為順應市場需求，金融創(chuàng)新中的市場主體通過合同安排創(chuàng)新?lián)７绞?，其中差額補足、債務加入、流動性支持作為ABS、CMBS或類RITEs項目常用的信用增級方式，能夠增加債務人信用和保障債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，與連帶責任保證一樣可能產(chǎn)生相同的財產(chǎn)責任后果，實踐中對四者的法律效力存在混同，本文對四者差異進行辨析，并探討融資擔保機構(gòu)作為增信方時，在業(yè)務實操中可采取的風險防控措施。

隨著金融業(yè)務的不斷創(chuàng)新，在直接融資和間接融資領(lǐng)域，為有效保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，第三方主體除提供保證擔保 外，不斷豐富服務方式，通過承擔差額補足、債務加入、流動性支持等多種形式為企業(yè)融資提供信用增進服務。四者作為借款企業(yè)償債能力的有力補充，在借款人不能按照合同約定按時還本付息等特定情況下，連帶責任保證人/差額補足人/債務加入人/流動性支持方均需要承擔資金支付義務，在承擔資金支出的表現(xiàn)形式上存在相同特征，但在從屬性、法律適用、責任履行時點、追償范圍等方面均存在一定差異。

基本概念和性質(zhì)解析

連帶責任保證 根據(jù)《民法典》第681條的規(guī)定，保證合同是為保障債權(quán)的實現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。連帶責任保證是保證的一種方式，連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權(quán)人既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

債務加入 債務加入是指根據(jù)第三人與債務人約定或向債權(quán)人表示加入債務的意愿，第三人與原債務人承擔連帶債務的行為。關(guān)于這種行為認定為債務轉(zhuǎn)移的具體類型還是債務承擔的形式存在爭議，《民法典》第551條和552條對此進一步明確，分別對債務轉(zhuǎn)移與債務加入進行規(guī)定，從而否定了債務加入作為債務轉(zhuǎn)移的具體類型，而肯定了債務加入作為獨立的債務承擔形式，對金融領(lǐng)域采取的創(chuàng)新型增信措施予以立法角度的肯定?！睹穹ǖ洹返?52條規(guī)定“第三人與債務人約定加入債務并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶債務”。構(gòu)成債務加入需同時滿足以下要件：（1）第三人與債務人約定第三人加入債務，與債務人共同承擔債務；（2）第三人或債務人通知債權(quán)人或向債權(quán)人表示，第三人愿意加入債務并與債務人共同承擔債務；（3）債權(quán)人同意，或者在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕。

由于司法實踐中，除專業(yè)金融增信機構(gòu)出具的債務加入文本具有明確的債務加入的意思表示外，自然人或一般企業(yè)法人（如融資人股東或關(guān)聯(lián)方等）由于缺乏金融和專業(yè)法律知識，出具或簽署的文本意思表示不明的情況十分常見，根據(jù)上述認定規(guī)則，須債務加入人為明確表達加入債務或與債務人共同承擔債務的意思表示，對于存有疑問或意思表示不清楚的，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第36條確立了“存疑推定為保證”的判定規(guī)則。具體而言，在第三人意思表示不明時，依據(jù)《民法典》第142條進行意思表示的解釋后，仍不能確定其表示內(nèi)容是否為債務加入時，可以適用存疑推定為保證的規(guī)則，認定該行為屬于保證。對于意思表示的認定，包括目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為等，并非本文的重點內(nèi)容。

差額補足承諾 不同于連帶責任保證和債務加入，差額補足承諾認定較為復雜，就相關(guān)第三人作出的差額補足承諾的法律性質(zhì)，需要做具體分析。根據(jù)《擔保制度解釋》第36條規(guī)定，應當根據(jù)第三人所作相應差額補足承諾反映的具體意思表示內(nèi)容，并結(jié)合主債務是否存在等因素，對差額補足承諾函等增信文件的法律性質(zhì)進行判斷：（1）如相應承諾文件能夠反映第三人同意在債務人不履行到期債務或者發(fā)生約定情形時代為履行支付義務的意思表示，則該承諾應被認定為保證（根據(jù)文件內(nèi)容分情況認定為一般保證或連帶責任保證）；（2）如相應承諾文本能夠反映該第三人同意自愿加入某一特定債務的意思表示，則該承諾應被認定為債務加入；（3）如因承諾文本沒有明確的擔?；騻鶆占尤氲囊馑急硎?，不符合保證或債務加入特點的，應視為構(gòu)成獨立的合同關(guān)系，由承諾人根據(jù)其所作意思表示履行義務或承擔責任。

流動性支持 2020年最高人民法院公布的《擔保制度解釋》第36條中，正式提出了“差額補足、流動性支持等類似承諾文件”的表述，流動性支持作為法律術(shù)語正式進入司法解釋的范疇。但是目前流動性支持并未在法律上明確規(guī)定其典型法律關(guān)系或法律行為。

流動性支持文件在金融交易領(lǐng)域產(chǎn)生的原因主要源于交易中的風險和不確定性。由于買賣雙方信息不對稱或交易規(guī)模不匹配、金融工具創(chuàng)新引發(fā)的市場不確定性等原因，融資人請求第三方提供額外的支持。流動性支持的原理源自對金融產(chǎn)品和交易結(jié)構(gòu)的深入分析，特別是在資產(chǎn)支持證券、固定收益類產(chǎn)品和結(jié)構(gòu)化融資產(chǎn)品等領(lǐng)域，通過產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)安排，當優(yōu)先級投資者面臨無法獲得足夠償付的情況下，流動性支持方有責任向其提供一定的支持，以確保優(yōu)先級投資者的收益更加穩(wěn)定和安全。

法律效力差異辨析

債務加入與連帶責任擔保的區(qū)別

1.性質(zhì)不同

連帶責任保證與債務加入在結(jié)構(gòu)形式及承擔財產(chǎn)責任上具有高度相似性，均具有保障債權(quán)實現(xiàn)的價值功能，但存在本質(zhì)不同，從屬性是構(gòu)成保證擔保和債務加入的本質(zhì)區(qū)別。通常認為，保證擔保的從屬性貫穿于各個方面，而債務加入僅在產(chǎn)生上具有從屬性，在其他方面具有相當?shù)莫毩⑿浴?/p>

保證行為最本質(zhì)的法律特征系其從屬性，即保證法律關(guān)系的成立必須以主債務的存在為前提，且保證人與主債務人是針對同一筆債務向同一債權(quán)人作出履約承諾。而且連帶責任保證在履行順位上具有補充屬性；債務加入，也稱并存的債務承擔，是指第三人加入既存的債務關(guān)系中，與債務人就其債務對債權(quán)人承擔連帶責任，其效果相當于加入人為自己創(chuàng)設(shè)了一項獨立的債務。在債務加入關(guān)系中，債務加入不具有補充性，債權(quán)人可以直接要求原債務人或債務加入人履行債務。債務加入人與原債務人處于同一給付順位，向債權(quán)人承擔連帶債務。與保證責任相比，加入人承擔的債務較保證人的負擔更重。

2.成立方式不同

根據(jù)《民法典》第685條規(guī)定，連帶責任保證合同的訂立方式，可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同也能夠成立。而對于債務加入而言，成立的方式包括三種形式：（1）債務人、債權(quán)人、債務加入人共同協(xié)商；（2）債務人與債務加入人約定后通知債權(quán)人；（3）第三人向債權(quán)人作出單方意思表示。雖然在成立方式上存有區(qū)別，但債務加入和連帶責任保證均能夠保障債權(quán)的實現(xiàn)，所以無需經(jīng)債權(quán)人同意，通知即可發(fā)生效力，除非債權(quán)人通過明確表示異議等方式予以拒絕。由此可見，保證必須在保證人與債權(quán)人之間成立，而債務加入既可以在債務加入人與債務人之間成立，也可以在債務加入人與債權(quán)人之間成立。

3.債務履行期限、訴訟時效適用不同

連帶責任保證的責任承擔規(guī)則已經(jīng)較為明晰，債權(quán)人需要依據(jù)其與保證人約定或法定的保證期間向保證人主張權(quán)利，且該權(quán)利的主張同時受到訴訟時效的限制。而對于債務加入而言，根據(jù)債務加入的時點是否處于訴訟時效屆滿前及原債務人是否知情，可以分為兩種情況：（1）債務加入時點在訴訟時效起算之前，且原債務人對債務加入行為知曉的，債務加入人與原債務人在債務承擔上保持高度一致性，兩者訴訟時效期限起止時間相同；（2）債務加入時點為訴訟時效已經(jīng)起算且未過期的，且原債務人對債務加入行為知曉的，債務加入行為構(gòu)成對訴訟時效的中斷，訴訟時效重新起算，兩者訴訟時效的終止時間相同；（3）債務加入時點為訴訟時效已經(jīng)起算且未過期的，但原債務人對債務加入行為不知曉的，債務加入的行為不構(gòu)成對訴訟時效的中斷，兩者訴訟時效分別計算；（4）債務加入時點處于訴訟時效屆滿后，帶來對原有債務“同一性”的挑戰(zhàn)。

4.履行債務后的追償權(quán)

無特別約定的情況下，連帶責任保證人有權(quán)向債務人全額追償；2023年12月5日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第51條對債務加入人的追償權(quán)問題作出了明確規(guī)定，債務加入人與原債務人約定了追償權(quán)的，加入人履行債務后可以向原債務人追償。沒有約定追償權(quán)的，債務加入人基于不當?shù)美纫?guī)定，在其已經(jīng)向債權(quán)人履行債務的范圍內(nèi)可以向債務人追償，根據(jù)王利明教授觀點，債務加入人的追償權(quán)可以類推適用保證人追償規(guī)則。

差額補足與連帶責任保證的聯(lián)系與區(qū)別

1.適用法律不同

連帶責任保證適用《民法典》中關(guān)于擔保的有關(guān)規(guī)定及《擔保制度解釋》等法律法規(guī)；差額補足適用《民法典》中關(guān)于合同的有關(guān)規(guī)定及《合同制度解釋》等法律法規(guī)。擔保有明確的法律關(guān)系、責任范圍、代償觸發(fā)情形，而差額補足、債務加入和流動性支持是由當事人約定，自主程度及不同交易安排的空間較大。

2.責任履行時點不同

連帶責任保證責任的履行時點為主債務履行期限屆滿之日起；差額補足的責任履行時點以合同約定的差額補足啟動時間為準，如“截至優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券預期到期日的前一個資產(chǎn)服務機構(gòu)報告日，專項計劃賬戶內(nèi)可供分配的資金不足以根據(jù)《標準條款》約定的分配順序支付完畢預期到期日屆至的優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券的預期收益和本金。”即差額補足事件可能在主債務履行期限屆滿前發(fā)生。

3.履行責任后的追償權(quán)不同

保證人承擔保證責任后，享有追償權(quán)，享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利，有權(quán)在承擔保證責任范圍內(nèi)向債務人追償；而差額補足承諾文件性質(zhì)為債務加入或獨立合同的，第三人在清償債務后，是否可以向債務人追償，取決于其在債務加入時或作出獨立承諾時，與債務人之間的具體約定。

流動性支持與差額補足的聯(lián)系與區(qū)別 實踐中流動性支持與差額補足存在諸多相同之處，都是對債務人兌付差額提供資金補充，兩者的本質(zhì)區(qū)別是流動性支持主要針對基礎(chǔ)資產(chǎn)出現(xiàn)逾期可能會影響當期兌付的風險，在金融實踐中通常對于優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券償付完畢前，如基礎(chǔ)資產(chǎn)存在逾期，且在回收款轉(zhuǎn)付日仍未收到，則流動性支持機構(gòu)將會以自有資金予以補足，并在下一個兌付日前的回收款轉(zhuǎn)付日在當期應轉(zhuǎn)付的回收款中，將此前支付的流動性支持資金中未得到償還的部分及其利息扣收或由發(fā)行人返還，而差額補足則一般沒有扣收和返還的交易安排。

風險防控措施探析

保證擔保作為適用最廣泛的融資增信方式，既適用于銀行借款等間接融資領(lǐng)域，也適用于融資人發(fā)行債券等直接融資領(lǐng)域。而差額補足、債務加入、流動性支持主要在ABS、CMBS、類RITEs等創(chuàng)新金融產(chǎn)品中應用，為獨立于底層資產(chǎn)的獨立SPV（特殊目的載體）或信托計劃提供信用增級，實踐中多由原始權(quán)益人的股東、關(guān)聯(lián)人或第三方專業(yè)增信/擔保機構(gòu)提供，本部分主要針對第三方主體在對外出具增信函時可以參考的風險防控手段：第一，設(shè)計雙層差額補足，捆綁原始權(quán)益人。由于資產(chǎn)支持證券產(chǎn)品的特殊交易安排，差額補足人為SPV（特殊目的載體）提供增信服務，與原始權(quán)益人無直接合同關(guān)系，此時差額補足人無法直接對原始權(quán)益人進行追償。若需捆綁原始權(quán)益人，在風控方案設(shè)計時可以設(shè)計雙層差額補足，即將原始權(quán)益人作為差額補足人的差額補足人，另行簽署相關(guān)合同文本，否則將無債務人可追償。第二，為差額補足設(shè)定保障，為差額補足設(shè)定差額補足。根據(jù)法律規(guī)定，提供連帶責任保證可以要求第三人提供反擔保；而差額補足本身不是保證，無法要求第三人提供反擔保，可以根據(jù)合同法律制度，要求第三方提供對差額補足發(fā)生事項履行支付責任的獨立合同。第三，通過合同安排減少資金墊付和追償風險。不同于保證擔保及反擔保責任履行時點的法定限制，即不得違反法律規(guī)定要求反擔保人提前履行反擔保責任。差額補足和債務加入的履行責任時點依據(jù)當事人約定設(shè)置，由于差額補足和債務加入承擔的責任重于保證擔保，在方案設(shè)置上通過交易安排將第二層差額補足的履行時間提前至增信機構(gòu)履行時間前，盡量減少增信機構(gòu)的代償和損失風險。

（作者單位：江蘇省信用再擔保集團有限公司）