摘 要：我國犯罪附隨后果制度發(fā)展至今，依據(jù)之廣、數(shù)量之多、波及人員之眾，早已超出預(yù)期。目前，該制度面臨的正當(dāng)性質(zhì)疑主要包括：種類繁多侵犯公民基本權(quán)利、對象泛化違反罪責(zé)自負(fù)原則、條件隨意違反特殊預(yù)防目的、后果嚴(yán)苛違反罪刑均衡原則、自動開啟違反正當(dāng)程序原則。對此，建議堅持保安處分的定位進(jìn)行法治化重構(gòu)，即按照罪刑法定原則重構(gòu)規(guī)范根據(jù)，按照罪責(zé)自負(fù)原則剔除間接后果，按照比例原則取消輕罪附隨后果，按照預(yù)防再犯目的建立前后實質(zhì)關(guān)聯(lián)，按照再社會化要求創(chuàng)新復(fù)歸社會通道，按照司法終局原則暢通權(quán)利救濟(jì)程序。

關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；正當(dāng)性質(zhì)疑；合理化歸位；法治化重構(gòu)

作者簡介：張慶立，華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院特聘研究員，主要從事刑法學(xué)研究。

基金項目：國家檢察官學(xué)院2023年度科研基金資助項目“檢察視閾下輕罪前科消滅制度建構(gòu)研究”（項目編號：GJY2023D06）、2024年上海市檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)課題“檢察機(jī)關(guān)完善輕罪治理體系研究”（項目編號：SH2024205）的階段性研究成果。

中圖分類號：D924.04 ""文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ""文章編號：1001-4403（2024）04-0097-10

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.04.010

一、問題的提出

我國犯罪附隨后果制度受法家重刑主義的影響，可謂歷史悠久，封建時代的“株連”和民國時期的“褫奪公權(quán)”就是典型的例證。新中國成立之初，我國繼承了革命根據(jù)地時期的法律制度，但由于長期沒有制定刑法，故刑法外的犯罪附隨法律后果往往帶有政策性的特征。文革時期，法律虛無主義盛行，法外之罰大行其道，犯罪附隨后果更是層出不窮。改革開放之初，犯罪附隨后果基本散見于其他部門法之中，并以個別行業(yè)或重要公務(wù)活動的從業(yè)禁止為主，體現(xiàn)了特殊預(yù)防的價值。后來犯罪附隨后果不斷被泛化適用，在內(nèi)容上增加了權(quán)利或資質(zhì)的剝奪，范圍上擴(kuò)大至各行各業(yè)，對象上延伸至罪犯或有前科者本人及其家庭成員或親屬。①" ①參見王志遠(yuǎn)：《犯罪控制策略視野下犯罪附隨后果制度的優(yōu)化研究》，《清華法學(xué)》2023年第5期，第59-76頁。時至今日，犯罪附隨后果數(shù)量之多早已超出了預(yù)期，已經(jīng)難以言明其確切的范圍，儼然成為一種隱形之罰。一方面，從規(guī)范性依據(jù)看，據(jù)統(tǒng)計，僅2007年至2017年的十年間，包含犯罪附隨后果內(nèi)容的規(guī)范性文件就高達(dá)1 516件，其中規(guī)章類1 152件，占比約76%，主要表現(xiàn)為從業(yè)或資格的限制或禁止。②" ②參見朱賀：《作為刑罰附隨后果的失信懲戒政策文獻(xiàn)研究——以營商環(huán)境的法治化為視角》，《征信》2021年第10期，第41-43頁。另一方面，從典型罪名的情況看，以危險駕駛罪為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，在法律規(guī)定層面除吊銷駕駛證外，該罪的附隨后果至少另有資質(zhì)剝奪或禁止類附隨后果29項。①" ①參見劉玉江：《“醉駕”入罪的附隨后果及制度危機(jī)化解》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2011年第3期，第7-8頁。此外，還有大量包括犯罪附隨后果的規(guī)范性文件或做法，如對有前科者剝奪或降低養(yǎng)老金待遇，②" ②參見駱群：《非刑罰懲罰：犯過罪的人養(yǎng)老保險社會排斥探析》，《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期，第150頁。對有前科者不加區(qū)分地適用失信懲戒等。③" ③參見吳佳睿：《刑罰附隨后果與社會信用體系的耦合及其優(yōu)化》，《征信》2019年第4期，第48頁。即便如此，司法實踐中，犯罪附隨后果仍有逐步擴(kuò)張的趨勢，如有觀點(diǎn)主張將生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任作為制裁的內(nèi)容納入犯罪附隨后果。④" ④參見常慶友、左凱旋：《作為刑罰附隨制裁的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任研究》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2023年第5期，第83頁?？梢姡痉▽嵺`中犯罪附隨后果的泛化適用問題嚴(yán)重，尤其是在進(jìn)入輕罪時代后，對大量犯輕罪者本人及其家庭成員、親屬施加犯罪附隨后果，更容易引起社會關(guān)切。

二、犯罪附隨后果的正當(dāng)性質(zhì)疑

（一）犯罪附隨后果的實踐類型

一般來說，所謂犯罪附隨后果是指由刑法之外的規(guī)范性或非規(guī)范性文件廣泛設(shè)立，以犯罪為前提，對犯罪人及其家庭成員或親屬自動適用，在刑罰以外附加的對特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制。⑤" ⑤參見陳山、李沖宇：《積極改革刑法輕微罪體系的刑罰附隨后果制度》，《四川法治報》2022年11月18日，第006版。從實踐的角度觀察，現(xiàn)行犯罪附隨后果大致呈現(xiàn)“野蠻生長”狀態(tài)，主要表現(xiàn)為載體多、種類多、波及人員多等特點(diǎn)。通過細(xì)致的梳理發(fā)現(xiàn)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪附隨后果可以劃分為不同的類型：如根據(jù)設(shè)立依據(jù)不同，犯罪附隨后果有規(guī)范性和非規(guī)范性之分；根據(jù)適用對象不同，犯罪附隨后果又有針對犯罪人和針對犯罪人家庭成員或親屬之別；根據(jù)具體內(nèi)容不同，犯罪附隨后果還有資質(zhì)型和利益型之異，而資質(zhì)型又可分為職業(yè)型和資格型。其中，以內(nèi)容分類最為重要。所謂職業(yè)型犯罪附隨后果指剝奪、禁止或限制從事某種職業(yè)，包括不得錄用類的從業(yè)禁止或限制和不得續(xù)用類的從業(yè)剝奪或限制兩種方式，這是犯罪附隨后果的主要類型，具體表現(xiàn)為：不得擔(dān)任國家公職類職務(wù)、有關(guān)法律類職務(wù)、非國有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體等的管理類職務(wù)、其他職務(wù)。所謂資格型犯罪附隨后果指剝奪、禁止或限制取得某種資格，主要表現(xiàn)為：禁止或剝奪參加特定考試資格、禁止取得特定的職業(yè)資格證、限制取得特定活動證照、禁止取得或者剝奪擔(dān)任特定崗位的資格、剝奪從事特殊業(yè)務(wù)的資格、剝奪配備特定器械的資格等?？梢?，資格型犯罪附隨后果往往是職業(yè)型犯罪附隨后果的前置環(huán)節(jié)，是比職業(yè)型犯罪附隨后果更為嚴(yán)厲的犯罪附隨后果類型。所謂利益型犯罪附隨后果指剝奪、禁止或限制取得某種利益，主要表現(xiàn)為：禁止享受低保、撫恤、優(yōu)待，限制資金扶持，禁止積分入戶或扣減入戶積分，撤銷榮譽(yù)稱號，禁止姓名變更，列入不良記錄等。⑥" ⑥參見彭文華：《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計》，《中國刑事法雜志》2023年第4期，第140-156頁。

需要提及的是，犯罪附隨后果中寓于“政審”之中的針對犯罪人家庭成員或親屬的犯罪附隨后果，即間接犯罪附隨后果，主要表現(xiàn)為對參軍、就業(yè)、入學(xué)等資格的限制，因有“株連”之嫌，往往爭議最甚。實踐中，間接犯罪附隨后果主要表現(xiàn)在如下幾個方面：一是影響參軍入伍或錄用為軍隊文職人員。根據(jù)2023年5月1日國務(wù)院、中央軍委最新修訂施行的《征兵工作條例》第二十四條的規(guī)定，征兵政治考核主要考核預(yù)定征集的應(yīng)征公民政治態(tài)度、現(xiàn)實表現(xiàn)及其家庭成員等情況。實踐中，家庭成員的犯罪情況無疑是家庭成員情況的重要組成部分。根據(jù)2023年1月1日最新修訂實施的《中國人民解放軍文職人員條例》第二十條的規(guī)定，公開招考文職人員，除組織統(tǒng)一筆試、面試、體格檢查外，也需要通過政治考核環(huán)節(jié)。而《軍隊聘用文職人員政治考核工作規(guī)定》進(jìn)一步明確“家庭成員、主要社會關(guān)系成員因危害國家安全受到刑事處罰或為非法組織成員等”屬于軍隊聘用文職人員政治考核不合格。二是影響錄用為公務(wù)員或剝奪報考公務(wù)輔助人員的資格。根據(jù)2019年6月1日最新修訂實施的《公務(wù)員法》第三十一條、第三十二條的規(guī)定，公務(wù)員招錄機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)筆試和面試成績確定考察人選，進(jìn)行資格復(fù)審、考察和體檢，提出擬錄用人員名單并公示。2021年9月17日，中央組織部制定發(fā)布了《公務(wù)員錄用考察辦法（試行）》，其中，第八條第一款第四項規(guī)定，對家庭成員和主要社會關(guān)系的考察僅限于“報考機(jī)要、國家安全等涉密職位的人員”，從而排除了對非涉密崗位家庭成員和主要社會關(guān)系的考察。然而，實踐中執(zhí)行的效果并不理想，考察擴(kuò)大化的問題依然存在。如公安部2020年9月12日印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》第九條即規(guī)定，家庭成員具有“特定嚴(yán)重犯罪受到刑事處罰”“危害國家安全、榮譽(yù)、利益行為”“組織、參加、支持、參與暴力恐怖、民族分裂、宗教極端、邪教、黑社會性質(zhì)的組織或者活動”等情形之一的，考察對象不得確定為擬錄用人選?？梢?，公安機(jī)關(guān)招警的政治考察并沒有區(qū)分涉密職位與否，而是做了無一例外的要求。同時，針對不具有公務(wù)員編制身份、輔助從事公務(wù)的人員，實踐中也不乏限制報名資格的做法，如《2024年上海公安機(jī)關(guān)輔警招聘公告》規(guī)定，“家庭成員、主要社會關(guān)系被判處刑罰、有較為嚴(yán)重的治安管理處罰記錄，或從事危害國家安全活動的，不得報考”。無獨(dú)有偶，《2024年上海市法院系統(tǒng)輔助文員招聘公告》也將“家庭成員以及主要社會關(guān)系中沒有違法犯罪記錄”作為報考條件之一。三是影響參加軍警院校的招生考錄的資格。如根據(jù)《海軍軍醫(yī)大學(xué)2022年青年生長軍官學(xué)員招生簡章及計劃》中關(guān)于報考條件的規(guī)定，考生在參加面試、體能測評前，需參加各省軍區(qū)（衛(wèi)戍區(qū)、警備區(qū)）招生工作辦公室組織實施的政治考核，且結(jié)論為合格。2021年最新制定的《軍隊征集和招錄人員政治考核規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定，政治考核包括考核家庭成員、主要社會關(guān)系成員的政治情況，具體為“一般條件包括有危害國家安全行為受到刑事處罰或者正在被偵查、起訴、審判的，特殊條件包括被刑事處罰或者涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)、違法正在被調(diào)查處理或者正在被偵查、起訴、審判的”。再如根據(jù)《中國人民警察大學(xué)2023年本科招生簡章》第十二條、第十三條的規(guī)定，考生在擬錄取前，需要參加由生源地省級公安機(jī)關(guān)政治部組織開展的政治考察，政治考察的項目和標(biāo)準(zhǔn)參照《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。四是其他方面的影響，包括限制申請保障性住房資格和剝奪人才住房待遇等。如根據(jù)《廣州市荔灣區(qū)來穗人員隨遷子女積分制入學(xué)實施辦法》（2024年修訂）的規(guī)定，近5年內(nèi)曾受過刑事處罰的，不得申請積分制住房保障。根據(jù)《重慶兩江新區(qū)人才住房租賃管理辦法》（2023年制定）第十條的規(guī)定，因犯罪受過刑事處罰的，應(yīng)及時退出人才住房。盡管從上述條文表述看，限制申請保障性住房和剝奪人才住房主要是針對本人的規(guī)定，但由于住房往往是以家庭為單位申請或享受的，故這種對家庭住房的限制或剝奪，家庭成員必受牽連。

（二）犯罪附隨后果的理論悖反

首先，種類繁多侵犯公民基本權(quán)利?，F(xiàn)行犯罪附隨后果的設(shè)立依據(jù)散亂，法律、法規(guī)、規(guī)章、一般規(guī)范性文件、不構(gòu)成規(guī)范性文件的書面文件中都有規(guī)定，以致犯罪附隨后果種類繁多，侵犯公民基本權(quán)利的現(xiàn)象屢見不鮮。①" ①參見鄒子銘：《輕罪擴(kuò)張背景下的犯罪附隨后果研究》，《法學(xué)雜志》2023年第6期，第153頁。據(jù)統(tǒng)計，在現(xiàn)行犯罪附隨后果所限制的公民基本權(quán)利中，常被提及的就包括私有財產(chǎn)權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)、社會保障權(quán)等并未納入《憲法》基本權(quán)利章節(jié)的基本權(quán)利，以及《憲法》沒有明確規(guī)定但可從明確規(guī)定的基本權(quán)利推導(dǎo)出的基本權(quán)利，如可從人格尊嚴(yán)、人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本權(quán)利中推導(dǎo)出隱私權(quán)，從人格尊嚴(yán)、通信自由、通信秘密中推導(dǎo)出個人信息權(quán)，從人身自由、社會主義市場經(jīng)濟(jì)等條款中推導(dǎo)出遷徙自由，從勞動權(quán)中推導(dǎo)出職業(yè)自由權(quán)等。②" ②參見張翔：《犯罪附隨后果的合憲性審查——從備案審查“禁止連坐”意見切入》，《中國刑事法雜志》2024年第2期，第144-148頁。

其次，適用對象泛化違反罪責(zé)自負(fù)原則?，F(xiàn)代法治社會普遍實行罪責(zé)自負(fù)原則，即只能就行為人本人的行為對其進(jìn)行非難。③" ③參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第71頁。然而，從前述實踐情況看，針對犯罪人家庭成員或親屬的犯罪附隨后果廣泛存在，不僅涉及參軍、就業(yè)、升學(xué)，甚至延伸至社會保障領(lǐng)域等諸多方面。因犯罪者本人獲罪被判處刑罰，犯罪附隨后果卻要殃及家庭成員或親屬，從而使犯罪者的家庭成員或親屬在參軍、就業(yè)、升學(xué)方面受到限制，無疑嚴(yán)重違背了罪責(zé)自負(fù)原則。正如2023年12月26日，全國人大常委會法制工作委員會主任在第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上就2023年備案審查工作情況所作的報告中所言，對涉罪人員近親屬多項權(quán)利進(jìn)行限制，違背罪責(zé)自負(fù)原則，不符合憲法和法律法規(guī)的原則和精神。

再次，適用條件隨意違反特殊預(yù)防目的?，F(xiàn)代刑法理論普遍承認(rèn)，刑罰的目的在于預(yù)防，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。前者指國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，警戒社會上的不穩(wěn)定分子，防止他們走上犯罪的道路。后者指通過對犯罪分子適用與執(zhí)行刑罰，防止其再次犯罪。①" ①參見葉小琴：《個別下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡條款的適用路徑》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第4期，第113頁。然而，由于現(xiàn)行犯罪附隨后果往往采用了“受過刑事處罰”等較為概括的表述，犯罪附隨后果與前罪之間缺乏具體的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，難以說明再犯可能性這一核心問題，故特殊預(yù)防目的難以達(dá)成。②" ②參見孫晶晶：《對我國犯罪附隨后果立法實踐的審視與重構(gòu)》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2023年第3期，第44-50頁。相反，由于犯罪附隨后果的作用領(lǐng)域已擴(kuò)展至社會信用和社會保障領(lǐng)域，一處失信、處處受限，不僅不利于有前科者回歸社會，反而使有前科者失去了重新生活的機(jī)會和基本的生活保障，增加了其再次違法犯罪的風(fēng)險，從而與特殊預(yù)防的初衷背道而馳。另外，盡管施加犯罪附隨后果可以增加一般預(yù)防的效果，但為求一般預(yù)防之效果，而在刑法之外施加犯罪附隨后果，只會加劇社會對立，從長遠(yuǎn)看，于一般預(yù)防目的有害無益。

復(fù)次，后果嚴(yán)苛違反罪刑均衡原則。罪刑均衡的含義可概括為“重罪重罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其罪、罪刑相稱”?，F(xiàn)行犯罪附隨后果違反罪刑均衡原則的表現(xiàn)如下：一方面，從適用條件看，現(xiàn)行犯罪附隨后果的適用對象大多不區(qū)分故意和過失、重罪和輕罪，③" ③參見李若愚、孟令星：《法定犯時代背景下犯罪附隨后果的解構(gòu)和重建》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期，第147頁。對犯罪性質(zhì)、類型以及刑罰等亦不加限制，④" ④參見彭文華、傅亮：《犯罪結(jié)構(gòu)變遷背景下犯罪刑事治理的目標(biāo)與路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第22-23頁。而是一概以“曾受過刑事處罰”等類似表述為條件施加同等程度的犯罪附隨后果，此舉顯然違反了“重罪重罰、輕罪輕罰”的要求。另一方面，從結(jié)果看，現(xiàn)行犯罪附隨后果大多沒有規(guī)定期限限制，而是終身附隨，對有犯罪前科者及其家庭成員、親屬的影響深遠(yuǎn)，乃至造成了長期困擾，從某種意義上講，其嚴(yán)厲程度堪比刑罰。尤其是對犯危險駕駛罪的輕微犯罪者而言，甚至出現(xiàn)了刑罰與犯罪附隨后果之間嚴(yán)厲程度倒掛的問題，如此過度制裁顯然違反了“罰當(dāng)其罪、罪刑相稱”的要求。

最后，自動開啟違反正當(dāng)程序原則。所謂正當(dāng)程序即所有利害關(guān)系人都應(yīng)有參與程序并陳述事實及表達(dá)法律觀點(diǎn)的平等機(jī)會，并且程序必須以公開的方式進(jìn)行，由第三方作出中立的裁斷。⑤" ⑤參見鄧子濱：《刑事訴訟原理》（修訂版），北京大學(xué)出版社2023年版，第92-95頁。從實踐看，我國現(xiàn)行犯罪附隨后果的運(yùn)行，既不需要聽取有犯罪前科者本人的意見，更加不可能聽取犯罪前科者家庭成員、親屬的意見，剝奪了被施加犯罪附隨后果者平等的程序參與權(quán)利。同時，有相當(dāng)部分的犯罪附隨后果運(yùn)行并沒有以公開的方式告知，而是隱蔽卻又現(xiàn)實地存在著，要么不告知，要么以其他非真正的理由告知。另外，犯罪附隨后果的開啟往往取決于就業(yè)時的雇主方或升學(xué)時的院校方，而雇主和院校本身也是犯罪附隨后果適用爭議的當(dāng)事方，不符合第三方中立裁斷的要求。正因如此，實踐中不乏“引入司法機(jī)關(guān)根據(jù)人身危險性評估具體確定犯罪附隨后果”的觀點(diǎn)。⑥" ⑥參見簡樂偉：《輕罪案件犯罪附隨后果的檢視及調(diào)整》，《人民檢察》2023年第24期，第46-47頁。

三、犯罪附隨后果的合理化歸位

（一）犯罪附隨后果的存廢分析

如上所述，既然現(xiàn)行犯罪附隨后果在法理上面臨諸多問題，那么是否需要徹底廢除就值得思考。對此，我們認(rèn)為完全廢除犯罪附隨后果并不科學(xué)，具體理由如下：首先，犯罪附隨后果異化導(dǎo)致的理論悖反問題嚴(yán)重，只能說明犯罪附隨后果的規(guī)范性不足，無法從根本上否定其存在的正當(dāng)性，即存廢問題與規(guī)范與否問題是兩個不同層面的問題，不應(yīng)將二者混為一談。其次，通常認(rèn)為犯罪附隨后果的正當(dāng)化根據(jù)在于“預(yù)防行為人再犯”“強(qiáng)化一般預(yù)防效果”“補(bǔ)充報應(yīng)責(zé)任的不足”和“保障特定職業(yè)的利益”。具體分析如下：一是由于實踐中司法資源的有限性、案件處理的時限性以及部分法官經(jīng)驗的不足，往往無法對“行為人是否可能再犯”作精準(zhǔn)的判斷，造成刑法中的從業(yè)禁止制度適用受限，為強(qiáng)化犯罪特殊預(yù)防，客觀上需要犯罪附隨制度予以彌補(bǔ)。二是對犯罪人在刑罰之外施加犯罪附隨后果，客觀上提升了法律威懾的效果，可以增加一般預(yù)防的作用。三是犯罪附隨后果以附加不利益為內(nèi)容，加重了適用對象的負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)了刑罰報應(yīng)的效果。四是出于維護(hù)公共利益的考慮，國家為維護(hù)法律類等特殊職業(yè)的公正性和權(quán)威性，需要保持從業(yè)人員的純潔性，以防止“無間道”類的侵蝕和公民對法律職業(yè)人員專業(yè)性的質(zhì)疑。再次，從世界范圍看，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，均普遍規(guī)定了犯罪附隨后果。如德日均將犯罪附隨后果作為嚴(yán)厲性低于刑罰的制裁方法，連同保安處分規(guī)定在刑法之中，并通常設(shè)定了具體的適用條件、期限、司法程序等限制；相反，英美則將犯罪附隨后果視為刑法之外的處罰措施，廣泛規(guī)定在其他法律之中，且并無適用條件、期限、司法程序等限制，以致嚴(yán)厲性有余、謙抑性不足。

（二）犯罪附隨后果的定位分析

當(dāng)前，犯罪附隨后果之所以飽受詬病，主要原因就在于其定位不清，嚴(yán)重異化。關(guān)于犯罪附隨后果的定位，目前主要存在“資格刑說”“保安處分說”“非刑罰處罰措施說”的爭論，并以“保安處分”說為多數(shù)說。“資格刑”說認(rèn)為，現(xiàn)行犯罪附隨后果系準(zhǔn)資格刑，并建議未來將犯罪附屬后果納入刑法總則中的資格刑體系，明確資格刑的種類，強(qiáng)調(diào)資格刑適用的針對性，限制資格刑適用的期限。①" ①參見付強(qiáng)、符洪雪：《優(yōu)化我國犯罪附隨后果制度的幾點(diǎn)建議》，《人民檢察》2015年第20期，第76-77頁?！氨０蔡幏帧闭f認(rèn)為，現(xiàn)行犯罪附隨后果與刑法中從業(yè)禁止的規(guī)定最為相近，都是從適用對象人身危險性的角度出發(fā)，采取的防衛(wèi)社會的措施，故具有保安處分的性質(zhì)，其正當(dāng)化根據(jù)在于“預(yù)防行為人再犯”和“保障特定職業(yè)的利益”。②" ②參見徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第65-73頁。“非刑罰處罰措施說”認(rèn)為，犯罪附隨后果的本質(zhì)在于對適用對象資格或權(quán)利的剝奪與限制，性質(zhì)上屬于非刑罰處罰措施，價值基礎(chǔ)在于防衛(wèi)社會和保護(hù)重大公共利益。③" ③參見陳子培、馮衛(wèi)亞：《積極刑法觀下犯罪附隨性后果的路徑選擇》，《鐵道警察學(xué)院學(xué)報》2022年第3期，第91-97頁。對此，我們贊同多數(shù)說，即犯罪附隨后果應(yīng)定位為“保安處分”。所謂保安處分是指著眼于行為人具有的社會危險性，以對行為人進(jìn)行社會保安和對其本人進(jìn)行改善治療等為目的的國家處分。保安處分概念源自歐陸，18世紀(jì)末由德國學(xué)者克萊因提出，最早被1893年瑞士刑法預(yù)備草案所規(guī)定，后被歐陸多數(shù)國家所采用。如今，刑罰與保安處分并置的二元主義乃世界刑法發(fā)展之主流。④" ④參見大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第506頁。

之所以支持“保安處分說”，理由如下：一是犯罪附隨后果的正當(dāng)化根據(jù)之一即預(yù)防行為人再犯，而保安處分恰恰是著眼于行為人社會危險性的國家處分，二者在立法目的和客觀機(jī)能方面是一致的，故將犯罪附隨后果視為保安處分具有實質(zhì)上的正當(dāng)性。二是我國現(xiàn)行犯罪附隨后果的內(nèi)容系“對特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制”，其中，剝奪、禁止或限制從事某種職業(yè)系主要類型。而根據(jù)域外刑法，保安處分也有剝奪自由與非剝奪自由之分，前者如安置于精神病院，后者如禁止執(zhí)業(yè)。⑤" ⑤參見漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第966-999頁。可見，犯罪附隨后果在主要內(nèi)容上與非剝奪自由的保安處分較為相近。三是從駁論的角度看，不宜將犯罪附隨后果視為一種資格刑，盡管刑罰的目的也在于預(yù)防，但刑罰中的預(yù)防必須受行為違法性的限制，不能為達(dá)到預(yù)防目的而超出行為人行為的違法性適用刑罰；而犯罪附隨后果則主要著眼于預(yù)防需要，并以特殊預(yù)防為主要目的，并不受行為違法性的限制。同時，不宜將犯罪附隨后果視為“非刑罰處罰措施”，《刑法》第三十七條規(guī)定了“免于刑事處罰與非刑罰處置措施”，將“免于刑事處罰”規(guī)定為“非刑罰處置措施”的前置條件，并明確了“非刑罰處置措施”包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分，顯然以“剝奪、禁止或限制從事某種職業(yè)”為主要類型的犯罪附隨后果并不包括在內(nèi)。實踐中，有觀點(diǎn)主張現(xiàn)行犯罪附隨后果違反了禁止重復(fù)評價原則，這種觀點(diǎn)的前提即將犯罪附隨后果視為一種懲罰，顯然是受犯罪附隨后果泛濫的影響所致。事實上，犯罪附隨后果的定位應(yīng)為保安處分，由于刑罰是對犯罪行為社會危害性的回應(yīng)，而保安處分是對犯罪人人身危險性的回應(yīng)，刑罰與保安處分設(shè)立的目的不同，著眼點(diǎn)不同，性質(zhì)不同，且域外刑法也往往堅持刑罰與保安處分的二元主義，故二者并不存在重復(fù)評價的問題。

四、犯罪附隨后果的法治化重構(gòu)

（一）按照罪刑法定原則重構(gòu)規(guī)范根據(jù)

現(xiàn)行犯罪附隨后果治理的首要任務(wù)即糾正其種類過濫的問題，而方法就在于提高其立法位階，重構(gòu)其規(guī)范根據(jù)。具體如下：一是從法律保留原則的角度看，我國《立法法》規(guī)定“犯罪和刑罰”屬于法律絕對保留事項，盡管我國立法中并無保安處分的概念，但將“刑罰”擴(kuò)大解釋為“刑事制裁”并非不可接受，從而將犯罪附隨后果的規(guī)范根據(jù)限定在“全國人大及其常委會制定的法律”這一有限的范圍之內(nèi)。那種主張將行政法規(guī)納入犯罪附隨后果規(guī)范根據(jù)的觀點(diǎn)，①" ①參見閆鵬遠(yuǎn)：《減輕輕罪犯罪附隨后果探究》，《人民檢察》2023年第24期，第48頁。沒有徹底貫徹法律保留原則，故不可取。二是從罪刑法定原則的角度看，犯罪附隨后果的本質(zhì)在于附加一定的不利益，是從“身份懲罰”角度實施的實質(zhì)刑事制裁，屬于刑法中“刑”的內(nèi)容。②" ②參見趙坦：《犯罪附隨后果的“刑”之屬性及量刑抵消功能之提倡》，《天府新論》2023年第6期，第106頁。而罪刑法定原則即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，可見刑事制裁的規(guī)范根據(jù)更進(jìn)一步講應(yīng)限于“刑事法律”，包括狹義刑法、單行刑法和附屬刑法。③" ③參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第16-18頁。三是正確把握犯罪附隨后果和刑法禁止令的關(guān)系。一方面，二者的主要區(qū)別在于，前者的后果更為寬泛，包括對特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制，而后者僅限于職業(yè)禁止；另一方面，二者的主要聯(lián)系在于，都以犯罪成立為前提，以預(yù)防再犯為目的，具有保安處分的性質(zhì)。從長遠(yuǎn)看，在完成對犯罪附隨后果的法治化改造后，完全可以將刑法禁止令納入犯罪附隨后果考慮，從而實現(xiàn)保安處分措施的體系化。

（二）按照罪責(zé)自負(fù)原則剔除間接后果

就間接犯罪附隨后果，有觀點(diǎn)直接指出，其侵犯了主體人格權(quán)的獨(dú)立性，對人身危險性的推定脫離責(zé)任主義，缺乏牽連性制裁的關(guān)聯(lián)性，既無合法性，也無合理性，應(yīng)當(dāng)廢除。④" ④參見湯倩：《略論涉他性犯罪附隨后果的存廢問題》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2024年第3期，第21頁。相反，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接犯罪附隨后果不僅可以增強(qiáng)一般預(yù)防的效果，而且符合域外積極的一般預(yù)防理論，同時，從“沒收財產(chǎn)”“單位犯罪”的規(guī)定看，現(xiàn)代刑法累及無辜也難以完全避免，故主張將其限制在“保護(hù)國家安全、公共安全等重大法益”的領(lǐng)域之內(nèi)。⑤" ⑤參見彭文華：《間接犯罪附隨后果制度：利弊、適用原則及其規(guī)范路徑》，《法學(xué)雜志》2024年第1期，第162-164頁。對此，我們支持徹底廢除說，理由如下：一是盡管間接犯罪附隨后果具有增強(qiáng)一般預(yù)防效果的功能，但這種功能的發(fā)揮是通過對無辜者施加額外制裁實現(xiàn)的，本身就缺乏正當(dāng)性。二是與采用威嚇方法抑制潛在犯罪人的消極一般預(yù)防理論不同，積極一般預(yù)防理論系指通過處罰犯罪人，確證規(guī)范的存在，喚醒、強(qiáng)化一般國民的規(guī)范意識，從而產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果。⑥" ⑥參見西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第14頁?？梢姺e極一般預(yù)防理論并不要求累及無辜。三是根據(jù)《刑法》第五十九條的規(guī)定，沒收財產(chǎn)僅以犯罪分子個人財產(chǎn)為限，并包括部分沒收和全部沒收兩種類型，且在全部沒收時明確應(yīng)為犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用。可見，沒收財產(chǎn)刑已經(jīng)最大限度避免了累及無辜。另外，根據(jù)《刑法》第三十條的規(guī)定，單位犯罪即法律規(guī)定由單位實施的危害社會的行為?？梢?，單位犯罪本身就是單位自身的犯罪，只是考慮到單位犯罪中充斥著“單位決策、單位利益、單位名義”等單位要素和“自然人經(jīng)手實施”等自然人要素的交叉融合，才多配以雙罰制，故單位犯罪中對單位的處罰和對直接負(fù)責(zé)主管人員和直接責(zé)任人員的處罰根據(jù)與單位犯罪的特殊機(jī)理相關(guān)，并非累及無辜的例證。①" ①參見董文蕙、尹銳平：《涉單位犯罪的刑事歸責(zé)與合規(guī)適用》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第1期，第130頁。四是即使出于“保護(hù)國家安全、公共安全等重大法益”的考慮，簡單以“家庭成員或親屬”的身份為據(jù)施加間接犯罪附隨后果亦缺乏正當(dāng)性。域外存在的所謂類似做法，只是一種表面的現(xiàn)象。事實上，域外對“家庭成員或親屬”的權(quán)利限制，并非直接以身份為據(jù)，而是從“有犯罪前科者對家庭成員或親屬人格塑造的影響情況來評價家庭成員或親屬自身人身危險性的有無”，本質(zhì)上仍是對有犯罪前科者家庭成員或親屬自身人身危險性的考量，而不是一種身份的評價。

（三）按照比例原則取消輕罪附隨后果

比例原則是罪刑均衡原則的上位原則，在解釋權(quán)力與權(quán)利界限方面更具優(yōu)勢。比例原則最早源自德國，后為各國憲法所認(rèn)可，現(xiàn)已成為公法理論研究中普遍接受的原則之一，②" ②參見邵玉婷：《前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制》，《東方法學(xué)》2017年第3期，第157頁。甚至享有公法領(lǐng)域“帝王原則”的美譽(yù)。所謂比例原則就是為平衡國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利，通過適當(dāng)性、必要性與均衡性的審查，以判斷公權(quán)力運(yùn)行是否合法合理的準(zhǔn)則。其中，“適當(dāng)性”要求選取可以達(dá)成目的的手段，“必要性”要求在眾多可以達(dá)成目的的手段中，選擇對公民權(quán)利限制最小的手段，“均衡性”要求手段與目的之間應(yīng)當(dāng)保持均衡，實施手段的負(fù)面后果應(yīng)小于增進(jìn)的利益。③" ③參見陳偉、李曉：《積極主義刑事立法的理性限制：比例原則的植入》，《河北法學(xué)》2020年第12期，第28-31頁。盡管我國立法尚未明確輕罪的范圍，但從司法實踐的角度看，往往將“宣告刑在三年有期徒刑以下刑罰的案件”視為輕罪案件。從當(dāng)前情況看，對輕重罪一并設(shè)置犯罪附隨后果有違比例原則，取消輕罪附隨后果具有合理性，具體理由如下：一是輕罪案件侵害法益程度較輕，刑罰也較輕，單純的刑罰足以實現(xiàn)預(yù)防目的，如再施加犯罪附隨后果等于額外制裁，目的缺乏正當(dāng)性，違反了適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。實踐中大量犯危險駕駛罪的犯罪人被施加犯罪附隨后果就是典型的例證。二是犯輕罪者人身危險性較輕，特殊預(yù)防必要性程度較低，對于其施加范圍廣泛且影響深遠(yuǎn)的犯罪附隨后果，絕非眾多預(yù)防措施中對公民權(quán)利限制最小的手段。事實上，大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)推送型法治宣傳等措施也可以起到相應(yīng)的效果，可見輕罪附隨后果違反了必要性標(biāo)準(zhǔn)。④" ④參見李蘭英、何金洋：《論犯罪附隨失信懲戒措施的法治化進(jìn)路》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版）》2024年第2期，第56-59頁。三是輕罪案件中，有的屬于處刑相對較輕的未成年人犯罪，而未成年人往往容易受外部環(huán)境影響，責(zé)任非難程度低，且后期可塑性強(qiáng)、教育挽救可能性大；有的屬于過失過當(dāng)類犯罪，而過失過當(dāng)類犯罪的人身危險性程度本身較低，往往并不謀求再犯；⑤" ⑤參見舒登維：《輕罪立法趨勢下犯罪附隨性后果的反思與限縮》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第81-87頁。有的屬于推定明知的法定犯，而部分法定犯往往屬于非積極追求型的落法犯，特殊預(yù)防必要性較低?？梢姡瑹o論是從輕重犯罪施加同等犯罪附隨后果的角度講，還是從輕罪附隨后果所造成的犯罪人重返社會的難度與預(yù)防效果的比較看，輕罪附隨后果都難免存在違反均衡性標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑。

（四）按照預(yù)防再犯目的建立前后實質(zhì)關(guān)聯(lián)

從預(yù)防再犯的角度，建立前罪與犯罪附隨后果之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，既要對前罪中“曾受過刑事處罰”的范圍進(jìn)行限定，又要對“犯罪附隨后果的類型”進(jìn)行限定。具體建議如下：一方面，參考刑法禁止令中關(guān)于“因利用職務(wù)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰”的規(guī)定，對受刑事處罰的客觀行為類型進(jìn)行限定，從而說明前罪與犯罪附隨后果之間的邏輯關(guān)聯(lián)，而不能籠統(tǒng)地以“曾經(jīng)犯罪”“曾經(jīng)受過刑事處罰”等作為實質(zhì)條件，曾經(jīng)犯A罪并不意味著犯B罪的可能性也顯著增加，更不意味著犯一類罪的可能性都顯著增加。另一方面，根據(jù)2021年最新修訂的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第九十四條第三款規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，受到刑事處罰或者撤職處分的，自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起，五年內(nèi)不得擔(dān)任任何生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人；導(dǎo)致發(fā)生重大、特別重大生產(chǎn)安全事故且負(fù)有責(zé)任的，終身不得擔(dān)任本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人。參照該規(guī)定，對犯罪附隨后果類型也應(yīng)當(dāng)予以限定，尤其應(yīng)當(dāng)取消剝奪社會基本保障方面的犯罪附隨后果，人之生存系基本人權(quán)，為國民提供最基本的生活保障乃國家責(zé)任，不能因國民具有犯罪前科而被剝奪。同樣，人之發(fā)展也是人權(quán)的重要組成部分，而社會信用是發(fā)展的基礎(chǔ)，具有犯罪前科是否必然意味著社會信用降低，不可一概而論。例如為歸還銀行信用卡欠款而實施盜竊的，究竟屬于守信還是背信，恐不乏爭議?？梢?，就是否施加社會信用方面的犯罪附隨后果，還是應(yīng)當(dāng)取決于與前罪是否存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)，而不應(yīng)做簡單化的處理。此外，這種實質(zhì)關(guān)聯(lián)是否意味著一旦關(guān)聯(lián)即終身關(guān)聯(lián)，這便涉及應(yīng)否廢除終身性犯罪附隨后果的問題。對此，“徹底廢除論”主張，終身性犯罪附隨后果既違反《憲法》《監(jiān)獄法》的規(guī)定，也與附加刑不相協(xié)調(diào)，制裁程度堪比甚至超過了附加刑，故應(yīng)徹底廢除。①" ①參見張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期，第12-16頁?！坝邢蘅隙ㄕ摗眲t主張，當(dāng)犯罪人實施危害國家安全犯罪以及危害國防利益犯罪等威脅國家政權(quán)存在的犯罪時，其具有敵人的性質(zhì)，故應(yīng)承認(rèn)存在施加終身性犯罪附隨后果的余地。②" ②參見李國歆：《犯罪附隨后果的階梯式劃分——以刑法預(yù)防性立法的轉(zhuǎn)向為契機(jī)》，《中國人民警察大學(xué)學(xué)報》2024年第5期，第64-70頁。我們贊同徹底廢除論，理由有三：一是《憲法》規(guī)定“公民在法律面前一律平等”，《監(jiān)獄法》也規(guī)定“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利”，二者都沒有對前科設(shè)置犯罪類型方面的限制。二是犯罪附隨后果的適用對象往往是社會上有前科的國民，如果施加終身性犯罪附隨后果，既意味著對“罪犯再社會化”理論的全面否定，也意味著對“監(jiān)獄執(zhí)行刑罰效果”的全面否定，還意味著“犯罪標(biāo)簽”的絕對化。三是即使是實施危害國家安全犯罪、危害國防利益犯罪的犯罪分子，也并非都具有敵人的性質(zhì)，如實踐中多發(fā)的冒充軍人談戀愛的犯罪分子，情節(jié)雖然惡劣，但恐難以達(dá)到敵人的程度，再比如實踐中出現(xiàn)的部隊退休干部為逃避高速費(fèi)使用偽造軍車號牌的案件，也難言部隊退休干部屬于敵人的范圍。

（五）按照再社會化要求創(chuàng)新復(fù)歸社會通道

如前所述，規(guī)范的犯罪附隨后果應(yīng)由刑事法律予以規(guī)定，既不應(yīng)適用于有前科者的家庭成員、親屬，也不應(yīng)適用于有輕罪前科者，只能適用于有非輕罪的前科者，且應(yīng)當(dāng)對非輕罪前科的類型與犯罪附隨后果的類型和期限進(jìn)行雙重限定。如此一來，便需要討論針對“宣告刑超過三年有期徒刑”的前科者施加犯罪附隨后果之后，是否還有必要為其提供復(fù)歸社會通道的問題。對此，我們認(rèn)為，每一個國民都不應(yīng)該被放棄，即使是宣告刑超過三年有期徒刑的前科者，只要其真誠悔罪、改過自新，法律都應(yīng)為其提供再社會化的機(jī)會。具體如下：一是建議擴(kuò)大犯罪記錄封存范圍，將現(xiàn)行犯罪記錄封存制度從“未成年人犯罪”擴(kuò)大至“成年人犯罪”，③" ③參見付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，《法學(xué)雜志》2015年第7期，第105-111頁。規(guī)定“成年人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，由法院依職權(quán)封存”，以確保未成年人犯罪和成年人犯罪在適用犯罪記錄封存條件方面的協(xié)調(diào)。二是建議增設(shè)前科消滅制度，規(guī)定“曾被判處五年有期徒刑以下刑罰的犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起，在五年內(nèi)沒有重新犯罪的，可以向原審人民法院申請注銷犯罪記錄，犯罪記錄被注銷后，法律上視為無犯罪記錄”，從而既體現(xiàn)了對較輕犯罪的寬容，又與犯罪記錄封存制度相協(xié)調(diào)。三是建議增設(shè)權(quán)利恢復(fù)制度，與前科消滅制度僅適用于“宣告刑為五年有期徒刑以下刑罰的犯罪人”、主要作用于“前科消滅后的法律狀態(tài)”不同，復(fù)權(quán)制度可適用于“宣告刑超過五年有期徒刑的犯罪人”，且主要作用在于“恢復(fù)犯罪前的法律狀態(tài)”。具體可參照追訴期限的設(shè)定模式，規(guī)定“犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起，符合下列條件的，可以恢復(fù)權(quán)利：曾被判處五年有期徒刑以下的，五年內(nèi)沒有重新犯罪；曾被判處超過五年且在十年以下有期徒刑的，十年內(nèi)沒有重新犯罪；曾被判處超過十年有期徒刑的，十五年內(nèi)沒有重新犯罪”。值得一提的是，實踐中有觀點(diǎn)主張，只要重罪行為人沒有再犯危險，就沒有保留犯罪記錄的必要，故重罪也可消滅。④" ④參見劉繼琨：《論刑罰附隨后果的性質(zhì)與體系洽和》，《河南警察學(xué)院學(xué)報》2023年第6期，第107頁。對此，我們認(rèn)為，沒有再犯危險就意味著缺乏特殊預(yù)防的必要性，當(dāng)然可以取消犯罪附隨后果，但取消的方式不僅包括前科消滅，也包括復(fù)權(quán)，而且從二者的比較看，只恢復(fù)權(quán)利，不消滅前科，既更為穩(wěn)妥，也更容易為社會大眾所接受。

（六）按照司法終局原則暢通權(quán)利救濟(jì)程序

由于法條中的法不等于生活中的法，即使有相關(guān)的制度依據(jù)，實踐中仍可能發(fā)生剝奪、禁止或限制有犯罪前科者及其家庭成員或親屬權(quán)利的現(xiàn)象，如有犯罪記錄者的家庭成員、親屬無故被施加犯罪附隨后果，有犯罪記錄者被施加法外的犯罪附隨后果，或者有犯罪記錄者已被裁定前科消滅或復(fù)權(quán)宣告仍被施加犯罪附隨后果，故有必要明確“濫用犯罪附隨后果的可訴性及法律救濟(jì)渠道”。①" ①參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，《法學(xué)》2021年第4期，第44-60頁。一方面，建議規(guī)定，對濫用犯罪附隨后果、損害相關(guān)人員正當(dāng)權(quán)利的行為，利益受損人可就“犯罪附隨后果的正當(dāng)與否”，區(qū)分施加犯罪附隨后果的主體性質(zhì)，向原審人民法院提起行政訴訟或民事訴訟。有權(quán)利就必應(yīng)有救濟(jì)，有損害就必須有救濟(jì)，而司法救濟(jì)是法治社會必須堅守的底線。另一方面，建議規(guī)定，對濫用犯罪附隨后果、損害相關(guān)人員正當(dāng)權(quán)利的行為，可納入檢察公益訴訟的范圍，②" ②參見張亞軍、陳英：《責(zé)任主義視域下犯罪附隨后果的適用》，《中共山西省委黨校學(xué)報》2023年第4期，第88-91頁?；蛘呙袷轮С制鹪V的范圍。實踐中犯罪附隨后果的濫用往往并不針對特定的某個人，而是直接以“曾受刑事處罰”的表述針對全部有犯罪前科者，從而涉及眾多人員的利益，從維護(hù)社會公共利益的角度出發(fā)，完全可以從保障勞動者平等的就業(yè)權(quán)、公民平等的受教育權(quán)等方面開展檢察公益訴訟工作。同時，實踐中有犯罪前科者作為弱勢群體往往容易遭受形形色色的人格歧視、就業(yè)歧視、教育歧視，在利用法律維護(hù)自身正當(dāng)合法權(quán)益方面知識儲備不足、訴訟能力不高，檢察機(jī)關(guān)完全可以開展相應(yīng)的民事支持起訴工作。另外，實踐中，有觀點(diǎn)主張將司法事后救濟(jì)延伸為司法事前決定，將人民法院參與的時點(diǎn)提前至犯罪附隨后果的適用環(huán)節(jié)，即由人民法院決定是否適用犯罪附隨后果，以實現(xiàn)司法公正。事實上，既然犯罪附隨后果的性質(zhì)在于保安處分，而保安處分與刑罰又往往屬于刑事責(zé)任的內(nèi)容，故現(xiàn)行犯罪附隨后果自動適用的做法確實不妥。參酌域外犯罪附隨后果由法院裁量的做法，③" ③參見漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1086頁。以及保安處分由檢察院申請、法院裁斷的做法，④" ④參見宗玉琨：《德國刑事訴訟法典》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第287頁。從長遠(yuǎn)的角度考量，建議按照刑法禁止令的模式，由人民法院在作出裁判時就“是否適用犯罪附隨后果”以及“適用何種犯罪附隨后果”作出裁判。當(dāng)然，在提起公訴時，檢察機(jī)關(guān)完全可以提出相應(yīng)的適用建議，在開庭審理時，法院也應(yīng)聽取被告人、被害人、附帶民事訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。如此，既保障了當(dāng)事雙方的程序參與權(quán)，也保證了程序的公正性和公開性。

實踐中，有觀點(diǎn)基于當(dāng)下犯罪附隨后果泛濫的現(xiàn)實，主張通過擴(kuò)大酌定不起訴的范圍予以出罪，從而限制犯罪附隨后果的觸發(fā)；同時，指出可利用人工智能技術(shù)構(gòu)建犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫，以指引犯罪附隨后果的適用。⑤" ⑤參見黃海、王帥：《我國犯罪附隨后果制度優(yōu)化路徑選擇——以危險駕駛罪為切入點(diǎn)》，《金陵科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第3期，第40-46頁。事實上，在“廢止法律位階以下的犯罪附隨后果”“剔除間接犯罪附隨后果和取消輕罪附隨后果”“規(guī)范非輕罪犯罪附隨后果”的前提下，犯罪附隨后果的數(shù)量已經(jīng)大為減少，難以構(gòu)成海量的大數(shù)據(jù)，對利用人工智能技術(shù)構(gòu)建犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫的實踐需求勢必降低。同時，設(shè)定依據(jù)的規(guī)范化和適用對象的限縮直接從立法層面將不適當(dāng)?shù)姆缸锔诫S后果剔除，此時再強(qiáng)調(diào)發(fā)揮酌定不起訴的出罪功能來限制犯罪附隨后果的泛化適用，似乎也已不合時宜。盡管基于前述建議，可不再強(qiáng)調(diào)“擴(kuò)大酌定不起訴范圍”和“構(gòu)建犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫”，但“預(yù)防必要性有無及其大小”仍應(yīng)作為犯罪附隨后果適用的重要原則被關(guān)注。所謂“預(yù)防必要性有無”是指盡管法律規(guī)定了犯罪附隨后果，但是否需要適用犯罪附隨后果，仍應(yīng)根據(jù)預(yù)防再犯的需要而定，而不宜做絕對化的處理。所謂“預(yù)防必要性大小”是指盡管根據(jù)預(yù)防必要性需要適用犯罪附隨后果，但具體的限制程度和適用期限仍應(yīng)根據(jù)預(yù)防必要性大小而定，而不宜做一刀切的處理?？梢姡邦A(yù)防必要性有無及其大小”主要在于防止司法實踐中的“絕對化”“一刀切”，為更加明確犯罪附隨后果適用的靈活性，建議法律在設(shè)定犯罪附隨后果時，進(jìn)一步明確“適用犯罪附隨后果應(yīng)以預(yù)防必要性有無及其大小為根據(jù)”。

五、結(jié)論

刑罰是否是犯罪的全部制裁后果？這一簡單的追問實則并不簡單，即使拋開理論上的保安處分不談，仍有大量限制性規(guī)定附隨在犯罪之后、充斥在制裁之中。所謂犯罪附隨后果是指由刑法之外的規(guī)范性或非規(guī)范性文件廣泛設(shè)立，以犯罪為前提，對犯罪人及其家庭成員或親屬自動適用，在刑罰以外附加的對特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制。從實踐的角度觀察，現(xiàn)行犯罪附隨后果載體多樣、種類繁多，波及人員眾多，呈“野蠻生長”之勢。其中，間接犯罪附隨后果主要表現(xiàn)為對參軍、就業(yè)、入學(xué)等資格的限制，因有“株連”之嫌，往往爭議最甚。概括來看，犯罪附隨后果面臨的正當(dāng)性質(zhì)疑主要包括種類繁多侵犯公民基本權(quán)利、適用對象泛化違反罪責(zé)自負(fù)原則、適用條件隨意違反特殊預(yù)防目的、后果嚴(yán)苛違反罪刑均衡原則、自動開啟違反正當(dāng)程序原則等。目前，考慮到犯罪附隨后果在“預(yù)防行為人再犯”“強(qiáng)化一般預(yù)防效果”“補(bǔ)充報應(yīng)責(zé)任的不足”和“保障特定職業(yè)的利益”等方面的價值，雖不宜輕言廢除，但在輕罪時代背景下，完全可以根據(jù)保安處分的定位，開展適度的法治化重構(gòu)。具體路徑包括：按照罪刑法定原則重構(gòu)規(guī)范根據(jù)，按照罪責(zé)自負(fù)原則剔除間接后果，按照比例原則取消輕罪附隨后果，按照預(yù)防再犯目的建立前后實質(zhì)關(guān)聯(lián)，按照再社會化要求創(chuàng)新復(fù)歸社會通道，按照司法終局原則暢通權(quán)利救濟(jì)程序。

[責(zé)任編輯：無 邊]

The Invisible Punishment：The Legal Reconstruction of The Incidental Consequence of Crime

ZHANG Qing-li

（The Institute of Chinese Legal Strategy of East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China）

Abstract：The system of incidental consequence of crime has a long history in China.Up to now，its basis is wide，its types are diverse，and the people involved are numerous，which has already exceeded the expectations.At present，the questions about the system mainly include：the various types violate the basic rights of citizens，the expansion of the application object violates the principle of self-responsibility，the arbitrary conditions violate the purpose of special prevention，the consequences seriously violate the principle of balance between crime and punishment，and the automatic opening violates the principle of due process.It is proposed to adhere to the orientation of security punishment to reshape the legislation，that is，according to the principle of legality of crime，reconstruct the standard basis;according to the principle of self-responsibility，delete the indirect consequences.According to the principle of proportionality，the subsequent consequences for minor crimes should be abolished.In accordance with the goal of preventing recidivism，establish substantive connections.In accordance with the requirements of re-socialization，open the channel of reintegration into society.In accordance with the principle of judicial finality，to smooth the procedure of rights relief.

Key words：the incidental consequence of crime;question of legitimacy;reasonable positioning;theoretical positioning;legal reconstruction