìn)行。

對(duì)于在案件審理中涉及的管理費(fèi)等違法所得，也應(yīng)依法對(duì)其進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。在違法行為中約定的管理費(fèi)問題，建筑企業(yè)和實(shí)際施工人往往在雙方結(jié)算款項(xiàng)時(shí)發(fā)生糾紛。建筑企業(yè)要求依照合同約定向?qū)嶋H施工人收取管理費(fèi)，而實(shí)際施工人往往會(huì)請(qǐng)求人民法院不予支持，或提出已經(jīng)支付給建筑企業(yè)的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)返回。法律法規(guī)和司法解釋均對(duì)此類違法的管理費(fèi)如何認(rèn)定、如何處理缺乏規(guī)定。最高人民法院曾在判決中提出，根據(jù)建筑企業(yè)是否派員參與實(shí)際管理而部分支持?！局貞c某公司與李某建設(shè)工程施工合同糾紛案（《最高人民法院民事判決書》〔（2021）最高法民申4973號(hào)〕）。】本文認(rèn)為，人民法院一方面應(yīng)對(duì)管理費(fèi)涉及的民事糾紛進(jìn)行司法裁判，另一方面對(duì)于違法行為產(chǎn)生的管理費(fèi)，在法律性質(zhì)上應(yīng)確認(rèn)其違法性。

2.建立違法行為和違法所得的信息通報(bào)制度。行政主管機(jī)關(guān)對(duì)建筑市場(chǎng)秩序監(jiān)管的過程中，最需要且最缺乏的是各類市場(chǎng)主體破壞建筑市場(chǎng)秩序的行為的信息，尤其是施工企業(yè)和實(shí)際施工人之間的出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的信息。而人民法院在違法建設(shè)工程合同糾紛司法裁判中，各方當(dāng)事人為了自身經(jīng)濟(jì)利益，往往會(huì)盡其所能舉出有利己方的證據(jù)，人民法院能夠比較充分地掌握違法行為的線索和證據(jù)。鑒于上文論證人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法治理功能，比較便捷有效的治理方式就是建立人民法院向建筑行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行違法信息通報(bào)制度。制度主要內(nèi)容包括通報(bào)主體、接受主體、通報(bào)的類型和條件、通報(bào)內(nèi)容、通報(bào)時(shí)間。通報(bào)主體應(yīng)規(guī)定人民法院而非具體審判庭，因?yàn)閷徟型ナ侨嗣穹ㄔ旱膬?nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)通報(bào)的違法行為應(yīng)接受人民法院的審核。接受主體應(yīng)當(dāng)是項(xiàng)目所在地的建筑行政主管機(jī)關(guān)，應(yīng)符合行政案件屬地管轄的基本原則。信息通報(bào)的類型主要包括上述三種違法行為。關(guān)于通報(bào)的條件，如果要求人民法院對(duì)于任何涉及的違法行為信息都通報(bào)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，顯然并不合理，應(yīng)設(shè)定一定的控制條件。條件應(yīng)包括如下必要因素：一是確有充分證據(jù)證明存在違法行為；二是該違法行為情節(jié)比較嚴(yán)重，包括工程性質(zhì)、工程價(jià)款、違法主體數(shù)量和違法次數(shù)等方面。通報(bào)主要內(nèi)容主要是違法行為的主體、涉及違法行為和違法所得的事實(shí)以及相關(guān)證據(jù)。通報(bào)時(shí)間應(yīng)當(dāng)為在案件判決生效后。

3.建立涉嫌嚴(yán)重違法行為的案件移送制度。對(duì)于涉嫌嚴(yán)重違法行為應(yīng)當(dāng)設(shè)立案件移送制度。涉嫌嚴(yán)重違法行為不僅要通報(bào)違法行為和違法所得的信息，而且應(yīng)將案件移送行政監(jiān)管機(jī)關(guān)查處。涉嫌嚴(yán)重違法行為的標(biāo)準(zhǔn)的確定，建議應(yīng)從涉案金額和建筑市場(chǎng)公共利益的損害程度兩方面把握：如違法行為涉及金額巨大，或違法行為導(dǎo)致工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收不合格應(yīng)當(dāng)移送。不論是人民法院通報(bào)的違法行為信息、移送涉嫌嚴(yán)重違法行為案件，均應(yīng)由行政監(jiān)管機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序進(jìn)行依法處理，否則基于公共規(guī)制中的信用機(jī)制原理會(huì)對(duì)市場(chǎng)主體的聲譽(yù)和利益造成很大的傷害?！?/p>

應(yīng)飛虎、涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第4期?！?/p>

上述違法行為和違法所得信息通報(bào)制度以及涉嫌嚴(yán)重違法行為的案件移送制度，在現(xiàn)有規(guī)定的情況下，可以采用人民法院的司法建議形式，但考慮到最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》的法律位階較低，應(yīng)在深入研究的基礎(chǔ)上，做出更高位階的法律制度安排。

對(duì)于違法建設(shè)工程施工合同中的違法行為，人民法院在司法中不僅應(yīng)發(fā)揮裁判功能解決糾紛，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮治理功能，與行政監(jiān)管機(jī)關(guān)協(xié)同治理，維護(hù)法律權(quán)威，維護(hù)建筑市場(chǎng)的良好秩序和社會(huì)公共利益。